作者：吳亞可，西北政法大學刑事法學院副教授，碩士研究生導師，法學博士。
內容摘要：關于“刑法教義學是否具有對刑法立法進行批判的功能”這一問題，當前刑法學界存在肯定說和否定說。其中，否定說建立在這一前提上：作為刑法教義學基本邏輯起點的刑法規范是合理正當的刑法規范。然而，該前提因不符合立法事實，從而導致否定說不具有合理性。刑法教義學作為刑法的規范意義的發現方法，對刑法立法進行的批判主要表現在模糊性刑法規范、滯后性刑法規范和“漏洞”型刑法規范的意義發現過程中，即根據社會生活事實對三者的通常規范意義進行揚棄，從而實現其規范意義的明確化、發展性和填補。但是，刑法教義學的立法批判功能也是有場域限制的，即刑法教義學的司法面向性和實踐導向性決定了刑法教義學批判不能否定現行有效的刑法規定，同時，刑法規范語言的文義邊界框定了面向司法的刑法教義學批判的基本限度。
關鍵詞：刑法教義學；規范意義發現；刑法教義學批判；場域限制
目次
一、從前提認識考察：對刑法教義學不具有立法批判功能證偽
二、從刑法的規范意義的發現考察：對刑法教義學具有立法批判功能證成
三、“戴著規范的鐐銬跳舞”：刑法教義學的立法批判功能的場域限制
近十幾年來，隨著我國刑法學研究范式的轉型，刑法教義學成為刑法學的主要發展方向。縱覽當前學界研究，刑法學者對刑法教義學的概念、立場、方法、功能、應用等問題，進行了相當深入的探討，取得了可喜的成績。其中，在刑法教義學的功能認識上，刑法學者對刑法教義學所具有的維護法的安定性、體系化、減負與制約恣意、法律溝通等功能，進行了富有深意的探討和說明。然而，逡巡其間，對于刑法教義學的立法批判功能，當前刑法學界進行的研究卻顯得薄弱，從而造成了以下幾個問題：第一，一些刑法學者誤以為刑法教義學不具有對刑法立法進行批判的功能。第二，認為刑法教義學具有對刑法立法進行批判功能的學者，對于“刑法教義學如何具有對刑法立法進行批判的功能”這一問題，在說理上太過簡單或者過于隱晦而使人難以理解。第三，一些認為刑法教義學具有對刑法立法進行批判功能的學者，對于刑法教義學的立法批判功能的場域限制這一同樣重要的問題，存在認識上的誤區。在此意義上，本文將從消除誤解出發，經由證立，落腳于場域限制，對刑法教義學的立法批判功能展開研究。
一、從前提認識考察：對刑法教義學不具有立法批判功能證偽
關于“刑法教義學是否具有對刑法立法進行批判的功能”這一問題，當前刑法學界存在肯定說和否定說。對二者的說理進行比較可以發現，二者對作為刑法教義學基本邏輯起點的刑法規范所作出的認識不同。一般而言，關于某一刑法問題的理論觀點的形成，與刑法學者對作為該法律問題的前提所作出的認識存在密不可分的關系。因此，對理論觀點是否合理進行考察時，從其前提認識進行考察，應當被視為一種恰當可行的方法�；诖�，下文將以刑法學者對作為刑法教義學基本邏輯起點的刑法規范所作出的認識為基點，對認為刑法教義學不具有對刑法立法進行批判功能的觀點進行證偽。
（一）關于刑法教義學是否具有立法批判功能的不同觀點
根據學界的共識性觀點，刑法教義學在對待現行《刑法》的基本態度上，堅守的是“法律不是嘲笑的對象”這一法律格言，即其將現行《刑法》視作“圣經”，從而現行《刑法》構成了刑法教義學的基本邏輯起點。易言之，“無法律，不教義”。刑法教義學對待現行《刑法》的上述態度，本文是贊同的。然而，一度令筆者深感困惑的一個問題是：刑法教義學將現行《刑法》視作“圣經”，或者“法律不是嘲笑的對象”這一法律格言，到底表達的是何種意思呢？換句話說，刑法教義學對于被其視作“圣經”的現行《刑法》是否可以進行批判呢？一位歷史學家曾經說過：法律人士最主要的特征之一，就是在任何法律問題上，他們總會站成意見相左的兩隊。在對上述問題的認識上，主張“法律不是嘲笑的對象”這一法律格言的刑法教義學內部，同樣存在截然對立的觀點。
一種觀點認為，刑法教義學不具有對刑法立法進行批判的功能。一般而言，該種觀點的主張者論說其觀點的基本理由是：在刑法學研究中，應當將刑法立法論研究和刑法教義學研究嚴格區分。其中，刑法立法論是對刑事法律進行思考的法學研究范式，探討的基本問題是“什么是正當法、合理法”；刑法教義學則是根據刑事法律進行思考的法學研究范式，回答的基本問題是“如何將刑法立法合理地應用于刑事司法實踐”。不同的研究范式，框定了二者各自的觀察視域和研究工作的內容�；诖朔N區分，論者認為，刑法立法論指向刑事立法，因此其具有對刑法立法進行批判的功能；刑法教義學則面向刑事司法，因此其不應當對刑法立法進行批判。易言之，論者認為，刑法教義學應當嚴格恪守刑法解釋的基本原則、基本規則，運用各種刑法解釋方法來闡明刑法規范的含義，因此其不應當對刑法立法進行批判。例如，我國學者陳興良認為，刑法立法論是對法的正當性與合理性的評判，刑法教義學則是以法律為邏輯起點的推理。刑法教義學的邏輯前提可以概括為一句話：法律永遠是正確的。由此可以引申出一句法律格言：“法律不是嘲笑的對象。”也就是說，刑法教義學并不主張批評法律，而是致力于解釋法律。德國學者尼卡拉斯·盧曼指出，法教義學的意義不在于將確定性固定下來，而在于使遠離批判成為可能，在于思考基礎和關系衡量諸層面的結構；法律材料（Rechtsstoff）通過這些結構得到檢驗和可應用性的整理。
與上述觀點相對立的觀點則認為，刑法教義學在闡明刑法規范含義的同時，未喪失對刑法立法進行批判功能。同時，需要說明的是，該種觀點的主張者不僅與主張刑法教義學不具有對刑法立法進行批判功能的學者一樣，認同“法律不是嘲笑的對象”這一法律格言，而且同樣認為應當嚴格區分刑法立法論研究和刑法教義學研究。不同之處在于，他們在“刑法教義學是否具有對刑法立法進行批判的功能”這一問題上，與主張刑法教義學不具有對刑法立法進行批判功能的學者產生了分歧性認識。例如，我國學者張明楷同樣認為，應當將刑法立法論研究和刑法教義學研究嚴格加以區分，同時明確主張“法律不是嘲笑的對象”這一法律格言。但是，論者同時認為，在反對批判刑法這一點上，刑法教義學不應當走向極端，即認為主張刑法教義學不具有對刑法立法進行批判功能的觀點是一種極端化的觀點，不具有合理性。而且，論者在文章中說道：在刑法條文的表述存在缺陷的情況下，通過解釋彌補其缺陷，是刑法教義學的重要內容或任務之一。事實上，將批判寓于解釋之中，是刑法教義學的常態�！敖忉寣W與對立法的批判不矛盾。我不認為教義學、解釋學只能對立法完全肯定，它實際上包含了太多的批判，只不過這個批判是隱性的，在不需要修改刑法的時候，我們也可以按照我們的解釋去適用它�！�
（二）刑法教義學不具有立法批判功能觀點的前提錯誤
然而，帶著“為什么在對刑法教義學是否具有對刑法立法進行批判的功能之認識上，主張‘法律不是嘲笑的對象’這一法律格言的刑法教義學內部會產生上述分歧性觀點？”這一問題意識，筆者查閱了大量的文獻資料，發現當前刑法學界鮮有文章專門探討“刑法教義學的立法批判功能”這一議題。刑法學者往往是在論述其他刑法教義學問題時，在其文章中對上述問題進行觀點宣示，而未遵循“破”與“立”的雙向學術論證模式，明確說明他為什么會主張這樣的觀點，以至于其觀點成為一種自己邏輯空間內的自說自話的主張。這樣一來，在當前刑法學界形成這樣一種局面：上述兩種觀點的對立，未引起刑法學界的應有關注和重視；在“刑法教義學是否具有對刑法立法進行批判的功能？”這一問題上，當前刑法學界尚未形成理論爭鳴。
一般而言，某一法律問題未引起法學界的關注和重視，可能存在三個方面的原因：其一，某一法律問題并非一個真問題，因而學者認為沒有必要花費精力和心血對其進行研究。因為，與其他學科一樣，刑法學中也存在真問題與假問題之分。研究假問題不僅沒有意義，而且會轉移人們的視線，導致真問題得不到解決。其二，某一法律問題屬于學術研究意義有限或者實踐價值不大的問題，以至于學者不愿意花費精力和心血對其進行研究。其三，某一法律問題屬于“燈下黑”性質的問題，即該法律問題具有重大的學術研究意義或者實踐價值，但是學者往往不自覺地對該法律問題所具有的學術研究意義或者實踐價值視而不見，或者錯誤地認為該法律問題所具有的學術研究意義有限或者實踐價值不大，從而未給予其應有的關注和重視。在此意義上，“刑法教義學是否具有對刑法立法進行批判的功能”這一問題，究竟屬于上述何種性質的問題呢？下文將先行予以回答和說明。
不可否認，如果將研究指向限制在對上述問題的回答上，那么給出的僅僅就是一個“是”或者“否”的答案，確實難以看出其學術研究意義或者實踐價值所在。但需要注意的是，一般而言，對某一問題進行回答時，人們之所以會主張不同的觀點，根本原因在于人們對作為該問題的前提所作出的認識是不一樣的。同時，對某一問題作出的回答，則映現出人們對作為該問題的前提所作出的認識是什么。正因如此，如果回溯至上述問題的背后進行考察，則會發現在上述問題的背后隱藏著一個更為根本性的、值得深入探討和研究的學術命題：在對作為刑法教義學基本邏輯起點的刑法規范的認識上，應當堅持刑法規范是合法有效的刑法規范，還是合理正當的刑法規范呢？一般而言，對刑法規范作出的上述不同認識，除了會影響人們對“刑法教義學是否具有對刑法立法進行批判的功能”這一問題作出的回答，而且會影響人們在其他法律問題上的立場選擇。
眾所周知，合法有效和合理正當兩個概念所表達的基本意涵是不同的，當二者被應用于對事物進行評價時，是分別從形式和實質兩個維度對事物進行評價所形成的結論。應用于對刑法規范進行評價，合法有效是從形式意義上對刑法規范進行評價所形成的結論，合理正當則是從實質意義上對刑法規范進行評價所形成的認識。顯而易見，由于對刑法規范進行評價時所選取的視角不同，因此合法有效的刑法規范并不必然意味著其就是合理正當的刑法規范；反之亦然。這樣的觀點可以從曾經在西方法學界引起廣泛討論的“惡法亦法”和“惡法非法”之爭得到證實。在該場曠日持久的學術論戰中，學者們在上述問題上難以達成基本的共識，根本原因在于各方論者是分別從形式和實質兩個維度對法律進行認識和評價的。這樣一來造成了這樣的結果：一方面，由于他們未站在同一平臺上進行對話，以至于其說理淪為隔空喊話而難以說服對方；另一方面，又不能否認他們均能夠實現其說邏輯上的自圓其說。
基于上述認識，對“刑法教義學是否具有對刑法立法進行批判的功能”這一問題作出的不同回答進行考察可以發現，各方論者對作為刑法教義學基本邏輯起點的刑法規范，所作出的認識是不一樣的，也因如此造成他們對上述問題作出了不同的回答。
也就是說，主張刑法教義學不具有對刑法立法進行批判功能的學者通常認為，由于作為刑法教義學基本邏輯起點的刑法規范是合理正當的刑法規范，因此刑法教義學無須對刑法立法進行批判即可確保刑法規范司法適用結果的合理正當性。如前所述，我國學者陳興良之所以認為刑法教義學不具有對刑法立法進行批判的功能，根本原因就在于論者認為刑法規范永遠是正確的。而論者所認為的刑法規范永遠是正確的，表達的基本意思即刑法規范是合理正當的。
與之相對，主張刑法教義學具有對刑法立法進行批判功能的學者則認為，由于作為刑法教義學基本邏輯起點的刑法規范是合法有效的刑法規范，而合法有效的刑法規范并不必然意味著其就是合理正當的刑法規范，因此刑法教義學應當在對存在缺陷的刑法立法進行批判的基礎上，確保刑法規范司法適用結果的合理正當性。例如，有學者認為，與其他的法律研究不同，法教義學以特定國家的現行有效的實在法為研究對象。刑法教義學是關于有效的法的科學，而不是關于正確的法的科學。正因如此，刑法教義學應當兼具解釋與批判的雙重功能。在立法的紕漏面前，刑法教義學不能放棄批判而淪為單純提供解釋的工具。
在明確了上述各方論者的前提認識之后，先來考察一下，基于刑法規范是合理正當的刑法規范這一認識，從而認為刑法教義學不具有對刑法立法進行批判的功能，在說理邏輯上是否具有可行性。一般而言，要證明某一理論觀點的說理邏輯存在問題，那么最為有效的方法之一就是證明其立論前提存在問題。因此，對認為刑法教義學不具有對刑法立法進行批判功能的學者的說理邏輯是否可行進行考察，最為有效的方法之一就是考察他們將作為刑法教義學基本邏輯起點的刑法規范視為合理正當的刑法規范是否可取。
回顧一下西方立法史不難發現，自拿破侖時代意圖制定一部完美民法典的理想破滅以來，制定法存在疏漏和不足，可謂法學界達成的共識性認識。一個通情達理的立法者會意識到他自己所制定的法律中肯定會有不足之處。數量龐大的法律淵源與來自不同時期的法律規范導致了大量規范沖突：許多法律規范調整相同事實，卻產生不同的甚至截然相反的法律后果，可見，整個法律制度實際上并沒有形成無內部矛盾的統一體。它總是存在價值評價矛盾、錯誤與規范漏洞�！胺刹煌晟啤笔欠傻牟豢杀苊獾奶攸c，所有的制定法均有漏洞，這點已逐漸成為一種常識。
由此可見，對作為刑法教義學基本邏輯起點的刑法規范進行認識時，堅持刑法規范是合法有效的刑法規范之認識，應當是符合立法事實的、實事求是的認識。主張刑法教義學不具有對刑法立法進行批判功能的學者所認為的，作為刑法教義學基本邏輯起點的刑法規范是合理正當的刑法規范之認識，則是“掩耳盜鈴”式的自欺欺人。這樣的認識對于刑法教義學的發展而言，不僅是無益的，而且是有害的。這樣一來，以下兩個觀點應當被視為更為可取的、應當予以堅持的觀點：其一，作為刑法教義學基本邏輯起點的刑法規范是合法有效的刑法規范，而非合理正當的刑法規范。其二，作為刑法教義學基本邏輯起點的刑法規范是合法有效的刑法規范，而合法有效的刑法規范并不必然意味著其就是合理正當的刑法規范，因此認為刑法教義學不具有對刑法立法進行批判功能的學者，因其前提認識存在錯誤，從而導致其觀點不具有合理性。
二、從刑法的規范意義的發現考察：對刑法教義學具有立法批判功能證成
一般而言，在學術研究中，對分歧性學術觀點進行考察時，駁倒了一方觀點并不能當然表明與之相對立的觀點具有合理性。因為嚴謹的學術論證應當遵循“破”與“立”的雙向學術論證模式。因此，在上文對認為刑法教義學不具有對刑法立法進行批判功能的觀點進行證偽的基礎上，要證明刑法教義學具有對刑法立法進行批判的功能，就需要進一步分析“刑法教義學如何具有對刑法立法進行批判的功能”這一問題。其實，對該問題進行分析，就是根據刑法教義學的工作任務及其運行機理，對刑法教義學具有對刑法立法進行批判的功能進行證成。
（一）作為刑法規范意義發現方法的刑法教義學
一般而言，在現代民主法治國家，刑法作為規定犯罪及其法律后果的法律規范，是由代表國民意志的國家最高立法機關經過嚴格正當的立法程序制定出來的，一開始就承載著人們的特定利益訴求，以及人們對美好生活圖景的希冀和向往。從法律意義上講，人們的特定利益訴求，以及人們對美好生活圖景的希冀和向往，在刑法中即映現為刑法的規范意義，構成了刑法的實質內核。例如，我國學者姜濤指出，刑法自古以來就是一門受社會變遷影響最深的法律，政治家與一般民眾不論是否對國家、社會有共同的理想，關于他們最迫切追求的秩序與利益的分配的愿景都會反映在刑法中。由此可見，刑法規范文本及其蘊含的規范意義，構成了刑法的二維向度。其中，刑法規范文本作為刑法的形體，一經制定往往具有穩定性而不能朝令夕改，這樣才能夠保障國民的預測可能性。但是，刑法的規范意義作為刑法的靈魂，具有動態性，這樣才能夠使刑法順應社會生活的變化發展。
根據傳統刑法理論，在刑事司法實踐中，要將刑法規范應用于具體案件的分析和解決，那么以演繹推理為思維模型的司法三段論涵攝即可勝任該項工作。同時，在刑事司法實踐中，出于職業安全的考慮和對司法判決確定性的渴求，司法者對于司法三段論涵攝模型同樣有著一種天然的依賴。這是因為他們共享著這樣的前提理念：刑事司法追求的是刑事司法判決的“唯一正解”，而刑事司法判決已經圓滿地包含在刑法規范當中。因此，通過刑法規范與案件事實之間的邏輯涵攝，即可輸出正確的刑事司法判決。
但是，主張司法三段論涵攝模型的刑法學者和司法者，忽視了這樣一個重要的問題：制定法作為抽象的、普適性的法律規則，其本身只是作為待裁決案件的可能標準，僅僅意味著法的可能性，而非法的現實性。因此，在刑事司法實踐中，司法者單純依靠形式上的司法三段論演繹推理進行邏輯涵攝，難以直接跨越刑法規范的應然性和刑事司法判決的實然性之間所存在的巨大鴻溝和割裂。也就是說，根據司法三段論涵攝模型，司法者無法直接從刑法規范的應然性推導出刑事司法判決的實然性。在此意義上，司法三段論涵攝模型所存在的最大問題就被暴露了出來：形式上的演繹推理難以獲取作為司法大前提的現實刑法規范。
上述觀點可以從德國學者亞圖·考夫曼（Arthur Kaufmann）對司法三段論涵攝模型所存在的問題作出的經典說明那里找到理論上的支持。論者指出，制定法只能考慮到擬規范之可能的生活事實而具體化，規范作為一種應然，根本無法從自身產生真實的法。論者告訴我們的是，在刑事司法實踐中，司法者要將刑法規范應用于具體案件的分析和解決，那么作為司法大前提的刑法規范并非由語言文字書寫下來的抽象的形式性刑法規范，而應當是司法者在經過目光于事實與規范之間往返流轉過程而妥當型構出的具體的、現實的刑法規范，即刑法規范在當下社會生活中所蘊含的規范意義。
在此意義上，在刑事司法實踐中，為了彌補司法三段論涵攝模型所存在的問題，跨越刑法規范的應然性和刑事司法判決的實然性之間所存在的巨大鴻溝和割裂，就需要司法者首先為具體案件的分析和解決，準備現實的、可適用的刑法規范。也就是將抽象的、普適性的刑法規范現實化為具體的、個別性的刑法規范。通常而言，刑法規范的現實化過程就是刑法的規范意義的發現過程。然而，刑法的規范意義的發現，并非依靠單純的形式邏輯推理就能夠完成，而必須根據擬規制的社會生活事實將刑法規范予以現實化。易言之，司法者必須在刑法規范當中加入擬規制的社會生活事實，將刑法規范與社會生活事實對應、糅合、交融在一起，這樣才能夠根據社會生活事實發現刑法規范在當下社會生活中所蘊含的規范意義。簡單地說，刑法的規范意義的發現，是一種在社會生活事實中對刑法規范進行的再認識和再生產。
一般而言，刑法規范的現實化或者說刑法的規范意義的發現，離不開刑法教義學的工作機理的運作。這是因為，法教義學作為一套話語體系，這套話語體系以法（律）為對象，以闡述（現行）法以及（現行）法背后的道理為己任。同樣的，刑法教義學作為一門以刑法規范作為研究對象和基本邏輯起點的學問，其工作任務之一就在于根據刑法解釋的基本原則、基本規則，運用各種刑法解釋方法等，結合當下社會的變動發展和國民的現實生活需要，透過由語言文字書寫下來的刑法規范文本，充分發掘、闡釋和形塑刑法規范在當下社會生活中所蘊含的規范意義。也就是說，刑法的規范意義的發現本身即意味著刑法教義學的運用，只有通過刑法解釋的方法，才能夠拉近固定的刑法規范文本與變動的社會生活事實之間的距離，闡明刑法規范在當下社會生活中所蘊含的規范意義，從而為待決案件準備可適用的、現實的具體刑法規范。否則，一旦脫離刑法教義學的工作，作為司法大前提的刑法規范只是一種用語言文字書寫下來的固定的刑法規范文本，而這樣的刑法規范文本往往會因其抽象性、靜態性、固定化而脫離社會生活，從而不僅無法有效規制社會生活，而且難以跨越刑法規范的應然性和刑事司法判決的實然性之間所存在的巨大鴻溝和割裂。
正因如此，德國學者烏爾弗里德·諾伊曼指出，法律不能自己解決待決的個案。盡管如此，如果應遵守法官受法律規則的約束，那也必須為法官提供法律以外的其他具體的法律規則。法律教義學的任務是準備這種法律規則。我國學者張翔認為，一般而言，法律是一般性的規則，無法自己對具體爭議作出判斷。在一般性的法律規則和具體的案件之間，還需要進一步的裁判規則。準備這種法律規則就是法教義學的任務。論者所說的法教義學為待決案件所準備的法律規則，指的就是通過法教義學的工作機理的運作，運用各種法解釋方法等，發現的法規范在當下社會生活中所蘊含的規范意義。具體到刑法領域，通過刑法教義學的工作機理的運作，根據社會生活事實對刑法規范進行再認識和再生產，將刑法規范予以現實化，這樣才能夠為具體案件的分析和解決，準備可適用的、現實的具體刑法規范。在此意義上，應當認為，刑法教義學的工作任務之一就是發現刑法在當下社會生活中所蘊含的規范意義，刑法教義學是一種刑法的規范意義的發現方法。
（二）刑法教義學的立法批判功能在刑法的規范意義發現中的運用
德國學者亞圖·考夫曼曾經說過：“制定法比立法者聰明”，亦即，從制定法中可以解讀出立法者根本未作規定的判斷。論者給予我們的啟示是：作為刑法的規范意義發現方法的刑法教義學，其運行機理本身就蘊含著對刑法立法進行批判的功能。因為，刑法要順應社會生活的發展變化，就必須保持向社會生活事實開放。易言之，只有經過“歷史”與“當下”的視域融合，在對刑法所蘊含的通常規范意義進行揚棄的基礎上，才能夠明確、發展和填補刑法所蘊含的規范意義。具體而言，刑法教義學的立法批判功能主要表現在模糊性刑法規范、滯后性刑法規范和“漏洞”型刑法規范所蘊含的規范意義的發現過程中。
1. 模糊性刑法規范的刑法教義學批判
一般而言，從語義學的角度進行考察，語言文字作為社會成員日常溝通、交流所使用的符號工具，具有相對明確的內涵和外延。因此，社會成員在日常溝通、交流過程中，能夠清晰明白地知道、理解其“能指”和“所指”，從而減少、克服溝通、交流的障礙，保障溝通、交流的順利進行。例如，我國學者周少華指出，語言作為社會文化和人類情感的歷史性積淀，其意義具有相對的確定性，人們不僅能夠對語言的意義產生認知，而且可以通過語言實現交往和溝通。
正因如此，在采用制定法的現代民主法治國家，語言文字作為其刑法立法的基礎性構成要素，應確保在大多數情況下，不管是對于法官來說，還是對于包括學者、律師以及當事人在內的所有民眾來說，制定法文本的含義是清楚的。因為制定法此時的通常含義可以說就是語言文字的日常意義。但是，刑法立法使用的規范語言往往具有評價性和價值性等特點，從而在一定程度上造成由其所表達的刑法的規范意義與其通常（日常）含義發生偏離，使刑法的規范意義表現出模糊性的特征。這就是英國學者尼爾·麥考密克所說的，語言的“日常意義”有時和涉及專家題材的法律的“專門意義”形成對比。
例如，根據《刑法》第267條第2款規定，攜帶兇器搶奪的，以搶劫罪定罪處罰。按照通常的字面含義，人們往往習慣于將“兇器”理解為“行兇時所使用的器具”。這樣一來，像刀、槍、棍、棒、勾、劍、叉、戟等會被歸入“兇器”的范疇中。這是因為每個概念都有一個對應的原型范疇，而人們習慣將日常生活中的典型事實視為原型范疇，從而將其與相應的概念對等起來。但是，刑法上的“兇器”是否僅僅限于上述器具呢？答案應當是否定的，而且沒有人能夠毫無遺漏地將世界上的所有“兇器”羅列出來。因為，一方面，刑法上的“兇器”概念具有評價性的特點；另一方面，典型事實可以被歸入原型范疇中，但不意味著原型范疇指的就是這些典型事實。這樣一來，刑法上的“兇器”概念與其日常生活意義就產生了一定的距離，而且其外延呈現出模糊性的特征，從而應當被視為一個模糊性的立法概念。
正因為刑法上的“兇器”概念表現出模糊性的特征，因此，當司法者面臨刑事司法實踐中出現的行為人攜帶“鹽酸”或者“訓練有素的動物”進行搶奪的情形時，要認定其行為是否為攜帶兇器搶奪，就需要通過刑法教義學的工作機理的運作，運用刑法解釋的方法來明確《刑法》第267條第2款規定的“兇器”的規范意義。一般而言，在刑法教義學層面，刑法上的“兇器”，指的是“一切足以致人死傷的器物”。因為，在對刑法上的“兇器”概念進行解釋的過程中，通過將“鹽酸”“訓練有素的動物”與能夠歸入“兇器”范疇的典型事實進行比照，可以認為二者具有的法價值和意義與可以歸入“兇器”范疇的典型事實具有相當性。同時，通過將“器”解釋為“器物”，從而將“鹽酸”“訓練有素的動物”這樣的非典型事實涵蓋在“兇器”的語義射程之內，并不違反罪刑法定原則的基本要求。易言之，上述解釋過程是一種“兇器”向著“鹽酸”“訓練有素的動物”被不斷拉近的過程，也是一種“鹽酸”“訓練有素的動物”不斷逼近“兇器”的過程。這樣一來，根據擬規制的社會生活事實對“兇器”概念進行再認識和再生產，可以將刑法上的“兇器”的規范意義明確為“一切足以致人死傷的器物”。
顯而易見，在對模糊性刑法規范進行解釋時，必須將擬規制的社會生活事實加入刑法規范當中，這樣才能夠根據社會生活事實對刑法規范進行再認識和再生產。易言之，這樣才能夠在對刑法規范使用的語言的通常（日常）意義進行揚棄的基礎上，將其規范意義明確闡述出來，從而為待決案件準備可適用的現實刑法規范。同時，對刑法規范使用的語言的通常（日常）意義進行揚棄，從而明確其蘊含的規范意義，在本質上就是刑法教義學的立法批判功能的一種運用。畢竟，無批判，何來揚棄一說！
2. 滯后性刑法規范的刑法教義學批判
一般而言，刑法一經制定，除非經過嚴格正當的立法程序進行修改，否則其在特定的歷史時期均是具有法律效力的。但是，立法者是人而不是神，受其認識能力、知識結構、生活經驗、所處時代等的限制，“立法者難以預見社會生活中涌現的大量錯綜復雜的情況。因此，從法律定義的本身來看，它難以滿足一個處在永久運動中的社會的所有新的需求”。但是，這種從立法者的角度對刑法具有的局限性作出的揭示未免過于極端。因為如果從刑法自身存在的角度進行考察則會發現，刑法一經制定，立法者就“死”了，從而刑法具有了獨立性、自治性和自創生性。這就是英國學者丹尼斯·羅伊德所說的：“法律一如其他人類創造力的表征，往往本身具有生命，使得創造它們的作者反而被它們左右，而非左右它們�！�
進一步而言，刑法自身具有的獨立性、自治性和自創生性，其實意味著刑法的發展性，而刑法的發展性主要表現為刑法的規范意義的發展性。畢竟，在作為刑法形體的規范文本未發生變動的情況下，要使刑法能夠順應變動發展的社會生活，那么就必須以刑法的規范意義的發展性來調和刑法的滯后性和社會生活的變動性之間的矛盾。然而，刑法的規范意義要獲得發展，就必須根據社會生活事實對刑法規范進行再認識和再生產。易言之，只有通過對滯后性刑法規范的原有規范意義進行揚棄，才能夠使刑法的規范意義獲得發展性。在此意義上，可以認為，刑法教義學就是站在反法條原意的立場上，對滯后性刑法規范進行批判，從而發現其在當下社會生活中所蘊含的規范意義。
例如，根據《刑法》第252條規定，隱匿、毀棄或者非法開拆他人信件，侵犯公民通信自由權利，情節嚴重的，構成侵犯通信自由罪。從立法演進的角度進行考察，該條規定中的“信件”，一開始指的是“承載信息的有形載體”。因為，《刑法》第252條是對1979年《刑法》第149條的繼受，而在1979年《刑法》制定當時，能夠承載信息的電子郵件等無形載體在中國尚未出現。因此，立法者根本不會想到會有該類信件的出現。但是，在互聯網技術高速發展的當下社會，人們普遍會認為電子郵件也屬于信件。由此可見，雖然侵犯通信自由罪的刑法規定未發生變動，但是其規范意義隨著社會的變化發展而產生了變化。為何會出現這樣的變化呢？根本原因在于：人們在對“信件”的規范意義進行解釋時，通過結合社會生活中出現的電子郵件等新的信件形式，對“信件”的規范意義進行了再認識和再生產。而該種再認識和再生產，其實就是刑法教義學在對“信件”原有的規范意義進行批判揚棄的基礎上獲得的。
正所謂，社會變化，從典型意義上講，要比法律變化快。因此，刑法規范文本所使用的文字可能具有立法者所未曾想到的意思，這是一個無法否認的客觀事實。隨著時間的變化，文字在內涵、外延以及情感色彩（貶義、褒義）方面也會有相應的變化。同時，刑法規范所使用的語言文字的含義發生變化，則源于社會生活的發展變化，從而使刑法的規范意義發生變化。然而，刑法的規范意義所發生的變化，只有通過刑法教義學的立法批判功能的運用才能夠實現。畢竟，如果不通過刑法教義學對刑法立法進行批判，那么憑什么說某一刑法規范是滯后性的刑法規范呢？進而，又憑什么要根據當下社會生活的變化發展而對滯后性刑法規范所蘊含的規范意義進行再認識和再生產呢？
3. “漏洞”型刑法規范的刑法教義學批判
一般而言，在刑法立法層面，作為法律精英群體的立法者嚴格遵照事先制定的立法計劃，“審慎制定出來的法律很少有規范漏洞”。但是，制定出來的刑法很少有規范漏洞并不意味著其不存在規范漏洞，“法治再發達的國家，再完備的法律體系，都不可能做到無一疏漏”，從而造成制定出來的刑法表現出違反立法計劃的不圓滿狀態�？v覽當前學界研究，學者根據不同的標準，對法律漏洞進行了多種分類。其中，德國學者齊特爾曼根據法律是否對相應的事項進行了規定，將法律漏洞劃分為真正的法律漏洞和不真正的法律漏洞。在刑法領域，前者在本質上屬于刑法規范的功能性欠缺，因此該種法律漏洞無法通過刑法解釋的方法予以填補，而只能留待立法予以完善。也就是說，假使法律以特定方式規整案件事實A，對評價上應屬同類的B事件則未有規則，此等規整欠缺即屬真正的法律漏洞。后者在本質上不屬于刑法規范的功能性欠缺，而是屬于表面上欠缺相應的刑法規定而非真正欠缺相應的刑法規定，因此該種法律漏洞可以通過刑法解釋的方法予以填補。
由于本部分主要是對刑法教義學的立法批判功能的運用進行分析，因此下文將對不真正的法律漏洞的填補方法進行分析，而不涉及真正的法律漏洞的填補方法。而且，本文將存在不真正的法律漏洞的刑法規范稱為“漏洞”型刑法規范。根據筆者考察，“漏洞”型刑法規范的主要填補方法是通過考察其在整體刑法系統中的功能，對其蘊含的通常規范意義作出符合整體刑法秩序的填補。然而，正是要對“漏洞”型刑法規范蘊含的通常規范意義進行填補，因此這在本質上表達的是刑法教義學的立法批判功能的一種運用。畢竟，對刑法的通常規范意義進行填補，意味著對其通常規范意義進行揚棄。
例如，《刑法修正案（三） 》將投毒罪修改為投放危險物質罪，即將原刑法條文修改為“投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質”。但是，《刑法修正案（三） 》未對《刑法》第17條第2款進行相應的修改。這樣一來就造成這樣的問題：已滿十四周歲不滿十六周歲的人投放放射性、傳染病病原體等物質，是否應當負刑事責任呢？對于該問題，我國學者張明楷認為，從解釋技巧和補正解釋的角度來說，可以認為《刑法修正案（三）》遺漏了對《刑法》第17條的投毒概念的修改，故應當通過擴大解釋的方法，將該條中的投毒補正解釋為投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質。對于論者的解釋結論，本文是贊同的。但是，論者的說理略顯不充分。
本文認為，支持上述解釋結論的根本理由在于：“投毒”的通常規范意義是指投放毒害性物質。但是，這樣的理解難以涵蓋投放放射性、傳染病病原體等物質，而投放這些物質又與投放毒害性物質具有相當的危險性。同時，所謂的“毒”，本身就蘊含著對生命體的機能產生巨大消極作用、負面影響的含義。因此，應當將“投毒”理解為投放對生命體的機能產生巨大消極作用、負面影響的物質。這樣的理解不會超出“投毒”的語義射程而違反國民的預測可能性。在此意義上，通過對“投毒”的通常規范意義進行補充，即可解決上述限制行為能力人是否應負刑事責任的問題。同時，上述對“漏洞”型刑法規范蘊含的通常規范意義進行填補，彰顯的就是刑法教義學的立法批判功能的運用。
三、“戴著規范的鐐銬跳舞”：刑法教義學的立法批判功能的場域限制
一言以蔽之，刑法教義學對刑法立法進行批判，主要是在實質意義上對刑法所蘊含的通常規范意義進行揚棄，而非在形式上對刑法規范文本進行批判。這也許就是我國學者張明楷所表達的“批判寓予于解釋之中”的核心意旨。但是，刑法教義學對刑法立法進行批判，也是受到一定限制的。不受限制的刑法教義學批判必將走向異化，從而超出刑法教義學的范疇而不能再被稱為刑法教義學批判。因此，下文將對刑法教義學的立法批判功能的場域限制進行分析和說明。
（一）面向司法決定刑法教義學批判的性質
根據筆者考察，在當前刑法學界，認為刑法教義學具有對刑法立法進行批判功能的學者，大多是在“批判寓予于解釋之中”的意義上來認識和理解刑法教義學的立法批判功能的。但是，一些刑法學者認為，在“批判性解釋”之外，刑法教義學的立法批判功能還可以表現為“否定刑法立法式批判”。也就是說，論者認為，在無論如何都不能對刑法立法作出符合正義要求的解釋結論的情況下，就表明刑法立法存在真正的法律漏洞。此時，刑法教義學應當超越、突破實定刑法，將共識性的刑法教義學成果轉化為立法內容，即提出相應的立法完善建議來填補刑法立法存在的漏洞。例如，我國學者鄒兵建認為，刑法教義學對法律規定的態度是“服從但不盲從”。只不過，法教義學者嚴格區分立法論和司法論，他們不會因某一法律規定的不合理而直接質疑其效力，而是在認可該法律規定的效力的前提下提出法律修改的建議。
筆者注意到，論者的表述是相當巧妙的，其一方面認為刑法教義學不應當否定不合理的法律規定（存在真正法律漏洞的法律規定——筆者注）的效力，但另一方面又認為刑法教義學可以提出立法修改建議來完善刑法立法。歸根結底，論者表達的核心意思可以被概括為：刑法教義學具有“否定刑法立法式”的批判功能。對于論者的觀點，本文不予認同。因為，論者的觀點使刑法教義學批判突破了刑法教義學的范疇，在本質上表達的是刑法立法論批判。易言之，論者混淆了刑法教義學批判和刑法立法論批判的性質。
本文之所以認為上述論者表達的觀點在本質上是刑法立法論批判，是建立在這樣的前提下：一般而言，目標指向決定路徑的選擇，路徑的選擇則服務于目標指向的實現。誠如我國學者鄧正來所說：不知道目的地，選擇走哪條路或確定如何走某條路都是無甚意義的；然而，不知道目的地的性質，無論選擇哪條路還是確定如何走某條路，卻都有可能把我們引向深淵。在此意義上，根據研究指向對刑法立法論研究和刑法教義學研究進行區分，應當被視為一種合理的區分方法。基于此種認識，本文認為，雖然刑法教義學和刑法立法論均具有對刑法立法進行批判的功能，但是二者的目標指向不同，因此二者對刑法立法進行的批判在本質上不是一回事。
如前所述，刑法教義學對刑法立法進行批判，是為了發現刑法在當下社會生活中所蘊含的規范意義。然而，從更為根本的層面講，刑法的規范意義的發現并非刑法教義學的目的所在。刑法教義學的目的應當是為刑事司法準備可適用的現實的刑法規范，或者為刑事司法準備刑法教義學知識。簡單地說，刑法教義學是一門面向刑事司法的學問，具有實踐導向性。例如，我國學者凌斌指出，法教義學的內容盡管是理論性的，但其宗旨是實踐性的。法教義學的實踐導向，要求其研究結論是“可司法”的，是提供給法官并且能夠為法官所用的一套理論學說。正因如此，刑法教義學對刑法立法進行批判，應當是在現有刑法體系內進行的批判，而不應當否定現行有效的刑法規定。易言之，即便法律教義學是在批判，如對法律規范進行批判性審視，也總是在系統內部論證，并不觸及現存的體制。畢竟，刑法立法才是刑事司法的前提依據，而且是作為刑法教義學的基本邏輯起點而存在的。因此，在否定刑法立法的情況下，刑法教義學將不可避免地成為“空中樓閣”。這就意味著，對于以罪刑法定為基本原則的刑法而言，即使發現了法律的疏漏之處也不能違背法律，而是要在現有的體系框架內選擇相關的解決路徑。
與之相對，刑法立法論則是在窮盡刑法解釋可能性的前提下，如果無論如何都難以作出符合正義要求的刑法解釋結論時，那么就表明刑法立法存在真正的法律漏洞。此時，刑法學者才能夠在對刑法立法進行批判性反思的基礎上，否定刑法立法并提出相應的立法完善建議。例如，我國學者許德風認為，如果發現價值判斷的分析與法教義分析的結論不一致，則應當檢討法律本身以及——更重要的——現行法背后的價值是否應當被修正。由此可見，刑法立法論研究通常是站在更高的維度對刑法立法進行反思性審視和批判，其最終的目的不僅僅在于對刑法立法進行批判，揭示出刑法立法存在真正的法律漏洞，而且在于基于符合正義要求的價值設定，在對存在真正法律漏洞的刑法立法進行否定的基礎上，提出符合正義要求的立法完善建議。換句話說，刑法立法論對刑法立法進行批判，只是作為提出立法完善建議的一種手段。
上述對刑法立法論和刑法教義學作出的區分，其實已經表明了刑法教義學的立法批判功能的性質，即刑法教義學的司法面向性和實踐導向性，決定了刑法教義學對刑法立法進行批判時，不能否定現行有效的刑法規定，而只能在現行有效的刑法體系內進行批判，從而發現刑法規范在當下社會生活中所蘊含的規范意義。否則，如果對現行有效的刑法規定進行的批判已經達到了否定刑法立法的程度，那么此時對刑法立法進行的批判就超出了刑法教義學的范疇，而進入刑法立法論的領域。畢竟，現行有效的刑法規定已經被否定，那么作為刑法教義學基本邏輯起點的刑法規范也就不存在了�；谏鲜稣J識，對刑法教義學批判和刑法立法論批判的關系，用一個不甚恰當的比喻進行概括就是：在對刑法立法進行批判這一點上，二者可以結伴同行。但是，二者終將因目標指向不同，而分道揚鑣。
當然，有人認為，刑法教義學也會對發展與完善刑法立法有所助益，刑法教義學有關刑法立法矛盾、立法漏洞或立法空白等的知識性建構，有助于刑法立法的完善與發展。對于此種觀點，本文是認同的。因為刑法教義學形成的智力成果和教義共識，確實可以為刑法立法未來的修改和完善儲備知識和教義共識。但是，必須注意的是，目標指向決定路徑的選擇，路徑的選擇則服務于目標指向的實現。因此，刑法教義學為刑法立法的修改和完善所能作出的貢獻，僅僅是間接的而非直接的，是未來的而非現實的。易言之，刑法立法的修改和完善不是通過刑法教義學批判直接推動的，而是由刑法立法論批判直接推動的。即使刑法立法存在真正的法律漏洞，那么刑法教義學也不能否定現行有效的刑法規定而“越俎代庖”地提出立法完善建議。
（二）文義邊界框定刑法教義學批判的限度
根據上文分析，刑法教義學的司法面向性和實踐導向性，決定了刑法教義學對刑法立法進行批判的性質，即刑法教義學批判應當在現行有效的刑法立法的框架內對刑法立法進行批判，而不能否定刑法立法的效力。但需要注意的是，在刑事司法層面，還存在著一種應予警惕的、披著刑法教義學批判“外衣”的、在本質上非刑法教義學批判的法律適用方法，這就是根據罪刑法定原則的基本要求，應當予以禁止的作為法律漏洞（真正法律漏洞）填補方法的類推。
根據學界的共識性觀點，作為法律漏洞填補方法的類推，指的是在法律未對某一事項作出明文規定的情況下，通過將該事項與法律明文規定的事項進行類比，從而將法律規定適用于該未明文規定的事項的法律適用方法。例如，德國學者卡爾·拉倫茨指出，類推適用系指，將法律對某構成要件（A）或多數彼此相類的構成要件而賦予之規則，轉用于法律所未規定而與前述構成要件相類的構成要件（B）。從廣義上講，作為法律漏洞填補方法的類推亦運用“批判性解釋”的方法，在表面上是在對法律的通常規范含義進行揚棄的基礎上擴充其規范含義，從而將法律規定適用于法律未明文規定的事項。但是，在刑法領域，作為刑法漏洞填補方法的類推，在本質上屬于“超越刑法的法的續造”，蘊含著侵犯國民自由的法治風險。因此，刑法上“禁止類推”作為依法治國的一項基本原則，此點并無爭議。
基于上述分析可以發現，刑法解釋中的擴張解釋方法與作為刑法漏洞填補方法的類推具有很大的相似性。也就是說，二者均不否定現行有效的刑法規范，而且均對刑法規范所蘊含的通常規范意義進行了填補，從而將現行有效的刑法規范適用于刑事司法實踐中的具體案件，這彰顯出二者均具有對刑法立法進行批判的功能。但是，二者的區別又是非常明顯的：前者是在刑法規范的文義射程范圍內擴充刑法的通常規范意義，而不會超出刑法規范的文義射程范圍；后者則超越了刑法規范的文義射程，賦予刑法規范本身不應當具有的規范意義；二者在本質上并非一回事。例如，德國學者漢斯·海因里�！ひ惪说戎赋�，刑法中的詞義表明了允許的解釋與不允許的類推之間的界限。日本學者關哲夫指出，類推適用與擴張解釋的不同在于，擴張解釋是局限于刑法的條文語言的可能意義的范圍之內。與之相對，類推適用則超越了這個可能意義的界限。也就是說，對于條文沒有規定的事實也認為具有刑法規范的妥當性。我國學者馮軍認為，刑法條文用語的含義大多是廣泛的，既具有核心（通常）意義，亦具有邊緣意義。擴張解釋是在刑法條文用語可能具有的含義之內，擴張刑法條文用語的通常含義。類推適用則是將刑法明文規定的事項的法律效果賦予刑法無明文規定的事項。
上述關于擴張解釋方法和作為刑法漏洞填補方法的類推進行的比較，其實已經表明刑法規范的文義邊界，框定了面向司法的刑法教義學對刑法立法進行批判的基本限度。也就是說，刑法教義學對刑法立法進行批判所發現的，刑法規范在當下社會生活中所蘊含的規范意義，應當是能夠被刑法規范的文義所涵蓋的。否則，如果超出了刑法規范的文義射程，那么對刑法立法進行的批判則極有可能進入刑法類推適用的領域，而違背罪刑法定原則的基本要求。這是刑法教義學研究中應當予以警惕的現象。但不容否認的是，就當前刑法學界而言，一些認為刑法教義學具有對刑法立法進行批判功能的學者，在對刑法立法進行批判性解釋時，雖然在形式上沒有否定現行有效的刑法規范，而且經過批判擴充了刑法規范所蘊含的規范意義，但是他們對刑法規范進行的“批判性解釋”，并不能被稱為刑法教義學批判，而是一種應予禁止的刑法類推適用。
一個非常典型的例子就是我國學者張明楷將《刑法》第263條規定中的“冒充軍警人員搶劫”解釋為“假冒或者充當軍警人員搶劫”，從而將該條文適用于真正的軍警人員顯示身份進行搶劫的情形。從表面上看，根據論者的解釋，“冒充軍警人員搶劫”的刑法規定并未被否定，只是通過擴張解釋的方法對“冒充軍警人員”的通常規范意義進行了擴張，而且論者作出這樣的解釋是面向刑事司法的，可謂刑法教義學的立法批判功能的一種運用。但是，該種對刑法立法作出的“批判性解釋”，在本質上并非刑法教義學批判，而是一種否定現行有效的刑法規定的“超越刑法的法的續造”。因為《刑法》第263條規定中的“冒充”概念表達的是“以假充真”的規范意義。具體而言包括：非軍警人員充當軍警人員；此種軍警人員充當彼種軍警人員；下/上級軍警人員充當上/下級軍警人員。這幾種情形的共同點在于行為人本身是不具有其所顯示的身份的，這也是“冒充”可能具有的最大文義范圍。在此意義上，真正的軍警人員顯示身份是難以被涵蓋在“冒充軍警人員”可能具有的文義范圍之內的。例如，我國學者梁根林指出，如果軍警人員利用自己真實的軍警身份、軍警特權明火執仗、公然搶劫的，則顯然超越了“冒充”一詞可能具有的最大含義范圍。
綜上所述，刑法教義學作為刑法的規范意義的發現方法，其對刑法立法進行的批判是一種批判性解釋。正因如此，不能否認刑法教義學具有對刑法立法進行批判的功能。同時，批判性解釋在實質上也是一種創造性解釋。然而，創造性解釋本身也應該受到一定的限制，不受約束的“創造”根本不存在。換句話說，刑法教義學的司法面向性和實踐導向性決定了刑法教義學批判是一種面向刑事司法的批判，而非面向刑事立法的批判，這可謂刑法教義學批判的性質。在此基礎上，刑法規范的文義邊界，進一步框定了面向刑事司法的刑法教義學批判的基本限度，從而將其與刑法上應予禁止的作為法律漏洞填補方法的類推區分開。基于此，刑法教義學批判的性質和基本限度，明確劃定刑法教義學的立法批判功能的運行場域，即“戴著規范的鐐銬跳舞”。