作者：秦天寶，武漢大學環(huán)境法研究所教授，法學博士。
摘要：流域具有系統(tǒng)性、復雜關聯(lián)性以及動態(tài)性等特點，相應地，流域生態(tài)系統(tǒng)管理的內涵包括整體性、協(xié)同性以及適應性等要求。以此為參照視角，流域環(huán)境司法保護應當體現(xiàn)系統(tǒng)整體性、有機協(xié)同性以及動態(tài)適應性的要求。我國流域司法保護可實現(xiàn)環(huán)境司法專門化向流域司法專門化的邏輯轉型，并針對流域司法體制、運行機制、行為方式等方面實踐探索中出現(xiàn)的協(xié)同性與一體化不足、能動性與聯(lián)動性邊界不清、預防性缺位與修復性不足等問題，分別重構整體性全流域環(huán)境司法體制、體系協(xié)同性流域環(huán)境司法運行機制以及動態(tài)回應性流域環(huán)境司法行為方式。
關鍵詞：流域 生態(tài)系統(tǒng)管理 環(huán)境司法 環(huán)境治理 司法體制 制度重構
近年來，習近平總書記對長江、黃河等大江大河先后提出了“共抓大保護、不搞大開發(fā)”“共同抓好大保護、協(xié)同推進大治理”等流域生態(tài)保護的要求。2019年12月23日，十三屆全國人大第十五次會議首次審議長江保護法（草案），一些學者、官員和人大代表還提出要制定黃河保護法。對大江大河大湖等實行全流域系統(tǒng)管理成為環(huán)境保護和環(huán)境治理的最新發(fā)展動向之一。最高人民法院先后發(fā)布了《關于全面加強長江流域生態(tài)文明建設與綠色發(fā)展司法保障的意見》《關于為黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展提供司法服務與保障的意見》等規(guī)范性文件。各地也開展了一些相關的司法實踐，例如，江西省先后設立了贛江流域、撫河流域環(huán)境資源法庭、河南省成立了黃河流域（孟州段）生態(tài)環(huán)境保護巡回法庭、黃河流域焦作生態(tài)環(huán)境司法保護基地，等等，從審判組織、管轄模式、工作機制、制度保障等方面對流域司法保護進行了有益的探索。這一趨勢對環(huán)境法治各環(huán)節(jié)都提出了新的要求，其中對環(huán)境司法也產生了重要影響。
一、流域環(huán)境司法保護的理念變革
（一）流域特征與流域生態(tài)系統(tǒng)管理的內涵
生態(tài)系統(tǒng)管理是以生態(tài)系統(tǒng)整體性維持與社會可持續(xù)性發(fā)展為目標所實施的一種適應性管理理念及方法。流域是“一個水系的干流和支流所流過的整個地區(qū)”，是具有系統(tǒng)性、復雜關聯(lián)性、動態(tài)性等特點的有機巨系統(tǒng)，它與生態(tài)系統(tǒng)管理原則和方法所強調的整體性、協(xié)同性、適應性等內涵高度契合，生態(tài)系統(tǒng)管理在流域這一特定時空領域的適用就形成了流域生態(tài)系統(tǒng)管理。
首先，流域具有系統(tǒng)性，流域生態(tài)系統(tǒng)管理強調整體性。流域以水為基礎和紐帶，組成人與“山水林田湖草”的生命共同體，是各種自然因素與利益關系交織的綜合體。相應地，流域生態(tài)系統(tǒng)管理強調整體性。流域涉及多元立體利益關系，包括自然、經(jīng)濟、地理、社會等多層面和水、生物、大氣、土壤等多要素，具有功能的復合性。流域生態(tài)系統(tǒng)管理的目標是實現(xiàn)流域內生態(tài)、經(jīng)濟、社會等各子系統(tǒng)的協(xié)調、可持續(xù)發(fā)展，流域生態(tài)系統(tǒng)管理的對象是流域內與水面、水體、水底、水岸有關的各種利益關系，運用綜合方法實施全流域系統(tǒng)管理不僅包括自然生態(tài)系統(tǒng)的和諧還包括人類社會系統(tǒng)的協(xié)調；不僅包括水管理治理系統(tǒng)還包括水治理之外的其他政策領域。這些利益關系是圍繞著資源利用與生態(tài)保護所產生的，總體上分別代表了經(jīng)濟效益最大化與生態(tài)環(huán)境損害最小化兩種不同的價值追求和思維方式，需要從整體上進行協(xié)調平衡。
其次，流域具有復雜關聯(lián)性，流域生態(tài)系統(tǒng)管理強調協(xié)同性的司法體制和運行機制，克服地方化、部門化司法體制和運行機制的弊端。流域各要素是相互聯(lián)系、共同作用的復雜有機體，因此，流域生態(tài)系統(tǒng)管理強調協(xié)同性。構成流域的各要素、各單元不是孤立的、靜止的，也不是一種機械式的組合，而是通過物質交換和能量流動形成極強的關聯(lián)性。流域不是單一要素或者獨立單元，而是諸要素、多主體、強關聯(lián)的功能復合體，這種特性要求克服分割式、碎片化的單一要素管理模式，形成協(xié)調有序、運轉一體的管理機制，發(fā)揮協(xié)同效應。
第三，流域具有動態(tài)性，流域生態(tài)系統(tǒng)管理強調預防與修復等管理過程的適應性。流域不是靜止的實體，而是隨著時空變化的動態(tài)過程，流域生態(tài)系統(tǒng)管理強調根據(jù)不同對象確定預防為先還是修復為要的目標，制定對策、實施預防或修復等具體措施，進行效果評估并調整相應策略。流域生態(tài)系統(tǒng)是多種生態(tài)環(huán)境要素構成的有機復雜巨系統(tǒng)，由于反饋機理和富集效應的存在，流域生態(tài)系統(tǒng)十分敏感，單一生態(tài)環(huán)境要素的變化就可能引發(fā)全流域的系統(tǒng)性風險，這就要求流域生態(tài)管理一方面確立“預防為主”目標，貫徹風險預防理念，避免系統(tǒng)性風險的發(fā)生和擴散，而一旦發(fā)生風險或者不利變化，要及時改變策略，迅速采取修復措施或者立即保障、支持相關主體采取有效生態(tài)修復措施。
（二）流域環(huán)境司法保護理念的要求
流域生態(tài)系統(tǒng)管理所強調的整體性、協(xié)同性和適應性，對流域環(huán)境司法保護的理念提出了重要要求。
首先，流域環(huán)境司法保護要體現(xiàn)系統(tǒng)完整性理念。流域是一個完整巨系統(tǒng)，涉及生態(tài)、經(jīng)濟、社會等子系統(tǒng)和相關聯(lián)的各要素，流域生態(tài)系統(tǒng)管理是一種“全流域完整性管理”，強調管理目標的整體性。而不同的管理目標背后卻有不同的利益訴求，司法是利益關系的調整器。流域環(huán)境司法保護雖然以保護流域生態(tài)系統(tǒng)為主要目標，但不能顧此失彼，要“從生態(tài)系統(tǒng)整體性和流域系統(tǒng)性著眼，統(tǒng)籌山水林田湖草等生態(tài)要素”，體現(xiàn)對流域內經(jīng)濟、社會等多元利益的綜合平衡和整體調整。不能因為偏好流域自然資源的經(jīng)濟功能就忽視甚至有損生態(tài)、社會功能，反之亦然。當前強調生態(tài)文明建設，流域的生態(tài)服務功能受到重視，但也不能因此就排斥其合理的經(jīng)濟社會功能。
其次，流域環(huán)境司法保護要體現(xiàn)有機協(xié)同性理念。流域生態(tài)系統(tǒng)管理強調管理方法的協(xié)同性，即為實現(xiàn)同一個目標而配合協(xié)調各種手段并通過相互反饋和共同作用而產生集聚和整體效應。這一理念對于流域環(huán)境司法保護同樣適用，由于流域內各要素、各成分之間通過復雜的相互關聯(lián)、相互作用而產生協(xié)同效應，針對單一要素或成分的司法手段無法滿足協(xié)同保護的要求，流域環(huán)境司法各種措施及其所形成的運行機制乃至受其影響的周邊行政措施需要相互協(xié)調配合共同作用于保護流域環(huán)境的目標。
第三，流域環(huán)境司法保護要體現(xiàn)動態(tài)適應性理念。由于流域是一個具有時空性的概念，流域生態(tài)系統(tǒng)管理強調管理過程的適應性、反饋性，這種理念反映在流域環(huán)境司法中同樣有效。雖然司法具有一定程度的滯后性，但流域環(huán)境司法不僅是一種靜態(tài)的結果，更是一種動態(tài)的過程，需要根據(jù)流域各子系統(tǒng)和整體的變化適時調整預防或修復措施。
二、我國流域環(huán)境司法保護的邏輯轉型
流域環(huán)境司法是環(huán)境司法與流域司法融合的產物。流域司法與環(huán)境司法是兩個既有密切聯(lián)系又有一定區(qū)別的概念。環(huán)境司法是以解決環(huán)境問題為目標、調整各類生態(tài)環(huán)境保護利益關系的司法活動之總稱。流域是環(huán)境中的一個復雜巨系統(tǒng)，流域司法是調整流域這一特殊時空對象之內全部利益關系的司法活動之總稱。流域司法既要保護流域這一特殊環(huán)境系統(tǒng)的整體性并維系各要素之間的有機聯(lián)系，同時也要協(xié)調流域內的各種利益關系。環(huán)境司法更加突出司法保護生態(tài)環(huán)境的功能，而流域司法比環(huán)境司法更加強調諸要素之間功能和利益的整體性、系統(tǒng)性，更加強調調整流域內經(jīng)濟、環(huán)境、社會等不同功能的復合性。就此而言，流域環(huán)境司法，一方面是環(huán)境司法在流域中的具體體現(xiàn)，另一方面也超越了傳統(tǒng)環(huán)境司法僅關注生態(tài)環(huán)境保護的定位。環(huán)境司法專門化體現(xiàn)了我國當前環(huán)境司法保護制度建構的基本邏輯。環(huán)境司法專門化是司法理念與制度對于環(huán)境問題特殊性的一種反應。
法律活動的專門化包括人員專門化、機構專門化和機構運作專門化三個方面。司法專門化包括三層含義：一是某類案件集中于專業(yè)人員進行審理；二是司法機構的專門化；三是司法機構獨立行使職權。環(huán)境司法專門化強調機構、機制、程序、理論和團隊的專門化，這亦是最高人民法院的官方表述。環(huán)境司法流域化是廣義上環(huán)境司法專門化的一種特定形式，也即流域司法專門化。或者更確切地說，前者是后者的一種進化形態(tài)，從文義解釋的角度，流域化比專門化更能體現(xiàn)流域環(huán)境司法的特點。“專門化”并非環(huán)境司法獨享，從文義解釋的角度，任何具有獨特性、可自成一家的司法活動都可以冠以“專門化”的稱呼。例如，金融司法專門化、知識產權專門化、海事司法專門化（我國已有金融法院、知識產權法院、海事法院等專門法院）。“流域化”體現(xiàn)了環(huán)境司法的特殊性和專業(yè)性，這與其它專業(yè)范圍的專門司法活動可明顯區(qū)分。流域具有獨特的、專門的特點，為流域司法奠定了必要性基礎，而環(huán)境司法專門化的經(jīng)驗和趨勢為流域司法專門化提供了可行性。流域內多元、多層次利益訴求的關聯(lián)與沖突、利益關系的對沖與調整及其產生的利益識別與衡量構成的內生動力和必然要求。環(huán)境司法流域化應當是司法體制、運行機制、行為方式等回應流域特點的必然要求，在人員、組織機構、運作機制等方面實現(xiàn)的專門化。流域司法專門化在環(huán)境司法專門化的基礎上實現(xiàn)了以下三個邏輯轉變：
首先，從跨區(qū)劃司法管轄轉向全流域司法管轄。環(huán)境司法專門化在司法機構設置和管轄方面強調遵循自然生態(tài)規(guī)律，克服行政化、地方化帶來的弊端，設立跨行政區(qū)劃的司法機構，實行集中管轄。但從目前司法實踐來看，這種跨區(qū)劃司法管轄的基礎仍然是傳統(tǒng)的行政區(qū)劃，即使少數(shù)法院以生態(tài)系統(tǒng)作為管轄劃分的依據(jù)并成立相應的專門法庭，也只不過是在管轄方面將數(shù)個行政區(qū)劃內的相關案件集中由一個行政區(qū)劃內的司法機構進行管轄，屬于現(xiàn)行按行政區(qū)劃司法管轄制度的微調。流域司法強調完全打破行政區(qū)劃的限制，體現(xiàn)整體性理念，按照流域生態(tài)系統(tǒng)的分布狀況和形成狀態(tài)實行全流域統(tǒng)一管轄，這就需要沖破現(xiàn)行區(qū)域司法體制束縛，設置全新的流域司法體制。
其次，從司法協(xié)作轉向司法協(xié)同。協(xié)作是與分工對應的概念，其原意是指將一項工作分解成具體任務，單項任務之間排列組合共同完成工作；協(xié)同是協(xié)同作用或協(xié)同效應的簡稱，強調開放系統(tǒng)中大量子系統(tǒng)之間的相互作用產生整體效應并實現(xiàn)對原系統(tǒng)的超越，是一種質的變化。環(huán)境司法專門化在具體運行機制方面強調面對環(huán)境問題的嚴重性和復雜性，司法要充分發(fā)揮能動性，并建立司法機關之間的協(xié)作以及行政與司法之間的聯(lián)動。但是，這種司法能動仍然處在就案論案或就事論事的階段，司法協(xié)作與司法聯(lián)動仍限于具體司法機關與行政機關之間點對點的范圍。為實現(xiàn)流域內生態(tài)、經(jīng)濟、社會等各子系統(tǒng)及其要素間的協(xié)調與可持續(xù)發(fā)展，流域環(huán)境司法強調在目標一致的前提下，體現(xiàn)協(xié)同理念，流域內司法與行政全要素、全過程的協(xié)調配合以產生聚合作用和增幅效應。
第三，從靜態(tài)司法轉向動態(tài)回應型司法。根據(jù)法治的要求，環(huán)境司法專門化的構成要素及成果最終要形成環(huán)境專門化的司法規(guī)則，但是靜態(tài)的規(guī)則形態(tài)無法復制動態(tài)的變化過程。因此，在具體的行為方式上，司法機關應秉持合理的能動性，按照流域中不同要素和子系統(tǒng)的變化適時調整預防、修復等救濟方式，并加強監(jiān)督評估機制體系化建設，及時進行反饋，構建動態(tài)回應型司法。
三、我國流域環(huán)境司法保護的探索與不足
（一）流域環(huán)境司法保護的實踐探索
1.流域環(huán)境司法體制的探索
一是對專門化流域司法機構設置的探索。一些地方根據(jù)流域系統(tǒng)性、整體性等特點探索根據(jù)流域而不是地域設置司法機關。例如，江蘇省以流域等生態(tài)系統(tǒng)或生態(tài)功能區(qū)設立了7個環(huán)境資源法庭；福建莆田市中級法院設立木蘭溪流域司法保護巡回審判點。
二是歸口審理模式的探索。歸口審理模式是部分或全部融合民事、刑事、行政審判的一種司法模式，它追求一種“綜合性、立體化的司法保護”，在環(huán)境資源審判中發(fā)揮了重要作用。根據(jù)《中國環(huán)境資源審判2017-2018》的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，截至2018年底，有15個高級人民法院實行環(huán)境資源審判“二合一”或“三合一”歸口審理模式。
三是集中管轄的探索。集中管轄與歸口審理模式往往形成配套機制，共同發(fā)揮作用。《中國環(huán)境資源審判2017-2018》介紹，河南、福建、湖南、四川等地法院探索以流域等生態(tài)系統(tǒng)或生態(tài)功能區(qū)為單位集中管轄環(huán)境資源案件。青海、湖南等地還專門出臺相關文件，例如青海省高級法院制定《關于環(huán)境資源案件跨行政區(qū)域集中管轄實施意見（試行）》、湖南省高級法院制定《關于湖南省湘江、洞庭湖等7個環(huán)境資源專門法庭所在法院跨區(qū)域集中管轄部分環(huán)境資源一審案件的規(guī)定（試行）》，等等。
四是一體化生態(tài)檢察方式的探索。重慶市人民檢察院第二分院及其轄區(qū)基層院，分別成立“生態(tài)檢察工作領導小組”“長江生態(tài)檢察官辦公室”“公益訴訟辦案指揮中心”，組成10個“長江生態(tài)檢察官辦案團隊”。這種一體化檢察方式有利于優(yōu)化檢察資源和職權配置，提高司法效能。
2.流域環(huán)境司法運行機制的探索
首先，構建司法協(xié)作機制。最高法院出臺的《關于全面加強長江流域生態(tài)文明建設與綠色發(fā)展司法保障的意見》。各地也發(fā)布了長江經(jīng)濟帶11+1省市高院簽署環(huán)資審判協(xié)作框架協(xié)議、《淮河流域（河南段）11個市檢察院戰(zhàn)略協(xié)作機制工作規(guī)則（試行）》《四川省六市檢察機關〈關于開展沱江流域水系保護司法協(xié)作的意見〉（試行）》等文件，這些文件對構建流域內司法機關之間在信息共享、執(zhí)行聯(lián)動、聯(lián)席會議、案件通報、異地調查取證等方面的協(xié)作機制進行了規(guī)定。
其次，構建行政與司法銜接機制。最高人民檢察院與公安部聯(lián)合出臺了《環(huán)境保護行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》。一些地方也發(fā)布了相應的實施辦法，例如，遼寧省環(huán)境保護廳、省高級法院、檢察院、公安廳聯(lián)合制定了《遼寧省環(huán)境保護行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作實施辦法》，其中對案件移送、協(xié)助調查、快速處理、跨區(qū)域案件辦理等作出了較為詳細的規(guī)定，這些規(guī)定同樣適用于流域生態(tài)環(huán)境案件中行政與司法聯(lián)動。
第三，構建統(tǒng)一司法行為標準和尺度的機制。司法機關加強典型案例、司法政策、司法解釋的發(fā)布等方式來加強流域司法行為尺度和標準的統(tǒng)一，特別是案例的篩選、發(fā)布、檢索適用已經(jīng)形成一套相對穩(wěn)定的運行機制。例如，最高人民法院發(fā)布人民法院環(huán)境資源審判保障長江經(jīng)濟帶高質量發(fā)展典型案例、最高人民檢察院發(fā)布服務長江經(jīng)濟帶發(fā)展典型案例等等。
第四，構建能動司法機制。這主要包括兩種形式：一是針對某一類帶有共性的問題提出實用性較強的司法建議。例如，重慶涪陵區(qū)法院就重慶長江三峽龍河流域濕地自然保護區(qū)違法采砂等問題向水務部門發(fā)出司法建議。二是針對流域內的同一類問題或對象制作和發(fā)布關于現(xiàn)狀分析、意見建議的白皮書。例如，湖北省高級法院發(fā)布《湖北法院長江生態(tài)環(huán)境資源司法保護白皮書》。
3.流域環(huán)境司法行為方式的探索
首先，生態(tài)修復方式多元化。實踐中，司法機關大膽超越傳統(tǒng)民事責任的范圍，以追求修復實效為導向，對造成環(huán)境污染或生態(tài)破壞的責任人適用“補種復綠”“增殖放流”“勞務代償”等責任承擔方式。
其次，探索異地修復、替代履行、第三方監(jiān)督、執(zhí)行回訪等具體執(zhí)行方式創(chuàng)新。這些強調實效的社會化具體執(zhí)行方式與傳統(tǒng)私人間的民事執(zhí)行方式存在明顯區(qū)別，是執(zhí)行方式的重要創(chuàng)新。
第三，探索建立生態(tài)環(huán)境司法保護、修復基地。例如，昆山法院聯(lián)合千燈鎮(zhèn)人民政府、市環(huán)境保護局，在千燈鎮(zhèn)吳淞江沿線建立生態(tài)環(huán)境司法實踐保護基地。淮安市檢察院、江蘇省洪澤湖漁政監(jiān)督支隊聯(lián)合在洪澤湖古堰漁文化生態(tài)保護區(qū)設立環(huán)境資源司法修復基地。
第四，開展流域司法保護專項行動。司法機關在特定時間和空間集中資源開展的專項行動，不僅追求法律效果也是為實現(xiàn)宣傳、震懾、教育等社會效果。例如，四川省瀘州市檢察院與貴州省遵義市檢察院于2018年11月至2019年6月聯(lián)合開展的“打擊赤水河流域破壞環(huán)境資源違法犯罪專項監(jiān)督活動”。
（二）我國流域環(huán)境司法的問題與不足
1.整體性與協(xié)同性不足
雖然一些地方針對流域系統(tǒng)性、整體性的特征對設置流域性司法機構、建構協(xié)同性、一體化的流域司法保護機制進行了有益探索，但與流域作為有機整體的系統(tǒng)性相比，仍然存在很大差距。
首先，集中管轄、歸口審理等仍然受行政區(qū)劃和審判層級的限制，分散司法、區(qū)塊司法的色彩明顯，無法有效協(xié)調流域與區(qū)域、全局與屬地的利益關系，未設置綜合性專門流域司法機關。例如，江蘇探索的設立的長江流域環(huán)境資源第一、第二法庭等幾家跨區(qū)域環(huán)境資源法庭仍然設置在特定的基層法院之內，而且集中管轄局限在一定范圍之內。
其次，流域內的司法協(xié)作主要停留于紙面文件，缺乏長效的實施、評估、監(jiān)督機制。對于辦理跨區(qū)域案件的信息共享、線索移送、調查取證、司法鑒定、異地執(zhí)行等問題，沒有明確的責任主體、配合義務、協(xié)作方式等，并存在主體范圍狹窄、形式化、生態(tài)屬性不足等問題。
第三，根據(jù)流域特點實施的司法創(chuàng)新手段缺乏規(guī)范基礎，本土因素的制約性強，是否能長期存在并及時上升為相應制度存疑。例如，前述的實施“一體化生態(tài)檢察”的重慶市檢察院二分院轄區(qū)9個區(qū)縣中，長江干流直接流經(jīng)其中5個，其余4個也全部位于長江支流水域，正是由于有這樣獨特的地理環(huán)境和基于長江上游三峽庫區(qū)生態(tài)保護的特殊重要性，該院采取了上下級檢察院之間“辦案一體化和協(xié)作經(jīng)常化”的嘗試。在其他地方實行類似方式可能會面臨基礎和必要性弱化的問題，況且，上下級檢察機關辦案一體化是否會間接影響審級制度的功能也是需要警惕的問題。
2.能動性和聯(lián)動性的邊界不清
首先，行政與司法聯(lián)動、檢察權與審判權聯(lián)動可能存在“行政代替司法“”權力合謀”的風險。在流域司法保護的實踐中，過于強調檢察、審判機關與行政機關強化相互配合、溝通協(xié)作，容易產生“未審先定”、片面追求結果而忽視甚至損害個人、企業(yè)合法權益的風險。
其次，司法社會化治理的能動方式可能產生“司法權行政化”的后果，專項行動可能演變?yōu)樾碌摹斑\動式環(huán)境治理”，不符合法治的要求。
第三，強調檢察權的能動作用，注重發(fā)揮檢察機關的法律監(jiān)督職能，公民、社會組織的參與度相對不足，不能有效體現(xiàn)環(huán)境保護的公眾參與原則。當前，我國環(huán)境民事公益訴訟制度雖然確立了社會組織與檢察機關提起的“雙軌制”，但在司法實踐中，檢察機關提起的環(huán)境民事公益訴訟數(shù)量大大超過了社會組織提起的同類案件數(shù)量，而且檢察機關還是提起環(huán)境行政公益訴訟的唯一主體，這一方面有利于發(fā)揮檢察監(jiān)督職能，但另一方面限制了司法活動中公眾參與的空間，不能有效體現(xiàn)公共利益公眾保護的理念。
第四，公益訴訟訴前程序的功能發(fā)揮不足，訴前程序、審前程序與審理程序的關系定位不清。在環(huán)境行政公益訴訟中，訴前程序是一項獨立于訴訟程序的重要程序設計和制度創(chuàng)新，具有提高訴訟效率、避免司法資源浪費、優(yōu)化訴權結構等功能，但在司法實踐中出現(xiàn)了管轄交叉、督促程序缺失、操作不規(guī)范、制度銜接性差、審查標準嚴苛、僵化等問題。這些問題的發(fā)生與訴前程序、審前程序與審理程序之間關系定位不清有重要關系，由于缺乏理論上深入探究所形成的共識和實踐中的統(tǒng)一尺度，導致這些程序無法完全實現(xiàn)預期功能。
3.預防性缺位與修復性不足
首先，公益訴訟以救濟型為主，預防型訴訟條文幾乎成為“冷凍條款”，未能體現(xiàn)預防為主原則，難以發(fā)揮公益訴訟的全部制度功能。預防為主是環(huán)境法基本原則之一，基于環(huán)境一旦受損就無法完全恢復的認知，預防優(yōu)于救濟是環(huán)境司法的重要理念。《最高人民法院關于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第1條、第18條以及《最高人民法院關于審理海洋自然資源與生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛案件若干問題的規(guī)定》第12條第2款原則性地規(guī)定了生態(tài)環(huán)境保護方面的預防性訴訟制度，但在司法實踐中相應的案件數(shù)量極少，特別是流域相關的預防性訴訟案件至今未見一起，相關條文被束之高閣，無法發(fā)揮作用。
其次，生態(tài)修復以補種復綠、增殖放流等單項功能性修復或者禁令、限制令為主，未能體現(xiàn)流域內生態(tài)功能系統(tǒng)性修復以及經(jīng)濟、社會關系整體性恢復的要求。一般的土壤、森林、濕地等單系統(tǒng)、有限環(huán)境要素的修復方式不同，流域是一個有機巨系統(tǒng)，其功能修復不僅是單一或有限環(huán)境要素功能的修復，還是整個流域生態(tài)系統(tǒng)功能的修復。甚至不僅是單系統(tǒng)生態(tài)功能的修復，還是生態(tài)、經(jīng)濟、社會諸系統(tǒng)、多單元的同時修復和整體修復，因此必須綜合運用多種手段進行修復。
第三，為流域司法提供必要保障的配套制度尚不健全，流域保護和修復基金的設立、修復責任保險、執(zhí)行回訪、社會化履行、替代修復等規(guī)則缺乏統(tǒng)一操作規(guī)范。
第四，流域生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的功能未能有效發(fā)揮，訴前磋商程序中公眾參與和社會監(jiān)督不足。根據(jù)《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》第3條第1項的規(guī)定，“依法追究生態(tài)環(huán)境損害賠償責任”的三種情形主要是較大或者嚴重影響生態(tài)環(huán)境的環(huán)境污染或生態(tài)破壞事件。一般而言，流域的環(huán)境污染或者生態(tài)破壞在影響范圍、程度、后果等方面顯然符合以上要求，在流域司法保護中生態(tài)環(huán)境損害賠償制度應當發(fā)揮“環(huán)境有價、損害擔責”的重要作用，但現(xiàn)實是流域性的生態(tài)環(huán)境損害賠償案件數(shù)量極少，其訴訟功能未得到充分發(fā)揮。目前，在與流域有關的生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的磋商程序中，缺乏對公眾參與和社會監(jiān)督的明確、強制性規(guī)定，也是導致制度功能不能有效發(fā)揮的重要原因之一。
四、我國流域環(huán)境司法保護的制度重構
（一）重構整體性全流域環(huán)境司法體制
流域司法體制與區(qū)域司法體制差異明顯，前者是基于自然地理系統(tǒng)，后者是基于行政區(qū)域劃分。流域環(huán)境司法強調整體性與全流域，相應流域司法體制的建立需要從以下幾方面著手：
首先，行政轄區(qū)與司法轄區(qū)適度分離，司法轄區(qū)與流域功能區(qū)適度重合。黨的十八屆三中全會提出，“探索建立與行政區(qū)劃適當分離的司法管轄制度”。黨的十八屆四中全會進一步提出，“探索設立跨行政區(qū)劃的人民法院和人民檢察院”。這些會議精神為流域司法體制提供了政策依據(jù)。跨行政區(qū)劃司法機構的設立決不僅僅是某一司法機構集中管轄幾個行政轄區(qū)案件這樣形式上的改變，還應當建立司法轄區(qū)的概念和劃分標準，特別是根據(jù)流域的自然、經(jīng)濟、社會特性設置對應功能的流域司法機構，在體制上奠定流域司法保護協(xié)同性和一體化的基礎。當然“，適度”不是“絕對”、也不是“完全”，不是推倒重來或者另起爐灶，而是在現(xiàn)行司法機構設置模式基礎之上通過管轄權的重新排列組合和司法資源的整合對應流域生態(tài)系統(tǒng)的整體性特點，實現(xiàn)司法管轄權與流域功能區(qū)，特別是核心功能區(qū)的匹配。
其次，以海事、鐵路等專門法院、檢察院等為基礎探索在重要流域設置綜合性流域司法機構，建立專門人員隊伍。例如，目前我國已經(jīng)設立了長江水利委員會、長江航務管理局、長江海事局等流域管理機構。相應地，可以研究設立長江流域專門法院、檢察院等司法機關，并建立最高司法機關的派出機構、與省同級的流域司法機構、市區(qū)級流域司法機構等三個層級的組織體系。在即將出臺的長江保護法中應當原則性規(guī)定建立流域司法機構、綜合實施預防性措施與救濟性措施等內容。
第三，流域內跨行政區(qū)劃案件實行集中管轄和歸口審理，不限于環(huán)境資源類案件。流域是環(huán)境、經(jīng)濟、社會有機聯(lián)系的巨系統(tǒng)，流域案件的集中管轄不能限制在某一方面、某一類型。根據(jù)流域管理的重點，將三線一單、河長制、生態(tài)補償、節(jié)水與水資源配置和調度、流域資源開發(fā)利用、河湖空間管制、涉水資源保護和管控等作為重點受案范圍。將成熟的流域司法保護經(jīng)驗和做法及時上升為司法解釋等規(guī)范性文件，制定和完善流域司法訴訟規(guī)則。及時總結流域司法典型案例中的適用規(guī)則和成熟的流域司法經(jīng)驗，制定司法解釋，細化具體操作規(guī)程。
（二）重構體系協(xié)同性流域環(huán)境司法運行機制
流域司法運行機制的構建需要根據(jù)流域系統(tǒng)性的特征，從針對單一問題、單一對象的功能性措施融合為協(xié)同性的機制，從具體行為協(xié)同與規(guī)則協(xié)同、橫向協(xié)同與縱向協(xié)同、內部協(xié)同與外部協(xié)同、責任方式協(xié)同等方面全方位完善司法協(xié)同體系。具體而言，分以下幾點：
首先，在具體行為協(xié)同的基礎上進一步強化規(guī)則協(xié)同。一方面，加強在信息共享、執(zhí)行聯(lián)動、聯(lián)席會議等具體行為方面的事前、事中和事后全過程協(xié)同；另一方面，完善流域司法行為協(xié)同的長效機制，通過司法解釋等形式將具體行為協(xié)同的成熟經(jīng)驗上升為規(guī)則，并對流域內不同司法管轄區(qū)所制定發(fā)布的同類工作規(guī)范、指導意見等及時進行清理，消除沖突和矛盾，逐漸形成規(guī)則協(xié)同的體系，對運行效果引入第三方評估。
其次，加強橫向協(xié)同與縱向協(xié)同的整體性。在橫向協(xié)同方面，流域內同級不同法院之間、地方法院與專門法院之間刑事、民事、行政等法律責任適用標準要趨于統(tǒng)一。在管轄問題上要避免出現(xiàn)“爭管轄”或者“推管轄”兩種現(xiàn)象，這就需要流域內不同層級的法院之間的縱向協(xié)同，除了制定統(tǒng)一的法律適用標準之外，還要充分利用現(xiàn)有中高層級法院對轄區(qū)內相關案件的指定管轄、提級管轄等制度安排，保障法律適用標準的統(tǒng)一，特別是對水資源利用、水環(huán)境保護等重點領域案例的收集、整理、定期發(fā)布和強制檢索要從不定期的工作任務轉變?yōu)榉�(wěn)定的制度化安排，并相應將發(fā)布權上收，擴大典型案例在流域內的強制檢索和適用。
第三，內部協(xié)同與外部協(xié)同并重。除了完善司法機關內部的協(xié)同機制之外，對于不同司法機關之間、司法機關與立法、行政機關之間的外部協(xié)同機制建設也應當并行，特別是在構建和完善流域司法保護的配套保障制度方面要加強協(xié)同，在流域環(huán)境保護基金中納入司法鑒定、訴訟費用負擔、生態(tài)修復等用途；加強流域司法保護、修復、鑒定等智庫和專門機構建設。
第四，責任方式的協(xié)同。在民事、刑事、行政等傳統(tǒng)責任方式協(xié)同的基礎上，注重加強預防責任與生態(tài)修復責任、懲罰性賠償責任與一般賠償責任等生態(tài)環(huán)境責任方式的融合。貫徹系統(tǒng)修復、整體修復的理念，流域司法保護中生態(tài)修復從補種復綠、增殖放流等單一生態(tài)修復向多種修復方式系統(tǒng)并用轉變。
（三）重構動態(tài)回應性流域環(huán)境司法行為方式
整體上我國流域環(huán)境司法行為方式還是救濟為主的狀態(tài)，而且缺乏體系化的監(jiān)督評估機制，不符合適應性要求，無法有效回應流域環(huán)境動態(tài)變化的特征和系統(tǒng)保護的要求，需要盡快適應流域動態(tài)變化，轉變?yōu)轭A防與救濟并行、防范與修復并舉的模式，強化各主體參與，引入監(jiān)督評估環(huán)節(jié)。
首先，適應流域內不同生態(tài)功能區(qū)的特征與需求，合理采取有效司法行為方式。對于生態(tài)功能敏感區(qū)、脆弱區(qū)的保護，要適度發(fā)揮司法能動性，充分利用預防性環(huán)境公益訴訟、威脅型海洋生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的優(yōu)勢，及時提起相關類型訴訟。對于流域所具備的生物多樣性維持、水源涵養(yǎng)、洪水調蓄、水土保持、自然與人文景觀融合、生態(tài)產品提供等不同生態(tài)功能實施類型化、回應性司法保護模式，綜合采取移地與就地保護、增殖放流、補種復綠、復墾回填等不同修復方式。對于流域重要生態(tài)功能的受損，要及時適用懲罰性賠償制度。實施上下級一體化、業(yè)務團隊化、程序集中化的司法行為模式。推行流域檢察一體化模式，強化對預防與救濟措施的檢察監(jiān)督。順應司法改革要求，建立流域司法保護的專業(yè)審判、檢察團隊，并在訴訟程序上實現(xiàn)集中化。
第二，有效吸納和回應流域內公眾的綠色期待，拓展利益相關方參與司法的渠道和方式。完善行政公益訴訟訴前程序、生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商程序中公眾參與、檢察監(jiān)督的程序性規(guī)定。在流域行政公益訴訟訴前程序中應當賦予公眾參與的權利，加大宣傳力度，拓展案件來源渠道，加強與社會組織的協(xié)調聯(lián)系，探索建立訴前聽證制度，推行檢察建議的公開制度。在流域生態(tài)環(huán)境損害賠償案件磋商程序中進一步構建和完善磋商過程公眾參與和檢察監(jiān)督、磋商意見書、修復方案征求公眾意見、磋商結果公告、司法確認過程和結果向社會公開等規(guī)定，形成社會公眾參與流域司法保護的合力。加強環(huán)保組織（公民）提起環(huán)境公益訴訟的能力建設。一方面，構建和完善受理費用、鑒定費用、代理費用等由敗訴方負擔以及基金、保險等社會化負擔機制，通過成本、費用補償強化對環(huán)保組織提起環(huán)境公益訴訟的顯性激勵；另一方面，通過為環(huán)保組織提供更多參與訴前程序、磋商程序、執(zhí)行監(jiān)督等過程的機會強化對其隱性激勵，共同提高環(huán)保組織提起訴訟的能力。此外，為更好保護流域公共利益，還要適時研究和推動公民提起公益訴訟。
第三，適應流域內利益動態(tài)變化的特征，強化對司法行為的全過程監(jiān)督評估。在訴前程序中對“行政機關是否履職”引入社會化監(jiān)督和判定機制。建立白皮書、司法建議的反饋和社會監(jiān)督機制。通過向社會公開和社會監(jiān)督強化白皮書和司法建議的實效。檢察機關從環(huán)境（民事）公益訴訟原告逐漸向支持起訴人轉變。檢察機關直接提起環(huán)境民事和行政公益訴訟對保護環(huán)境公共利益起到了重要的促進和推動作用，但同時又限制了支持起訴制度的作用空間，也不利于培育社會組織的訴訟實施能力。因此，在一些流域公益訴訟案件中，檢察機關應當有意識的轉變角色，從直接起訴變?yōu)橹С制鹪V，激活不同主體的作用和不同制度的功能，形成流域司法保護的多軌制。在訴訟程序中，加強對撤訴、調解等行為社會化監(jiān)督和評估的機制建設，根據(jù)監(jiān)督和評估結果適時調整結案方式。有必要進一步創(chuàng)新執(zhí)行方式，引入執(zhí)行監(jiān)督、回訪的社會化實施、評估機制。通過招標、修復機構名錄動態(tài)管理、執(zhí)行全程跟蹤評估等形式，強化流域生態(tài)環(huán)境案件執(zhí)行的社會屬性和修復效果。
結 語
流域是一個以自然生態(tài)系統(tǒng)為基礎、融合經(jīng)濟、社會各種因素的復雜有機巨系統(tǒng)，需要運用生態(tài)系統(tǒng)管理模式維持流域發(fā)展的基礎。在流域生態(tài)系統(tǒng)管理模式下，我國環(huán)境司法有必要沿著“環(huán)境要素保護—生態(tài)系統(tǒng)保護—全流域保護”的路徑不斷演化升級為流域環(huán)境司法，并在這一過程中不斷轉變司法理念、政策、制度和行為方式，真正從體制和機制方面實現(xiàn)區(qū)域司法向流域司法的轉型。