作 者 中國人民大學法學院教授陳景輝
摘 要 近些年來，憲法的重要性日益得到認可，并且由于憲法是法律，于是憲法就與部門法發(fā)生了復雜的關聯(lián)，其中主要體現(xiàn)在兩個方面：一是部門法的合憲性審查，二是部門法是憲法的具體化。其中后者的意思是說，部門法的任務就是以具體化的方式來落實憲法要求。如果在法理學上考察憲法的性質，那么它將由實在法命題、概念命題和價值命題組成。認識到這一點，憲法就成為對法律環(huán)境的合理反應，而不是扮演法律總則的角色。如果憲法不是法律總則，憲法就無法要求部門法去實現(xiàn)將它具體化的任務，憲法的角色將只剩下對部門法的合憲性審查。
關鍵詞 憲法 部門法 法律總則 法律環(huán)境
目錄
導言
一、作為最高法的憲法及其要求
二、對三重關系的初步反省
三、憲法的法理學三命題
四、憲法三命題之間的初步關系：進一步的澄清
五、概念命題與憲法和部門法的關系
六、作為法律環(huán)境的憲法
七、余論
導言
無論怎樣總結改革開放以來的法律成就，憲法由書本上的法日益變成行動中的法，必然位列其中；憲法已經(jīng)不再局限政治宣誓的表達效果，開始真正作用于法律實踐。[1]其中，憲法對立法的影響最明顯，“依據(jù)憲法、制定本法”已成為制定法第一條的當然內(nèi)容。[2]雖然憲法對其他領域的影響，仍需面對理論和實踐挑戰(zhàn)；但只要它對立法的影響注定成立，那么憲法就會透過立法這個中間環(huán)節(jié)，以間接的方式影響到其他領域。進而，憲法學者就可主張說：憲法對整體的法律實踐，擁有全面影響。
如果憲法的影響整體且全面，那么對部門法而言，這將意味著憲法規(guī)范和憲法理論，必然會滲入本部門的討論。這不僅在實踐上給部門法附加了額外的論證負擔，在理論上也會危及部門法學的相對獨立性。于是，部門法學者、尤其是民法學者，開始對這種趨勢給出反擊：消極的做法，是透過公私法的傳統(tǒng)劃分，在性質上否認憲法（公法）對于民法（私法）的影響；[3]積極的做法，是以歷史方式去主張民法曾有的憲法功能。[4]但它們的力度相當有限，一方面，民法之外的部門法，只能接受這種憲法帝國主義的主張；另一方面，憲法一旦出現(xiàn)，就缺乏理由再堅持民法的憲法功能。
更關鍵的是：如果徹底否認憲法對部門法的影響，就可能重回憲法只具備宣誓效果的結論，憲法的實踐功能將再次喪失，這是法學者均無法同意的結論。換句話說，即使要否認憲法對部門法的作用，也需要為憲法的實踐功能找尋新方向。這樣一來，就必須在整體上考慮憲法的一般屬性，這無疑是個關于憲法的法理學話題，因為法理學被認為是專門討論法律一般性質的學科。[5]所以，本文的主題就是：如何理解憲法對于法律實踐的整體且全面的影響？或，憲法的法律性質是什么？
一、作為最高法的憲法及其要求
本節(jié)通過展開最高法的具體含義，來說明憲法學者如何看待憲法與部門法之間的關系。
（一）作為最高法的憲法
在既有討論中，憲法是最高法是個普遍接受的基本表述，但它通常只被當作同義反復：憲法是最高法，最高法是憲法。仔細推敲其含義，它至少蘊含三個主張：
第一，憲法是法律。但這難道不是一句廢話嗎？當然不是，它有積極和消極兩個方面。從積極的角度講，這說明憲法是實在法，即它是一部特定國家、特定時期真實存在的法律。[6]其中，特定國家，指的是所在國；特定時期，指的是目前正在生效的法律。所以在中國談憲法，指的就是1982年開始施行的《中華人民共和國憲法》。從消極的角度講，這說明：其一，既然憲法是實然法，那么它就不會是應然法，即使存在某部比憲法實在法更好的“憲法”，但它仍然不是真正的法律；其二，既然憲法是實在法，那么它就不會處在實在法體系之外，必然是特定法體系的組成部分，所以憲法不會是實證道德、[7]社會習慣或上帝命令之類事物。
第二，只有“憲法與部門法”或“憲法與其他法”的表述適當。一旦承認憲法是法律，那么憲法就是法律中的一員，此外一定還存在著民法、刑法、訴訟法等其他的實在法。那么，如何在理論上表述它們之間的關系？這顯然不能是“憲法與法律”, [8]因為這違反了憲法是法律的判斷，而只能是“憲法與（其他）部門法”，且該表述方式為憲法獨有。其他部門法只能以列舉方式，來說明本法與其他法的關系，例如民法與刑法、刑法與行政法等，而民法與部門法、刑法與其他法，一定是不恰當?shù)谋硎觥Ｒ驗椋挥袘椃ㄔ谛再|上同時涉及所有部門法，所以它才會壟斷“與部門法”的表述。換言之，對其他部門法而言，或者只與特定部門法存在性質上的必然關聯(lián)，例如民法和民訴；或者只與其他部門法存在內(nèi)容上的必然關聯(lián)，例如侵權與犯罪。簡單說，只有憲法必然涉及其他所有部門法，其他部門法都不具備這個屬性。
第三，憲法擁有最高的權威。[9]其一，與其他部門法相比，憲法具有最高的法律地位，任何違反憲法的規(guī)定都會因此被排除實在法體系之外，不再是法律的合格成員，即使其內(nèi)容在道德上絕對正確；其二，憲法可以通過部門法來發(fā)揮功能，但部門法一般無法以反向方式發(fā)揮作用；其三，即使其他部門法的確可能事實上對憲法發(fā)揮了產(chǎn)生影響、甚至在特定歷史條件下扮演著憲法的角色，但這個影響必然是憲法所不反對的。
（二）憲法的指導地位
剛才的討論，似乎很容易支持如下主張：相對于部門法和部門法學而言，憲法和憲法學，分別取得法律總則和法學總論的地位。所謂的法律總則，類似于民法總則對于民法其他編之間的關系，它是相對于其他部分的“公因式”，它來自于對其他法律內(nèi)容的一般化處理，并且也能夠普遍適用那些法律內(nèi)容。[10]相應的，如果憲法是法律總則，那么憲法學就是法學總論。因此，“憲法是最高法”會導致如下主張：憲法是法律總則、憲法學是法學總論。如果用一個語詞來總結這種地位，那就是憲法對部門法、憲法學對部門法學，形成了指導關系。[11]
基于法律總則和法學總論的地位，[12]憲法學者進一步將它明確為三項具體的要求：部門法對憲法的具體化、部門法的合憲性解釋以及部門法的合憲性審查。[13]其中，最重要的是部門法對憲法的具體化。憲法學者有時也將它表述為作為憲法實施法的部門法，[14]即部門法主要是將憲法的規(guī)定具體化，發(fā)揮實施細則的功能，因而必然要求部門法在內(nèi)容上與憲法保持一致，所以都應當在其總則部分寫明“依據(jù)憲法，制定本法”的字樣。[15]當然，這個做法的意義其實有限，因為它只是對憲法之法律總則地位的表達，而非證成。
不過，即使承認憲法是法律總則，但部門法并非無事可做，它擁有在憲法框架秩序下的形成自由。[16]但形成自由仍然是在承認憲法是法律總則之后獲得的，它始終需要在憲法框架之內(nèi)展開。因此，部門法的理論討論和實踐操作，仍會受到法律總則、法學總論地位的拘束。所以，就會出現(xiàn)另外兩項更具體的要求：部門法的合憲性解釋與合憲性審查。
所謂合憲性解釋，是指在普通法律訴訟中，基于憲法之法律總則的地位，法官因此負擔的特殊義務：將憲法的精神藉由法律解釋貫徹于法體系中，由于普通案件中納入了憲法考量，就有了對普通訴訟做憲法分析的可能性。[17]或者，由于部門法的一般性和抽象性，容易導致個案裁判的不公，因此法院可在裁判中，對部門法進行憲法上的文義轉換或依憲法選擇并不常見的解釋，無論法院最終如何選擇，都需以憲法作為論證根據(jù)。[18]總之，它要求部門法的具體解釋和適用，必須時刻關照憲法價值，將憲法作為法律解釋的補充性和控制性因素，使部門法的操作合于憲法秩序。[19]
所謂合憲性審查，是指由于憲法之法律總則地位，其權威和尊嚴不容挑戰(zhàn)，作為一種憲法監(jiān)督方法，合憲性審查就是審查部門法是否與憲法相抵觸，消除任何與憲法相抵觸的規(guī)范，使下位法符合上位法、最終符合憲法的要求，以實現(xiàn)憲法秩序的統(tǒng)一。[20]換言之，在尊重憲法之法律總則地位的基礎上，立法者的立法權力應被理解為受憲法的委托，就社會生活的不同領域，憑借形成自由制定法律；一旦部門法規(guī)范的設立偏離了憲法要求，就需要通過合憲性審查的方式，使它重回憲法軌道。[21]
二、對三重關系的初步反省
現(xiàn)在可以初步理解，為何憲法的最高法地位，導致憲法學者形成憲法是法律總則、憲法學是法學總論的看法，并將它進一步明確為三個具體的要求。但這些看法并非沒有爭議，不同意見早就存在。
（一）內(nèi)部爭論：合憲性解釋的性質
即使憲法學者大致接受上述看法，但如下問題仍引發(fā)激烈爭論：這三項內(nèi)容可否進一步精簡？這是因為，憲法具體化與合憲性審查的明確區(qū)分并不困難，它們是兩項截然不同的要求。前者是一項“內(nèi)容”上的要求，即部門法在內(nèi)容上要貫徹憲法的要求；也可以說是“向下”的要求，即作為下位法的部門法必須將憲法要求安置于自身內(nèi)容。而后者是一項“效力”上的要求，即如果部門法違反憲法的要求，將會喪失法律效力；這也是一項“向上”的要求，即作為下位法的部門法必須要向上通過憲法的檢驗。[22]
但這并不意味著，合憲性解釋也是獨立的類型。如果向上與向下或內(nèi)容與效力是窮盡性標準，且合憲性解釋在性質上是獨立的，那么它就既不是內(nèi)容上也不是效力上的要求。但這不太可能，因為憲法學者不可能主張合憲性解釋，既不是關于效力的、也不是關于內(nèi)容的，而只可能說它同時涉及效力和內(nèi)容。如果這是唯一選擇，那么合憲性解釋就是憲法具體化與合憲性審查的綜合體，它仍可分情況被還原為這兩件不同的事情。憲法學的內(nèi)部爭論，證實了這個判斷，主要是作為法律解釋方法的合憲性解釋與作為合憲性審查特定方式之合憲性解釋的兩分。[23]
其中，前一種合憲性解釋，或者是指憲法規(guī)范應在法律解釋時直接發(fā)生影響，或者是指法官應在數(shù)種可能的法律解釋中優(yōu)先選擇與憲法內(nèi)容相符合者。后一種合憲性解釋，僅指當法律有違憲疑慮并有數(shù)種解釋可能性時，應選擇不違憲的解釋，因而它必然具有合憲性審查的味道。[24]簡單說，前者是說憲法的要求（內(nèi)容）要參與到具體的法律解釋過程，成為決定解釋結果的組成部分，因此這必將表現(xiàn)為某種特殊的解釋或適用方法；而后者主要是通過評價既有的法律解釋方法是否滿足憲法要求的方式，將不符合憲法要求的解釋結果排除在外，從而使其不再具備效力。
如此一來，合憲性解釋就不再是獨立的類型。因為，前一種合憲性解釋是關于內(nèi)容的，它應當被歸入憲法的具體化，只是它是以司法而非立法的方式來實現(xiàn)具體化的。而后一種合憲性解釋應當歸入合憲性審查，只是這仍然是以司法而非立法的方式來實現(xiàn)審查的。因此，憲法與部門法之間關系其實只有兩重：關于內(nèi)容的、部門法對憲法的具體化，以及關于效力的、對部門法的合憲性審查。
（二）外部批評：部門法的冗余與合憲性審查的無意義
值得提醒的是，雖然這兩重理解是否成立，仍依賴從最高法到法律總則的過渡，但就像文章標題暗示的那樣，如果因過渡困難而使最高法與法律總則脫鉤，但這也不一概意味兩重關系均不成立，只需拋棄憲法的具體化即可，合憲性審查仍會成立。何況，憲法具體化本身，就存在一些有力的反對意見。
一旦承認憲法是在性質上唯一同時與其他所有部門法有關的法律，這意味著憲法只是法律中的一員，此外一定還存在著無法被憲法所取代其他法律；否則，憲法是最高法的主張將不再成立，因為這等于說憲法就是所有的法律。所以，其他部門法也必然是法律的合適成員，它們擁有獨立于憲法而存在的重要性；也就是說，部門法并不是多余的。但部門法對憲法的具體化，無可避免地會挑戰(zhàn)這個結論。
推理鏈條如下：第一，如果部門法就是憲法的具體化，那么部門法規(guī)范就是憲法規(guī)范的具體要求；第二，雖然部門法規(guī)范較憲法規(guī)范更具體，但相對于法律實踐，它仍然十分抽象的規(guī)范；第三，要想將抽象的部門法規(guī)范與法律實踐結合起來，仍需使部門法規(guī)范得以具體化，這就是司法三段論、類推以及法律解釋等法律方法；第四，如果部門法是憲法的具體化，同時還承認部門法規(guī)范也需要被具體化，那么部門法就成為憲法規(guī)范與法律實踐的中間環(huán)節(jié)；第五，由于憲法本身也是法律，所以它當然也能直接作用于實踐。結論是：存在著直接將憲法與實踐結合起來的可能，部門法只是可省略的中間環(huán)節(jié)。
為避免剛才的結論，憲法學者可這樣反擊：規(guī)范越抽象越需借助價值判斷，因而裁量空間巨大，限制裁量的有效方式，就是禁止向一般條款逃逸，而憲法就是一般條款。所以，一方面，部門法就是憲法的具體化；另一方面，部門法不能被憲法所取代，否則就是向一般條款逃逸。這個補充論證完美嗎？非也！因為禁止向一般條款逃逸的理由，會隔絕部門法與憲法之間的關聯(lián)，將嚴重危及合憲性審查的意義。于是，每次拿作為一般條款的憲法規(guī)范審查部門法規(guī)范的舉動，都可能被懷疑為正在向一般條款逃逸，也可能被懷疑為審查機關在動用自己的價值偏好。
更麻煩的是，如果承認部門法是憲法的具體化，這將給部門法提供抗拒合憲性審查的充足理由。一旦特定部門法內(nèi)容被認為是憲法具體化的結果，這必定意味著它已經(jīng)經(jīng)受了一次合憲性審查，于是就沒理由對它進行再一次的合憲性審查；否則，就會引發(fā)雙重計算的錯誤，[25]這是一種類似于強迫癥患者反復鎖門的非理性錯誤。[26]也就是說，部門法可以透過主張自己已經(jīng)完成具體化的任務，來抗拒合憲性審查對自身的適用。因此，雖然寫明“依據(jù)憲法、制定本法”被憲法學者看作是巨大成就，但它同樣可以看成是對“本法已經(jīng)滿足憲法要求”的背書；既然如此，就無理由對它再次進行合憲性審查了。
三、憲法的法理學三命題
然而，這些外部批判的效果始終有限，也容易陷入“為何不能二次合憲性審查”之類的細節(jié)爭議。要想徹底反省憲法與部門法的關系，就必須建立起一套關于憲法基本性質的整體看法。只有這樣做，才有可能切斷從最高法到法律總則的推理鏈條，并在支持合憲性審查正當性的同時，否認部門法是憲法的具體化。討論憲法的基本性質，不完全是一個純粹憲法學的任務，因為這個工作無法通過僅關注特定國家的憲法實在法而實現(xiàn)，而是必須擺脫實在法的限制，進入到憲法的“一般理論”當中，[27]這就是憲法的法理學。
（一）“憲法”的含義
我將以拉茲的討論作為起點。[28]他認為憲法一詞，同時具備薄（thin）意義和厚（thick）意義。薄意義本身就是個同義反復，即任何一個法體系均包含一部憲法。具體來講，憲法就是一部創(chuàng)設并拘束統(tǒng)治的主要機構，政府的組成和權力，以及統(tǒng)治基本原則的法律。雖然不同國家的統(tǒng)治形式和基本原則有所差異，但它們均由憲法創(chuàng)設并拘束。
厚意義的憲法，是由七個因素組成的綜合體：①憲法定義了政府不同分支的主要機關之組成與權力，因此，憲法是該法體系中法律與政治結構的構成性因素。②憲法在長時期內(nèi)持續(xù)存在，這意味著憲法作為一個國家政治與法律制度的穩(wěn)定框架，雖然不時被調(diào)整或修正，但它基本保持了法律與政治框架的穩(wěn)定性和持續(xù)性，并維系著指導這些機構的基本原則，所以憲法擁有獨特的穩(wěn)定性；③憲法擁有一種正式的（canonical）表現(xiàn)形式，無論它是由一個文件還是由一組文件組成，但憲法一般都是成文化的（written）;④憲法是最高法，一旦其他法與憲法違反，它就會無效或不得適用；⑤憲法是可司法化的，存在落實憲法之最高法地位的司法程序，法律規(guī)定和法律行動可依該程序被憲法檢驗，不相容者會被宣布無效或不得適用；⑥憲法是剛性的（entrenched），憲法不容易被改變，通常存在一套憲法修改的獨特法律程序，與其他立法的修改相比，憲法修改在法律上更困難；⑦憲法表達了特定社群的共同意識形態(tài)，憲法規(guī)定中包括統(tǒng)治的某些原則，它們被認為是用來表達該社會人民的共同觀念（common beliefs），因此憲法并不僅是法律人的法而是人民的法，它的主要條款就是關于如何管理該國公共生活的共同意識形態(tài)。
拉茲的看法也有爭議：某些主張可被質疑，如憲法是不是必須成文化就存在反對意見；[29]某些主張一般性不足，如憲法的司法化可能只是特定國家（美國）的憲法實踐；或者需要補充某些內(nèi)容，如憲法擁有政治權力與基本權利的雙重內(nèi)容以及憲法條款具有一般性和抽象性等特點。[30]但這些反省并不影響把拉茲當成合適起點，因為它們都是等待進一步分析的中間素材，仍需由此做進一步推導，凝聚出關于憲法基本性質的三個命題。
（二）憲法性質的三命題
依據(jù)剛才的作業(yè)思路，拉茲的主張將會化約為三個基本命題：①憲法的概念命題，即憲法是法體系的概念性條件；②憲法的實在法命題，即憲法在實在法體系中是最高法，并且是最為穩(wěn)固（剛性）的法律；③憲法的價值命題，即憲法本身體現(xiàn)了一個社會的共同價值。它們共同組成了對憲法基本性質的完整說明。
首先是憲法的概念命題。它來自薄概念和厚概念第一項的合并，拉茲明確同意這個做法。[31]薄概念是說任何一個法體系均包含一部憲法，厚概念第一項是說憲法是法體系的構成性因素。將它們合并意味著，對任何一個法體系的存在而言，憲法都是“概念上的必然”——如果一國沒有憲法，就很難說該國有法體系；[32]即使各國憲法的規(guī)定有所不同，但在這點上并無差別。[33]如果同時還承認法與法體系是互換概念，那么一國不存在憲法，就等于該國不存在法律。可見，憲法的存在涉及對法律的整體理解，這就是法理學如此關注憲法的原因。
必須注意，任何一個法體系均包含憲法的判斷不可能是事實性的，因為真正的憲法出現(xiàn)的非常晚，且事實上的確可能存在不包含憲法的法體系，例如存在長期扮演憲法角色的他法（如民法），或由多個文件和慣例組成的松散憲法（如英國）。但之所以有理由說他法承擔了憲法功能或那些文件和慣例是憲法性的，都是因為承認了任何一個法體系均包含憲法這個概念前提，這就是將它叫做概念命題的主要原因。
其次是憲法的實在法命題。這涉及厚意義的第二項到第六項，它們可明顯區(qū)分為兩組子命題：由第四項（憲法是最高法）和第五項（合憲性審查）組成的第一組，與由第二項（憲法的持續(xù)存在）、第三項（憲法的正式表達形式或憲法的成文化）與第六項（憲法擁有獨特的修改程序）組成的第二組。如上劃分，一方面是因為兩組之間無法相互還原，另一方面是每組內(nèi)部均有明顯派生關系。
第四項內(nèi)容顯然是第一組的核心，因為如果憲法是法體系的概念條件，那么憲法就會致力于建立并管理法體系的基本結構，因此憲法必然是規(guī)范上的最高者，否則根本不存在憲法這回事。[34]一旦確立了憲法的最高法地位，為貫徹該要求，就須依憲法審查下位法，并將違反者排除于法體系之外，這正是第五項要求。于是，第四項就順利派生出第五項。第二組同樣也有明顯派生關系。其中的核心是第二項，另外兩項是由它派生出來的。具體而言，由于憲法涉及一國的基本政治安排，它必須穩(wěn)定或長期持續(xù)存在。但如何確保這一點？如果憲法表現(xiàn)為成文化的正式表達形式（第三項），且憲法擁有單獨并較其他法要求更高的修改程序（第六項），憲法的特殊穩(wěn)定性才能實現(xiàn)；否則，憲法長時間持續(xù)存在的效果，根本無從談起。[35]
然而，第一組與第二組并不存在相互還原或派生的可能，它們相互獨立。一個明顯的理由在于：一個長期持續(xù)存在的法律，并不必然就是作為最高法的憲法，民法、刑法的持續(xù)時間明顯較憲法悠久。不過，這并不是說它們之間截然無關，最高法和持續(xù)存在之間可能會相互支持和促進，但仍無法否認它們是相互獨立的內(nèi)容。另外，這兩組命題，并不只是關系憲法的基本性質——憲法是最高法的且長期持續(xù)存在的獨特法律，它們也是對《憲法》之法律文件的基本要求，即一國以“憲法”命名的法律必然事實上擁有這些性質，這就是為什么它們被叫做實在法命題。
最后是憲法的價值命題。它意味，憲法必然體現(xiàn)某種特定的價值。然而，對任何一個擁有憲法的政治社群而言，并不是說只要憲法體現(xiàn)價值就足夠了。能夠被憲法體現(xiàn)出來的價值本身絕非任意，它只能是作為特定社群之共同意識形態(tài)的價值共識，這正是厚意義第七項的內(nèi)容。因此，即使一國憲法具體承載何種價值，的確會因為文化傳統(tǒng)等原因有所差異，所以在內(nèi)容上有某種程度的任意性；但在表現(xiàn)形式上，它只能承載作為共識的那種價值。所以，憲法所體現(xiàn)的只能是特定社群的共同意識形態(tài)。
理由在于，只有當憲法體現(xiàn)了該社群的價值共識，那么才能說它是個擁有憲法的社群，也才能說它是個真正的社群。這是因為，對于任何一個社群而言，最基礎的條件都是，該社群有著符合大部分成員共同價值觀念的穩(wěn)定社會預期；作為共同價值觀念之法律表達形式的憲法，有效保障了成員的合理預期。換言之，一個社群的最小條件是，即使我不接受你的價值觀、你也不接受我的價值觀，但只要我知道你支持我們這個社群的憲法，你也知道我支持我們這個社群的憲法，那么我們就還是同一個社群的真正成員。[36]或者說，不會因為我的價值觀、也不因為你的價值觀，使得我或你被憲法排除在外，那么我們就是同一個社群的真正成員，我們共享著同一個憲法實踐。
四、憲法三命題之間的初步關系：進一步的澄清
即使人們對拉茲的說法仍有不同意見，但很難挑戰(zhàn)憲法的三命題，因為否認其中的任何一點，就等于否認憲法這回事：它們是憲法的充必關系，共同構成了關于憲法的基本理解。[37]但它們并不是獨立發(fā)揮作用的，而是相互關聯(lián)并共同支持憲法的最終定義：憲法，是對法律環(huán)境的恰當反映。不過，要想妥當?shù)氐贸鲞@個結論，還有很長的路要走。理論上來講，可以從其中任何一個出發(fā)，來闡明它們之間的關聯(lián)。不過，選擇哪個作為論證的起點，這取決于討論的性質。法理學的討論將以概念命題為核心，政治哲學的討論將以價值命題為中心，憲法（教義）學的討論將以實在法命題為中心。這篇法理學性質的文章，理應以概念命題為核心，我也將這樣做；但為保持論證邏輯的一貫，本節(jié)還是從實在法命題出發(fā)。
（一）實在法命題與憲法的內(nèi)容
現(xiàn)在可以重回憲法與部門法的關系上來。雖然過去的討論主要是實在法意義上發(fā)生的，但它并不只是對特定國家憲法的事實描述，而且也涉及到如何理解法體系、尤其是法體系內(nèi)部結構的問題，這就必然涉及概念命題。僅就實在法命題而言，合憲性審查應無疑問，因為它完美匹配實在法命題的第一組。所以關鍵是，部門法是憲法的具體化主張，能否從該命題中獲得？
依前，實在法命題包含兩個子命題：①憲法是最高法；②憲法是必須長期持續(xù)存在的最穩(wěn)固法律。應當如何理解這兩個要求？一個巧合之處是，學者在憲法內(nèi)容上，存在著雙重共識：憲法包括國家權力與基本權利這兩件事情。[38]因此表面上，雙子命題與雙重內(nèi)容之間形成了完美的匹配關系：憲法是最高法，等于說憲法規(guī)定了國家權力；憲法是最穩(wěn)固的法律，等于說憲法包括基本權利。
這并非巧合。就前一個匹配關系而言，它等于說由于憲法規(guī)定了國家權力的分配，所以憲法當然就是最高法，并且是由憲法授予權力的立法機關，派生出其他部門法，因此這些法律一旦與憲法矛盾，勢必喪失法律效力，這就是合憲性審查的意思。就后一個匹配關系而言，它說明了為何是憲法而非別的法，擁有長期持續(xù)存在的獨特穩(wěn)固性，因為憲法規(guī)定了至關重要的基本權利，如果憲法可以隨便修改，這些權利就很難被叫做基本權利了。這同時表明，除了成文化和特殊修改程序之外，即使僅有基本權利這一點，也會使憲法保持長期的持續(xù)存在。不成文憲法與柔性憲法的英國實踐，證實了這個判斷。
那么部門法是憲法的具體化能否從實在法命題中獲得？兩個子命題對此既不支持、也不反對，實在法命題并不蘊含這個主張。如前所述，除非能從最高法合理過渡至法律總則，否則部門法是憲法具體化的結論無從談起，所以它并非基于第一個子命題。就第二個子命題而言，情況也是如此：一方面，如果部門法也規(guī)定了基本權利，那么部門法就成了憲法，也將具有獨特的穩(wěn)固性，這顯然與常識不符（不支持）；另一方面，如果部門法可以違反基本權利，那么就無所謂憲法了，所以部門法一定與基本權利有關聯(lián)（不反對）。所以，無論部門法是憲法的具體化是否成立，它都與實在法命題無關，只能轉向概念命題。
（二）概念命題的法治意義
以任何法體系均包含憲法為內(nèi)容的概念命題，非常令人困惑。因為，法與法體系通常是互換性概念，有法律就等于有法體系，[39]而有法體系蘊含著有憲法，那么這等于說有法律就有憲法。但最后這個結論與常識不符，因為憲法被認為是一個近代才取得的成就，而不是有了法律就有憲法。[40]這個疑惑需被認真對待，這將有助于對憲法的全面理解。
先來回顧概念命題的完整內(nèi)容：由于憲法定義了政府不同分支的主要機關之組成與權力，因此憲法就是該法律體系中法律與政治結構的構成性因素，所以任何一個法體系均包含憲法。[41]顯然，只要存在某種最初形態(tài)的法律——無論它是什么，那么就一定存在使得這些內(nèi)容成為法律的機關，它們就是立法者。因此，存在法律就存在立法者，應當沒有疑問。然而，存在立法者是否就等于存在憲法？有一點毋庸置疑，存在立法者，一定存在關于他如何行動的規(guī)則、慣例，使他能夠大致以有規(guī)律的方式創(chuàng)制法律。
但這并不表明這些規(guī)則和慣例就是憲法，并由此得出存在憲法的結論。關鍵在于：立法者是否處在法律之內(nèi)？如果立法者處在法律之外，例如存在一個不受限制的主權者，他當然可以制定法律，并且遵循某些基本的規(guī)則和慣例——例如商朝統(tǒng)治者對于占卜的信賴，但這依然不能說此時存在憲法。要想說存在憲法，就必須同時承認立法者處在法律之內(nèi)，進而那些規(guī)則和慣例就轉變成了憲法，而不再是單純的規(guī)則和慣例。當然會有疑問：這是否只是說法上的不同？只要將占卜之類的慣例叫做憲法，就足以說商王處在法律之內(nèi)，商朝也就存在憲法。
這顯然是錯誤，因為立法者處在法律之內(nèi)，并非僅為事實判斷，其中必然蘊含“法治”含義，即立法者的權力因受限制而無恣意。[42]換言之，憲法并非只是立法者遵循的規(guī)則和慣例，必然同時帶有如下規(guī)范意涵：他的行動必然處在法律/憲法之內(nèi)，因而受到憲法的拘束，使其權力行使不再恣意，這就是法治最初的價值。一旦缺乏這個法治方面的意義，就很難說存在憲法，也很難說存在一個具有法概念意義上的法體系，該國就只存在粗略意義的法律。[43]申言之，第一，立法者必須依照憲法要求而行動，是一種典型的法治形式觀念；[44]第二，憲法與形式法治的價值，存在概念上的必然關聯(lián)。
如果上述討論沒錯，憲法就等于將立法者安置在法體系之中，并使得他受法治的拘束而不再恣意。從法律的角度講，這意味著憲法必然是法律，否則無法獲得法治的意義。一旦承認憲法是法律，并且因為它拘束了立法者，所以它勢必是法體系內(nèi)部的最高法。由此，就推出了實在法的第一子命題，也發(fā)現(xiàn)了概念命題對實在法命題的支持：法體系中必然包含憲法，所以憲法必然具有法治的重要性，因此憲法不但是法律，而且是法體系中的最高法。然而，目前的結論對部門法是憲法的具體化而言仍然中立，這就需要回到概念命題另一內(nèi)容，即法體系的內(nèi)部結構，來看看能否獲得支持。第五節(jié)來徹底處理這個問題。
（三）價值命題與實在法命題
顯然，以憲法是對共同意識形態(tài)的法律表達為內(nèi)容的價值命題，并不意味著一個存在憲法的社群中，人們在每件事情上均存在價值共識。相反，表達價值共識的憲法與該社群存在價值分歧，事實上可以并存。那么，憲法的意義在哪里？意義在于，憲法由此成為處理該社群重大價值分歧的共同基礎，即憲法是關于價值（分歧）的價值（共識）。如果缺乏憲法所扮演的這個角色，由于無法應對重大分歧，該社群將不再是真正的價值共同體，不過是一群人的偶然聯(lián)合。所以，拉茲才說，最強意義的憲法存在此種社會中，它在多元與改變并存的基礎上，獲取相對的穩(wěn)定性。[45]因此可以理解，為何羅爾斯之類的政治哲學家，會如此關注憲法在整個政治結構中的重要地位，因為它是保證在一個合理的多元社會，獲得政治穩(wěn)定性的基礎。[46]
正是因為憲法表達了處理重大分歧的價值共識，它才能夠在面對既有或可能的價值分歧時，提供大致穩(wěn)定的解決框架，這就使得憲法具有長期持續(xù)存在的獨特穩(wěn)定性。[47]于是，實在法的第二子命題與價值命題之間，就存在著明顯的支持關系。當然，長期持續(xù)存在并不意味憲法不可更改，但除非憲法的改變也是用來表達穩(wěn)固的新價值共識，否則就沒有變更憲法的正當理由。同時，由于憲法的持續(xù)存在與基本權利的關聯(lián)，這給理解基本權利提供了另外思路，即基本權利是限制憲法修改的另一條件。能夠被憲法以基本權利名目確定下來的內(nèi)容，必然是社群中最牢不可破的共識，因此任何意義的憲法修改都不能違反基本權利的要求，這正是它們被叫做基本權利的主要理由。[48]
五、概念命題與憲法和部門法的關系
上一節(jié)雖以三命題關系為名，但它其實并未涉及概念命題與價值命題之間的關系，而只是說概念命題必然涉及法治這個價值，所以這兩個命題之間必然存在關聯(lián)。但這是怎樣的關聯(lián)？這種關聯(lián)如何影響對憲法的理解？這些問題仍未被觸及，甚至連憲法與部門法關系這個開端問題也未有答案。本節(jié)將透過對概念命題的全面討論，基本解決憲法與部門法的關系，也為下一節(jié)的最終討論提供基礎。
重回部門法是憲法的具體化這一論斷。表面上，它派生自憲法是最高法這一點，所以被認為處于實在法命題的領域，憲法學界基本上這樣認識。然而，由于實在法命題對此既不支持、也不反對，并且它其實是法體系之內(nèi)部結構的另一說法，因而落入概念命題的范圍。憲法學者雖已經(jīng)運用概念命題的討論資源，主要是凱爾森的理論來支持部門法對憲法的具體化，[49]但他們通常并未注意到這是性質不同的問題領域。接下來，我將集中于概念命題，來徹底否認憲法的具體化，這將涉及凱爾森和哈特的不同理論。
（一）基本規(guī)范與憲法
最能支持部門法對憲法的具體化的主張，是由凱爾森提供的：
憲法可以消極地決定法律必須不要某種內(nèi)容。例如，議會不能通過任何限制宗教自由的法律。在這種消極的方式下，不僅是法律的內(nèi)容，而且還有這一法律秩序的所有其他規(guī)范的內(nèi)容，包括司法和行政的決定，都可以有憲法來決定。然而，憲法也可以積極地規(guī)定未來法律的一定內(nèi)容，它可以就如美國的憲法那樣，規(guī)定：“在一切刑事訴訟中，被告有權享有：由發(fā)生罪案的州或者地區(qū)的公正陪審團予以迅速和公開的審理，該地區(qū)應事先有法律規(guī)定......”憲法的這一規(guī)定就決定了未來關于刑事訴訟程序法律的內(nèi)容。[50]
這個結論并不孤立，它來自于凱爾森的整體理論。就憲法而言，凱爾森的主張有兩個：第一，憲法在性質上是基礎規(guī)范；第二，由于基礎規(guī)范在效力上是其他所有法規(guī)范的淵源，所以才是基礎規(guī)范。簡單說，由于效力不等于實效，一個規(guī)范的效力只能來自于另一個規(guī)范，第二個規(guī)范的效力來自于第三個規(guī)范，依照效力的鏈條，最終勢必會追溯到基礎規(guī)范。如果逆轉這個順序，將它看作效力的逐級下沉，那么下位規(guī)范的效力將來自于上位規(guī)范，如果憲法是基礎規(guī)范，那么下位規(guī)范就都是憲法的具體化。[51]
然而，凱爾森的這套主張，遇到了一些嚴重的困難。與既有討論不同，我將提出兩個較新的反對意見：
第一，凱爾森的理論自我矛盾。雖然凱爾森的確明確表達過，下位的部門法就是作為基礎規(guī)范之憲法的具體化，[52]但這與他區(qū)分靜態(tài)原則與動態(tài)原則的核心主張矛盾。當承認一個規(guī)范的效力來自于另一規(guī)范時，會存在兩種不同的規(guī)范體系：靜態(tài)體系和動態(tài)體系。其中，靜態(tài)體系是說該體系中的上、下位規(guī)范間，形成了關于內(nèi)容（content）的效力關系，這是一種由一般到特殊的具體化關系。凱爾森舉例說，以不得說謊、不作偽證、信守契約為內(nèi)容的規(guī)范，都來自以真誠為內(nèi)容的規(guī)范。在這種靜態(tài)關系中，真誠的內(nèi)容是不得說謊等內(nèi)容的直接證據(jù)。然而凱爾森認為，還有另外一種效力關系，即一個規(guī)范的創(chuàng)設并非來自特定內(nèi)容的合理派生，而來自于一個“意志行動”（an act of will），這就會出現(xiàn)動態(tài)體系。例如，父親要求兒子上學，兒子反問為什么，回答將是“父親這樣說且兒子應當服從父親”；如果兒子接著追問，回答將是“上帝命令‘服從你的父親’且你應當服從上帝”。[53]
這兩個原則的區(qū)別只在于，到底是規(guī)范內(nèi)容還是意志行動，才是另一規(guī)范的直接效力來源。同時，由于道德規(guī)范體系是由靜態(tài)原則連接而成，因此作為區(qū)別于自然科學與倫理學的純粹法學，凱爾森顯然不認為這套原則適用于法體系，所以他明確寫到：法律體系就是一個具有動態(tài)性質的規(guī)范體系，一個法規(guī)范不是因為它包含某些特定內(nèi)容而有效，而是因為它被以某種方式創(chuàng)設。[54]顯然，如果作為基本規(guī)范的憲法要求下位規(guī)范是其具體化，這就試圖在憲法與部門法間建立起基于內(nèi)容的效力關聯(lián)，但這卻被動態(tài)原則明確反對，也無法被純粹法學容許。
第二，即使忽略剛才的批評，凱爾森的理論仍然存在嚴重的問題：這將導致在同一個法體系內(nèi)，同時存在多個憲法或所有法律均為憲法的明顯錯誤。一旦依據(jù)效力原則，下位法的內(nèi)容和效力均來自于上位法，并最終追溯至基礎規(guī)范，那么憲法與其最近下位法（基本法律）之間關系，同基本法律與其下位的非基本法律之間關系、以及更下位位階相鄰兩法律之間關系，在性質上完全相同。于是，如果憲法和基本法的關系具有憲法意義，那么所有上下位法之間的相鄰關系，也都具有憲法意義；進而，相對于其相鄰下位法而言，任何上位法都將是憲法。[55]于是，相對于具體的民法規(guī)范，民法總則就成為民法中的憲法，刑法總則也如是。[56]必須注意，民法總則是民法中之憲法并非修辭，即民法總則好像是民法中的憲法；它是真正意義上的憲法，因為它跟憲法在面對其相鄰下位法時，所扮演的角色和地位完全相同。[57]依照這個鏈條，就連最下位的法規(guī)范，都將是相對于個別規(guī)范的憲法，于是所有法律都是憲法。
必須注意，如果說前一批評的目標只是部門法是憲法的具體化，但后一批評卻是對凱爾森的徹底否定。因為即使承認憲法和部門法之間不是內(nèi)容上而只是效力上的關聯(lián)，同時存在多個憲法的結論依然不可避免。這相當于說，憲法與相鄰下位法、上位法與相鄰下位法，都是同樣性質的關系，凱爾森所主張的從基本規(guī)范到個別規(guī)范的效力鏈條，明顯支持了這個結論，因此這種多重線性理論就必須徹底放棄。[58]
（二）次級規(guī)則與憲法
要想克服凱爾森式的難題，最直接的做法，是將憲法與相鄰下位法之間關系，區(qū)別于其他相鄰上下位法之間關系；也就是去主張憲法與下位法關系跟其他上下位法關系，性質上完全不同。哈特關于“法律是初級規(guī)則和次級規(guī)則的結合”的主張，就是更好的替代方案。
簡單說，初級規(guī)則是指向人們之具體行動的規(guī)則，次級規(guī)則是指向初級規(guī)則的規(guī)則。顯然，在任何一個社會中，都存在關于人們?nèi)绾涡袆拥某跫壱?guī)則；但僅有初級規(guī)則，這個社會將始終處于前法律狀態(tài)，因為它將引發(fā)三個難以克服的缺陷：不確定性、靜態(tài)性與無效率性，這就需要引入承認規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則三個次級規(guī)則來克服缺陷。哈特認為，正因為有了引入次級規(guī)則的關鍵一步，才會從前法律世界進入到法律世界。[59]照此，次級規(guī)則就是針對初級規(guī)則之缺陷的規(guī)則，所以又被叫做二階規(guī)則；初級規(guī)則并不針對其他規(guī)則，而是針對人們的行動的，所以是一階規(guī)則。
于是，次級規(guī)則與初級規(guī)則之間關系，絕不同于諸初級規(guī)則之間的關系，否則初級規(guī)則就是次級規(guī)則了。并且，由于二階規(guī)則本身會引入或創(chuàng)設一階規(guī)則，它就必然以授權為內(nèi)容，[60]而針對行動的一階規(guī)則必然是以行動義務為內(nèi)容。由于授權關系的存在，二階規(guī)則使得它所創(chuàng)設的一階規(guī)則獲得了證成；否則，一階規(guī)則對義務的創(chuàng)設就是無效的。以是否滿足二階規(guī)則來鑒別一階規(guī)則的有效性，這具備鮮明的（合憲性）審查的味道，再加上承認憲法是二階規(guī)則（憲法是最高法），就會得出實在法的第一個子命題。
同時，由于二階規(guī)則授權特定的機構來制定一階規(guī)則，這使得被授權者在創(chuàng)設何種內(nèi)容的一階規(guī)則上擁有最終決定權；除非創(chuàng)設活動超出授權范圍，否則并不能基于二階規(guī)則隨意取消創(chuàng)設活動的效力。因此，作為一階規(guī)則的部門法，擁有了二階規(guī)則授權范圍內(nèi)的決定權。類似于選家教這件事，父親讓兒子在張老師和李老師間隨便選，然后兒子選擇了李老師，但即使父親更加屬意張老師，也沒有正當理由改變該結果；更不能深入到兒子的選擇理由中，透過否定這個理由的正當性，迫使兒子選擇張老師。
照此，即使通常被叫做母法的憲法，也沒理由為部門法這個子法包辦一切：它必須尊重部門法事實上所做的選擇，不能評估部門法的選擇理由，更不能因為不滿這個理由來推翻部門法的決定，否則就與授權規(guī)范的性質嚴重矛盾。當然，如果將部門法在憲法授權范圍內(nèi)的選擇叫做具體化，那么部門法的確是在將憲法具體化；但憲法學者不會僅滿足于在憲法授權范圍內(nèi)的選擇，還進一步要求深入部門法內(nèi)部并評估選擇理由，這種類型的具體化當然缺乏根據(jù)。
到此為止，憲法與部門法之關系，已經(jīng)有了清楚的答案：無論是實在法命題還是概念命題，都只支持合憲性審查，而不支持部門法是對憲法的具體化；依據(jù)憲法使得特定部門法內(nèi)容被推翻的唯一理由，就是該規(guī)定超出了憲法的授權范圍，這正是合憲性審查的意義。由此出發(fā)，可以來評估部門法體系的結構：為避免多重憲法關系的錯誤，部門法的總分則或者上下位法之間，并不是一種授權/審查關系，它們才是真正的具體化關系。于是，必須依照總則或上位法，來評估分則或下位法的選擇理由：如果該理由不適當，分則或下位法就必須被改變或被推翻；另外的可能是，總則或上位法特殊情形中可直接成判決根據(jù)。
最后這一點，清楚呈現(xiàn)了法律總則和憲法之間的典型區(qū)別：憲法不能越過部門法直接成為案件的裁判根據(jù)，因為它指向的是一階規(guī)則或部門法，而非人們的行動；但指向人們行動的部門法，無論是總分則還是上下位法，當然可以直接作為裁判根據(jù)，這是其一階規(guī)則的性質使然。[61]所以，憲法并不是整個法體系的總則，[62]它只是創(chuàng)設法體系其他部分的授權規(guī)范；相應的，憲法學也就不是法學總論，部門法學仍存在基本自洽的理論框架。
六、作為法律環(huán)境的憲法
（一）新的問題
到此為止，副標題的工作基本完成，但正標題的工作尚須努力。尤其是，概念命題和價值命題的關系并未處理，所以還未得出憲法的整體看法。應當如何開始？需要重回哈特的理論。哈特的主張較凱爾森明顯更好，它有助于更好把握憲法和部門法的關系。但它也面對嚴峻挑戰(zhàn)：如果憲法是二階規(guī)則，那么它是承認規(guī)則、改變規(guī)則和裁判規(guī)則中的哪一個？
理論家對此爭議不休。對于憲法是承認規(guī)則的通常看法，[63]拉茲給出了有力批評：由于承認規(guī)則與可人為修改不相容，憲法不可能是承認規(guī)則。[64]一方面，由于承認規(guī)則在性質上是一種社會實踐，它無法被人為修改，只能等待該實踐自身發(fā)生改變；另一方面，雖然憲法擁有特殊的穩(wěn)固性，但它仍可人為修改。因此，憲法是承認規(guī)則的主張，無法同時容納這兩個方面。似乎只能去主張，憲法并非承認規(guī)則，而是其他二階規(guī)則，或者是改變規(guī)則、或者是裁判規(guī)則。[65]
但這種替代方案仍難成立：依照哈特本人的觀點，承認規(guī)則是所有二階規(guī)則中之最高者，如果憲法不是承認規(guī)則，那么它就不會是最高法了。除非做如下修正：將承認規(guī)則排除在法體系之外，這就使得作為改變規(guī)則的憲法仍是最高法。[66]不過，因為哈特本人明確主張說承認規(guī)則是法律，[67]這個修正很難成立。
這是否走入了死胡同？如果是，那是因為忽略了第四節(jié)中概念命題的討論全貌。我在那里曾經(jīng)說過，要準確理解任何法體系均包含憲法的概念命題，一者需注意它跟實在法命題的支持關系，即它使憲法是最高法并使合憲性審查成立；另一者需注意它本身所蘊含的法治價值，即憲法是針對憲法機關和立法機關的自我拘束。顯然，一旦缺失法治意義，那么后續(xù)者在哈特的理論框架中，將進入憲法到底是哪種二階規(guī)則的死胡同。反過來講，如果注意到憲法的法治意義，那么就可能破局而出；并且，由于法治本身也是價值，它就與價值命題關聯(lián)起來，共同得出憲法的基本定義：憲法是對法律環(huán)境的恰當反應。
（二）法律環(huán)境
什么是法律環(huán)境？憲法又如何與法律環(huán)境中有關？法律環(huán)境一詞，借自政治哲學。[68]最初是羅爾斯在討論正義原則時，仔細分析的正義環(huán)境：當人們對好生活持不同觀念時，適當?shù)恼x原則應如何得出。[69]后續(xù)學者將它進一步引伸為政治環(huán)境：一群人注定要長期共同生活在一起，但他們在如何共同生活的正義原則上，出現(xiàn)了嚴重且持續(xù)的分歧；[70]或者合法性環(huán)境：一個社群存在相當數(shù)量的道德難題需要解決，但解決方案復雜、有爭議且不確定。[71]
無論是正義環(huán)境、政治環(huán)境還是合法性環(huán)境，它們決定了正義原則、政治原則或合法性原則之所以得出的事實條件。說環(huán)境是一種事實條件，也就是說它同時限制了原則的得出：那些最終得出的原則，如果罔顧相關環(huán)境，它們就因為過于理想而不真實。例如，在九品中正制而非科舉制的社會階層環(huán)境下，你的社會地位就是由出身而非讀書來決定的，所以努力讀書并不是該社會的適當行動準則。因此，環(huán)境既是特定原則得出的前提，也是鑒別該原則是否適當?shù)臉藴省Ｍ恚瑢椃ǘ裕托栌懻摲森h(huán)境。
一個小問題：為何不是憲法環(huán)境？因為按照概念命題，憲法就是法體系的構成性因素，存在一部憲法就等于存在一個法體系，所以憲法環(huán)境也就是法律環(huán)境。由于只有憲法擁有構成性地位，因此只有憲法與法律環(huán)境有關，法律環(huán)境也只與憲法有關。但其他部門法并無此地位，因此對其相關環(huán)境的討論不完全等同于法律環(huán)境。例如民法環(huán)境的討論，通常還需注意私人生活的重要性，[72]但法律環(huán)境無需做額外的注意。
現(xiàn)在集中討論法律環(huán)境，這需要處理概念命題和價值命題的關系。這兩個命題，既可相互支持，也可相互反對。但無論支持還是反對，它們都必須是同樣性質，否則就無法支持或反對了。很明顯，這就是概念命題中法治價值，與憲法所代表的社群共同意識形態(tài)或價值共識，形成的支持和反對。具體來講，由于法治的最小含義，是指按照一套事先制定的規(guī)則行事；而最經(jīng)常用來形成價值共識的主要方式，就是以多數(shù)決為核心的民主機制。[73]這樣一來，所謂的支持或反對，指的就是法治與民主兩種價值之間的關系。
它們的確可能在事實上不相容。例如，美國總統(tǒng)選舉制度的設計中，到底是依照多數(shù)決定還是依據(jù)尊重州權的方式，來確定總統(tǒng)人選？但由于概念命題和價值命題共同決定了憲法的基本性質，因此憲法觀念要有可能，就必須要求這二者之間相互支持或相互強化。具體來講，就是使民主被設計成對法治的擁護，同時，使法治被安排成對民主的支持。[74]如果它們始終處在相互沖突的情境中，憲法這件事既在理論上不可想象，實踐上也絕無可能；進而，以憲法為最高法的實在法體系，當然也不復存在。當然，該國的確還可能存在一部名義憲法，以及由該名義憲法統(tǒng)領的實在法體系，但它們都無法經(jīng)受理論上的檢驗，也無法發(fā)揮憲法和法體系應有的實踐效果。
法律環(huán)境的具體含義現(xiàn)在清楚了：當人們試圖生活在一套由憲法為最高法的法體系（憲法秩序）之下，代表眾人之治、以多數(shù)決為基本機制的民主政治，與遵循既有規(guī)則來統(tǒng)治的法治原則經(jīng)常沖突；并且，二者具備各自獨立的正當根據(jù)，偏重任何一方將無法獲得統(tǒng)一的憲法觀念，那么如何樹立一部憲法并使法體系成為可能？[75]相應的，憲法的含義和性質也同時清楚了：憲法，就是對法律環(huán)境的反應和克服，它通過一套同時容納民主政治和法治原則，并使它們相互支持的復雜法律安排來實現(xiàn)任務。由此就會理解實在法命題對憲法的雙重要求：憲法必然是實在法體系中的最高法，憲法必須具備長期持續(xù)存在的獨特穩(wěn)定性。這兩件事情，是真實《憲法》的具體要求。
（三）憲法與兩種共識
那么，包含如上要求的憲法是如何可能的？何種設計才能使這兩種價值被以相互支持的方式安排在一個憲法中？具體來說，即使在事實上，不同國家的憲法可能以不同的方式（成文或不成文、正文或修正案），規(guī)定不同的內(nèi)容（總統(tǒng)制或議會制、單一制和聯(lián)邦制），但它在性質上都必須體現(xiàn)民主和法治的相互支持，那么這會對憲法提出何種基本要求？這就需要討論憲法與兩種共識（一階共識與二階共識）的關系。
俗話說民意如流水，并且多數(shù)決原則本身就表明，社群成員在價值上的看法是多元的，因此一個社會即使存在特定價值共識，它也一定處于不斷消長的動態(tài)過程。更何況，很多時候并無自然形成的價值共識，就需要民主機制以多數(shù)決方式，人為創(chuàng)造價值共識；由于每次多數(shù)決的結果會有不同，人為共識也將處于變動中。但憲法必須具備獨特的穩(wěn)定性，它不能用來代表這種變動中的價值共識，即使它以民主的方式呈現(xiàn)出來。所以，由憲法所代表的價值共識，只能是另外的特殊類型。這是一種什么樣的價值共識？
顯然，社群成員會有兩種不同的價值共識：一是具體事情上的價值共識，這類事情，可以是較古老的政教是否分離、男女和種族是否平等，到較新的安樂死的正當性、同性婚姻的合法化，社群成員對此曾經(jīng)或正處在激烈的價值分歧中，特定共識很難獲得長期穩(wěn)固的支持。二是如何處理這些具體分歧的價值共識，當一個社群在諸多具體問題上存在價值分歧，應以何種一般方式來應對的共識，由于這個共識與具體分歧距離較遠，它更容易獲得穩(wěn)定的支持。如果憲法用來代表前一種的共識，該社群將會始終處在法律環(huán)境中無法自拔；它就只能代表第二種共識，即關于如何解決具體價值分歧的基本方案或一般方式。[76]并且，由于后一種共識是關于前一種的，因此就是二階共識，前一種就是一階共識。
現(xiàn)在來看多數(shù)決的地位。顯然，它跟這兩種共識的獲得都有關系，但它作為價值命題的內(nèi)容，不可能是一階共識的，只能是關于二階共識的。并且，與一階共識明顯不同，二階共識經(jīng)常不是自然存在的，多數(shù)決就成為人為制造二階共識的唯一方式。[77]因此，多數(shù)決及其所表達的價值命題，必然在理解憲法性質中占據(jù)一席之地。但它并非唯一內(nèi)容，多數(shù)決共識還需受到兩個與法治原則有關條件的限制：一是由于多數(shù)決可能導致多數(shù)暴政的危險，因為該共識雖被多數(shù)人支持、但缺乏充分道德根據(jù)，[78]所以必須附加該共識必須是有道德理由接受的條件；[79]二是這個具有道德正當性的價值共識，必須被以憲法的方式固定下來并在長期內(nèi)持續(xù)被遵守，這件事情更直白地體現(xiàn)了法治的要求。以上三個部分不可或缺，否則將重回法律環(huán)境；缺乏第一點（多數(shù)決共識），憲法的價值命題不復成立；缺乏后兩點，憲法的概念命題毫無意義。總之在性質上，憲法就是代表滿足上述條件的二階共識的法律形式。
七、余論
一旦得出這個結論，下面這些爭議已久的問題，就有了破解的曙光。讓我簡單討論以代替結論：第一，關于實在法命題的爭議。一是憲法和部門法的關系，由于憲法代表二階共識，而部門法代表一階共識，因此二者性質明顯不同，所以部門法并不是憲法的具體化，但這不妨礙合憲性審查的成立；[80]二是如果憲法是二階共識，那么它就不應當因人為原因而修改，除非它已經(jīng)處在有道德理由接受的范圍之外。所以，我認為憲法就是承認規(guī)則，因為它的改變其實就是社群成員在實踐上的改變。[81]
第二，關于憲法解釋這個爭議。顯然，它應當被視為合憲性審查的內(nèi)容。如果說普通法律的解釋，只涉及一階價值分歧；但憲法解釋的復雜性在于，它同時涉及一階分歧和二階共識。無論在一階分歧的最佳解決方案是什么，但它都不能以突破二階共識的方式獲得，所以我認為，某種類型的憲法原旨主義應當是正確的。
第三，是對民主的理解。由于多數(shù)決的民主機制可以同時用來形成一階共識和二階共識，那么是否存在兩種不同類型的民主？但簡單多數(shù)決容易導致多數(shù)人的暴政，所以只會存在一種適當?shù)拿裰餍问剑赐瑫r滿足多數(shù)決與有道德理由接受之雙重要求的民主。換言之，僅以多數(shù)決為內(nèi)容的民主，其實并不是真正的民主。[82]進而，看似遭遇反多數(shù)決難題的司法審查，其實與憲法民主完美匹配：一是，司法機關運用道德對多數(shù)決結果展開評估，這本來就處在憲法民主的范圍之內(nèi)，而非之外；二是，由獨立于民意代表機關的司法機關來展開評估，將會避免民意代表機關在面對一階社群共識形成時，所引發(fā)的巨大社會壓力和正當性考驗。