作者：邵六益，中央民族大學(xué)法學(xué)院助理教授，北京大學(xué)法學(xué)博士。 來(lái)源：《毛澤東鄧小平理論研究》2020年第12期。
文章的初步思路曾在“第九屆法權(quán)秩序與中國(guó)道路研討會(huì)”（2020年經(jīng)略年會(huì)）上做過(guò)匯報(bào)，在思考與寫作過(guò)程中，常安、李斯特、蕭武、步超、吳雙和責(zé)編老師提出了寶貴的意見(jiàn)，在此表示感謝。援引請(qǐng)參考《毛澤東鄧小平理論研究》2020年第12期的正式版。 內(nèi)容提要：在民法學(xué)界對(duì)民法典的主流論述中存在著明顯的“19世紀(jì)想象”，未能意識(shí)到“20世紀(jì)中國(guó)”對(duì)民法典的塑造。這種時(shí)空錯(cuò)位不僅忽視了毛澤東時(shí)代的革命傳統(tǒng)，也片面理解了鄧小平時(shí)代的改革傳統(tǒng)，更是對(duì)新時(shí)代缺乏理論自覺(jué)。如果說(shuō)中國(guó)民法典具有世界意義和時(shí)代意義的話，恰恰是因?yàn)樗搅俗杂芍髁x的19世紀(jì)原則，將20世紀(jì)中國(guó)的政治實(shí)踐納入其中，進(jìn)而成為社會(huì)主義民法典的典型。只有放在共產(chǎn)黨誕生一百年、共和國(guó)成立七十多年的革命和建設(shè)語(yǔ)境中，尊重階級(jí)政治之于民法理論與實(shí)踐的影響，才能釋放中國(guó)民法典的全部意義。法學(xué)界在討論民法典時(shí)應(yīng)時(shí)刻謹(jǐn)記“先有共和國(guó)，后有民法典”，重視民法典的社會(huì)主義性質(zhì)并在適用中加以堅(jiān)持，只有在尊重這一基本常識(shí)的基礎(chǔ)下，才有可能發(fā)掘中國(guó)民法典對(duì)于世界的貢獻(xiàn)。 2021年1月1日，《中華人民共和國(guó)民法典》正式生效，民法學(xué)研究將進(jìn)入“民法典時(shí)代”。學(xué)術(shù)界對(duì)民法典的熱烈討論已持續(xù)多年，2020年，民法典更是中國(guó)法學(xué)界現(xiàn)象級(jí)的熱門話題。民法典引發(fā)廣泛討論的原因與其重要性分不開(kāi)。習(xí)近平指出，中國(guó)民法典是“一部體現(xiàn)我國(guó)社會(huì)主義性質(zhì)、符合人民利益和愿望、順應(yīng)時(shí)代發(fā)展要求的民法典”，[1]這一定性非常精準(zhǔn)，體現(xiàn)了中國(guó)民法典的社會(huì)主義性質(zhì)、人民性和時(shí)代特征。學(xué)術(shù)界的研究更多是圍繞上述判斷的后兩條展開(kāi)，如對(duì)民法典將人格權(quán)獨(dú)立成編意義的升華、對(duì)民法典21世紀(jì)時(shí)代特征的提煉等。筆者認(rèn)為，中國(guó)《民法典》對(duì)世界的貢獻(xiàn)不僅在于人格權(quán)的獨(dú)立成編或似是而非的“21世紀(jì)”性質(zhì)，更在于其社會(huì)主義性質(zhì)。 《民法典》在第一條兩次提到了“社會(huì)主義”，因此民法學(xué)在研究《民法典》時(shí)也觸及到“社會(huì)主義”，如對(duì)民法典“社會(huì)主義核心價(jià)值觀”條款的研究。研究者認(rèn)識(shí)到《民法典》第一條體現(xiàn)了“社會(huì)主義核心價(jià)值觀塑造民法典靈魂”，但后續(xù)討論更多停留在德治與法治互動(dòng)的層次上，“把社會(huì)主義核心價(jià)值觀融入民法典，正是堅(jiān)持依法治國(guó)和以德治國(guó)相結(jié)合的必然要求。以法治體現(xiàn)道德理念、強(qiáng)化法律對(duì)道德建設(shè)的促進(jìn)作用，將推動(dòng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀更加深入人心。”[2]對(duì)《民法典》社會(huì)主義性質(zhì)的理解不應(yīng)流于字面，更應(yīng)關(guān)注社會(huì)主義的實(shí)質(zhì)規(guī)定性。但是，當(dāng)下仍有學(xué)者對(duì)民法典的社會(huì)主義性質(zhì)命題心存疑慮，最有代表性的質(zhì)疑集中在以下兩方面： 第一，不少人認(rèn)為《民法典》是私法，對(duì)包括“社會(huì)主義”“綠色原則”等在內(nèi)的公法原則應(yīng)該謹(jǐn)慎回應(yīng)，如環(huán)境法學(xué)界主張的“綠色原則”入（民法）典就經(jīng)歷了曲折的歷程。（①在編纂《民法總則》過(guò)程中，大家對(duì)是否要確立“綠色原則”存在爭(zhēng)議，據(jù)呂忠梅教授等人闡述，在全國(guó)人大常委會(huì)的三次審議中，常委們對(duì)“綠色原則”的去留有分歧，學(xué)者中間也是如此，如有人認(rèn)為綠色原則屬于《環(huán)境保護(hù)法》的基本原則或基本原理，規(guī)定為民法原則的話，對(duì)如何貫徹、如何體現(xiàn)還存在疑問(wèn)。2016年12月提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)審議的《民法總則草案》（三審稿）中刪去了綠色原則；后來(lái)在各方要求下，2017年3月提請(qǐng)十二屆人大五次會(huì)議正式審議通過(guò)的《民法總則》又恢復(fù)了。參見(jiàn)呂忠梅課題組：《“綠色原則”在民法典中的貫徹論綱》，《中國(guó)法學(xué)》2018年第1期，第5頁(yè)。）公私法之分是大陸法系的基本原理，但這一立場(chǎng)早已出現(xiàn)松動(dòng)，公法的私法化和私法的公法化已是普遍現(xiàn)象。（①參見(jiàn)[德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，商務(wù)印書(shū)館2013年版，第88頁(yè)。）而且我國(guó)民法學(xué)界的公私二分立場(chǎng)并不徹底，民法學(xué)界在反對(duì)公法原則影響私法的同時(shí)，將私法原則輻射公法領(lǐng)域視為理所當(dāng)然，這種理解甚至是不自覺(jué)的。如有學(xué)者認(rèn)為《民法典》規(guī)定“居住權(quán)”制度后，可以由政府在廉租房或公租房上為住戶設(shè)置居住權(quán)，進(jìn)而保障公民的基本生活要求；（①參見(jiàn)杜麗萍：《居住權(quán)的設(shè)立和完善》，《山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第4期）但只要分析《民法典》相關(guān)條款就會(huì)發(fā)現(xiàn)，《民法典》第十四章對(duì)“居住權(quán)”的設(shè)計(jì)，乃是限定在家庭成員或其他平等民事主體之間的，并不能指向政府機(jī)構(gòu)所有的房屋。第二，有學(xué)者進(jìn)一步追問(wèn)，什么是社會(huì)主義？我國(guó)《民法典》的社會(huì)主義性質(zhì)，與西方所說(shuō)的任何民法都有的“一滴社會(huì)主義的油”有何區(qū)別？《民法典》作為私法基本法與社會(huì)主義能否共存？甚至有人質(zhì)疑，今天提社會(huì)主義是否還有意義？這讓筆者感到，有必要對(duì)《民法典》的社會(huì)主義性質(zhì)命題做進(jìn)一步研究。筆者認(rèn)為不能簡(jiǎn)單地以質(zhì)疑者忽視四項(xiàng)基本原則等政治口號(hào)來(lái)回答，而是應(yīng)該進(jìn)行平等的學(xué)術(shù)討論，以推進(jìn)對(duì)相關(guān)問(wèn)題的理論研究。 經(jīng)過(guò)研究后筆者發(fā)現(xiàn)，民法學(xué)研究中還存在著比較明顯的“19世紀(jì)想象”，并試圖以此裁剪中國(guó)的民法典敘事。然而，中國(guó)民法典并非天然無(wú)縫對(duì)接“19世紀(jì)民法精神”，而是建立在中華人民共和國(guó)的憲制基礎(chǔ)之上的。在共和國(guó)政治傳統(tǒng)中，重視實(shí)質(zhì)平等是毛澤東時(shí)代留給我們的寶貴遺產(chǎn)，同時(shí)，改革開(kāi)放后的社會(huì)主義實(shí)踐為不同價(jià)值的融通提供了技術(shù)手段，也為中國(guó)民法學(xué)提供了知識(shí)整合的可能。理解新時(shí)代民法典的重大意義，必須要尊重20世紀(jì)中國(guó)的革命與建設(shè)實(shí)踐、認(rèn)真對(duì)待毛澤東時(shí)代和鄧小平時(shí)代的重要知識(shí)傳統(tǒng)，從而才能回答《民法典》的社會(huì)主義性質(zhì)命題。當(dāng)然，筆者并不否認(rèn)《民法典》的私法性質(zhì)，而是要致力于揭示“社會(huì)主義性質(zhì)”《民法典》的特殊性——這正是中國(guó)《民法典》較之法、德“民法典”的特色所在，以此嘗試為主流民法學(xué)的研究提供一個(gè)新視角。還需要指出的是，在馬克思主義研究的視域下，也有少數(shù)學(xué)者關(guān)注到《民法典》的社會(huì)主義特色問(wèn)題，如有學(xué)者解讀了原《民法總則》英雄烈士人格利益民法保護(hù)制度的價(jià)值維度，但是停留在個(gè)人利益與社會(huì)公共利益的二元?jiǎng)澐帧⑸鐣?huì)主義核心價(jià)值觀層面，未能觸及社會(huì)主義性質(zhì)。（遲方旭：《<民法總則>第185條的核心要義是維護(hù)社會(huì)公共利益》，《紅旗文稿》，2017年第11期。）再如有學(xué)者以《民法總則》為例，提煉了中國(guó)民法在限定市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)抗性、促進(jìn)人的全面而自由的發(fā)展、以人法為中心等特色，但該文發(fā)表時(shí)《民法典》尚未頒行，且對(duì)社會(huì)主義的分析較為泛泛，仍有提升空間。（王倫剛、馮永泰：《論中國(guó)民法典的社會(huì)主義特色》，《馬克思主義與現(xiàn)實(shí)》2017年第3期。） 一、民法研究中的“19世紀(jì)想象” 民法學(xué)界多將我國(guó)《民法典》理解為個(gè)人民事權(quán)利的保障書(shū)。權(quán)利保障體現(xiàn)了我國(guó)《民法典》的重要特征，符合經(jīng)典的19世紀(jì)民法典的想象：《民法典》確立的公民平等、私有財(cái)產(chǎn)權(quán)等，起到秩序再造的功能，使《民法典》承擔(dān)起事實(shí)上的“憲法”功能。1804年，法國(guó)“民法典”將這種全新的資本主義法權(quán)理論和世界觀逐步推廣到全世界，正因此拿破侖才對(duì)自己的民法典充滿自信。盡管民法學(xué)者多將中國(guó)《民法典》視為一部“21世紀(jì)民法典”，但學(xué)界的基本假設(shè)依舊停留在“19世紀(jì)”，希望借助《民法典》將私權(quán)理念輻射到國(guó)家生活的方方面面，這也是大家對(duì)民法典寄予厚望的重要原因。這種時(shí)間錯(cuò)位既體現(xiàn)在一些基本認(rèn)識(shí)上，也體現(xiàn)在對(duì)“社會(huì)主義”議題的不充分研究上。 （一）《民法典》研究中的時(shí)間錯(cuò)位 自由民主制建立在形式平等基礎(chǔ)上，這種平等需要借助19世紀(jì)民法的基本原則去推動(dòng)、自由競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)秩序去保障。很多研究將“民法典”與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行綁定，對(duì)多年前“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)”命題做了一個(gè)不自覺(jué)的推論：沒(méi)有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就沒(méi)有法治、沒(méi)有民法典。民法學(xué)界諸多重量級(jí)學(xué)者都將前幾次編纂民法典失敗的重要原因歸結(jié)為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的付之闕如。還有學(xué)者提煉了制定民法典的幾項(xiàng)必要條件，并逐個(gè)論述中國(guó)尚不具備這些條件，如中國(guó)缺乏平等主體，尤其是國(guó)企與私企不平等；中國(guó)的私有財(cái)產(chǎn)并不神圣；中國(guó)人作為最高價(jià)值的權(quán)利主體地位并未得到承認(rèn)。（①參見(jiàn)梁慧星、王利明、孫憲忠、徐國(guó)棟：《中國(guó)民法典編纂：歷史重任與時(shí)代力舉》，《中國(guó)法律評(píng)論》2015年第4期；王志華：《論民法典的革命性——制定中國(guó)民法典的時(shí)代意義》，《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第5期） 將民法典與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、自由主義的民主法治進(jìn)行綁定后，很多民法研究者致力于完成民法典對(duì)市民社會(huì)的塑造，進(jìn)而奠定自由民主制的憲制基礎(chǔ)。如有觀點(diǎn)認(rèn)為，民法典應(yīng)該發(fā)揮約束行政權(quán)、保護(hù)私權(quán)的憲法功能，而且由于“機(jī)關(guān)立法有一個(gè)天然的隱蔽的左傾思維在起作用”，所以民法典最好悄悄進(jìn)入憲法秩序中，因?yàn)椤霸诿穹ê蛻椃P(guān)系比較模糊的時(shí)候，我們民法典的制定很可能就發(fā)揮了憲法的功能。但是今天一說(shuō)之后，好多事都說(shuō)得那么清楚，那么直白，這個(gè)事就會(huì)向相反的方向發(fā)展”，（①參見(jiàn)林來(lái)梵、龍衛(wèi)球、王涌、張翔：《對(duì)話一：民法典編纂的憲法問(wèn)題》，《交大法學(xué)》2016年第4期）換句話說(shuō)，民法典應(yīng)該像一只特洛伊木馬，神不知鬼不覺(jué)地承擔(dān)起限制公權(quán)的功能。 在編纂《民法典》之后，仍有研究指出民法典所應(yīng)該秉持的主體平等、財(cái)產(chǎn)神圣、人權(quán)至上等理念與中國(guó)憲法的社會(huì)主義性質(zhì)條款之間存在張力，進(jìn)而主張改變憲法規(guī)定以符合民法理念。該項(xiàng)研究認(rèn)為，在民法的邏輯中應(yīng)該平等保護(hù)所有財(cái)產(chǎn)，但是憲法規(guī)定了“社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”，卻對(duì)私有財(cái)產(chǎn)卻沒(méi)有這樣的規(guī)定，由此帶來(lái)公私財(cái)產(chǎn)在保護(hù)范圍、保護(hù)條件、保護(hù)理念等多方面的不同；憲法對(duì)公私財(cái)產(chǎn)的不同保護(hù)妨礙了民法理念的貫徹。為解決這一沖突，不應(yīng)根據(jù)憲法精神去解釋民法，而是應(yīng)該以民法反向影響憲法：為了彰顯平等保護(hù)，應(yīng)該期待“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”原則在我國(guó)憲法和民法典中共同確立。（①參見(jiàn)彭誠(chéng)信：《憲法規(guī)范與理念在民法典中的體現(xiàn)》，《中國(guó)法律評(píng)論》2020年第3期。）秉持著19世紀(jì)的法治理論，民法典與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、私權(quán)至上等緊密關(guān)聯(lián)，兩組概念互相支撐：沒(méi)有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就沒(méi)有民法典；反過(guò)來(lái)，有了民法典就必須保證私權(quán)至上——如果憲法規(guī)定與此不符，那就修改憲法。 實(shí)際上，民法典不僅有19世紀(jì)的法國(guó)民法典、德國(guó)民法典的范本，還有將社會(huì)主義原則貫徹落實(shí)其中的20世紀(jì)蘇俄民法典。然而在有些民法學(xué)者看來(lái)，1922年《蘇俄民法典》尤其是1964年純粹社會(huì)主義類型的《蘇俄民法典》都不是民法典應(yīng)有面目，直到1994年的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》“才真正地恢復(fù)了民法典私法的本來(lái)面目”，因?yàn)槊穹ǖ湫枰⒃谡紊系淖杂芍髁x基礎(chǔ)上——20世紀(jì)90年代俄羅斯的自由化改革奠定的基礎(chǔ)。上述觀點(diǎn)顯然有問(wèn)題，所謂俄羅斯“民主轉(zhuǎn)型”是否成功令人懷疑，即便俄羅斯人民自己也在反思。但在一些人看來(lái)，我們反思蘇聯(lián)解體恰恰犯了方向性錯(cuò)誤——應(yīng)接受俄羅斯1990年代后的這種“時(shí)代變革”，并認(rèn)為正是因?yàn)橹袊?guó)沒(méi)有經(jīng)歷俄羅斯式的劇變、人權(quán)保護(hù)工作做得不好，所以才被美國(guó)批評(píng)。（①參見(jiàn)王志華：《論民法典的革命性——制定中國(guó)民法典的時(shí)代意義》，《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第5期。）無(wú)論是憲法還是民法，都不能夠成為“自殺契約”，維持國(guó)家憲制秩序的穩(wěn)定是第一要?jiǎng)?wù)；然而在接受了19世紀(jì)民法理念的學(xué)者看來(lái)，借助民法推動(dòng)國(guó)家的政治改革似乎是時(shí)代的必然選擇。 民法學(xué)以“19世紀(jì)想象”裁剪中國(guó)事實(shí)，導(dǎo)致了對(duì)中國(guó)制度的極度不自信，甚至連中國(guó)法定婚齡較高都成為民法學(xué)者自我反思的原因，（①參見(jiàn)王志華：《論民法典的革命性——制定中國(guó)民法典的時(shí)代意義》，《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第5期。）每個(gè)國(guó)家的法定婚齡有著復(fù)雜的政治經(jīng)濟(jì)社會(huì)因素考量，但在中國(guó)卻成為對(duì)自然法則、個(gè)人權(quán)利的侵害。也正是因?yàn)橹袊?guó)的民法學(xué)研究帶有的強(qiáng)烈的“19世紀(jì)想象”，使得大家在討論民法典的“社會(huì)主義”議題時(shí)存在很多誤區(qū)，相關(guān)研究陷入“道德化”或“去政治化”之中，解構(gòu)了社會(huì)主義的真正含義。 （二）似是而非的“社會(huì)主義”研究 20世紀(jì)80年代的民法研究中對(duì)“社會(huì)主義”有著較為準(zhǔn)確的理解和旗幟鮮明的肯定，如認(rèn)為“社會(huì)主義原則”在財(cái)產(chǎn)問(wèn)題上突出表現(xiàn)為保護(hù)社會(huì)主義財(cái)產(chǎn)所有權(quán)制度——國(guó)家所有權(quán)、勞動(dòng)群眾集體組織的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、公民個(gè)人所有權(quán)，但“其中最重要、最根本的首先是保護(hù)我國(guó)社會(huì)主義的公有制。”[3]而近些年來(lái),部分學(xué)者對(duì)社會(huì)主義的理解趨向簡(jiǎn)單化，筆者經(jīng)過(guò)研究發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前法學(xué)界在討論民法典的社會(huì)主義議題時(shí)有些似是而非，更多從語(yǔ)詞上去理解社會(huì)主義，落入兩種研究誤區(qū)之中：一是對(duì)社會(huì)主義進(jìn)行“道德化”的解讀，將社會(huì)主義等同于某些美好“大詞”；二是對(duì)社會(huì)主義進(jìn)行“去政治化”重塑，將社會(huì)主義變成了中立性表述。 對(duì)民法典中的“社會(huì)主義”議題進(jìn)行道德化理解主要體現(xiàn)在民法學(xué)界的研究中。《民法典》第一條提出了“中國(guó)特色社會(huì)主義”“社會(huì)主義核心價(jià)值觀”兩個(gè)概念，民法學(xué)研究更多關(guān)注后者，但在相關(guān)解讀中并未認(rèn)真探究社會(huì)主義核心價(jià)值觀中的“社會(huì)主義”內(nèi)核，而是簡(jiǎn)單地將社會(huì)主義與一些常見(jiàn)的價(jià)值理念進(jìn)行“拼湊”。社會(huì)主義核心價(jià)值觀被簡(jiǎn)化為道德問(wèn)題，這在婚姻家庭編的研究中體現(xiàn)得最明顯，將樹(shù)立優(yōu)良家風(fēng)、弘揚(yáng)家庭美德、重視家庭文明建設(shè)作為該編的重要的立法原則；還有學(xué)者認(rèn)為民法典家事財(cái)產(chǎn)法制發(fā)揮教育功能，以實(shí)現(xiàn)“讓每一個(gè)生活在家庭中的人們都感受到親人的暖、道德的善，讓每一個(gè)未成年人受到良好家教、家風(fēng)的熏陶，樹(shù)立正確的人生觀、價(jià)值觀。”（①馬新彥：《民法典家事財(cái)產(chǎn)法制的教育功能——以社會(huì)主義核心價(jià)值觀為價(jià)值理念的研究》，《當(dāng)代法學(xué)》2020年第1期，第6頁(yè)。）法律與道德的互動(dòng)乃是法學(xué)導(dǎo)論階段很常見(jiàn)的分析框架，且不說(shuō)“親人的暖”“道德的善”是否應(yīng)該由民法來(lái)強(qiáng)制推行，關(guān)鍵在于《民法典》引入社會(huì)主義核心價(jià)值觀主要并不致力于解決道德問(wèn)題，而是希望借助“社會(huì)主義”，將中國(guó)民法典與19世紀(jì)的資本主義民法典予以區(qū)分，尊重民法典的“社會(huì)主義性質(zhì)”。 憲法學(xué)者近年來(lái)對(duì)“社會(huì)主義議題”做出了非常有力的探索，如財(cái)產(chǎn)的社會(huì)義務(wù)、社會(huì)主義與中國(guó)的內(nèi)外關(guān)系等，（②參見(jiàn)張翔：《財(cái)產(chǎn)權(quán)的社會(huì)義務(wù)》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2012年第9期；常安：《中國(guó)憲法文本中的“內(nèi)”與“外”》，《學(xué)術(shù)月刊》2020年第12期。）對(duì)民法典的公法性質(zhì)、憲法精神等有更多的理論敏感度。例如，張翔教授在討論民法典的人格權(quán)問(wèn)題時(shí)就自覺(jué)地關(guān)注社會(huì)主義議題，將憲法學(xué)與民法學(xué)進(jìn)行有意識(shí)地勾連，“最早主張?jiān)诿穹ǖ渲幸?guī)定一般人格權(quán)的人是基爾克，他提出這種主張就是出于強(qiáng)調(diào)私法的社會(huì)功能，或者說(shuō)是出于社會(huì)主義的立場(chǎng)”。[4]在另外兩位憲法學(xué)者的合作研究中，也援引了張翔教授的觀點(diǎn)以闡述德國(guó)民法典中的“社會(huì)國(guó)”理念，認(rèn)為社會(huì)主義是比社會(huì)國(guó)內(nèi)涵更豐富、更高層級(jí)的價(jià)值體系，社會(huì)主義要實(shí)現(xiàn)的是惠及全民的福祉，不僅保護(hù)公民的權(quán)益，更要保護(hù)弱者和個(gè)人全面發(fā)展，還要保護(hù)國(guó)家制度社會(huì)平等以及更有序的社會(huì)環(huán)境，并以《民法典》第86條承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的規(guī)定、第185條保護(hù)英雄烈士權(quán)益的規(guī)定作為例證。[5]龍衛(wèi)球教授也對(duì)《民法典》規(guī)定的見(jiàn)義勇為減免責(zé)任、侵害烈士利益承擔(dān)特殊責(zé)任規(guī)則高度重視，將其理解為社會(huì)主義要求的體現(xiàn)。[6] 不過(guò)相關(guān)研究仍有發(fā)展空間，如在討論社會(huì)主義問(wèn)題時(shí)，對(duì)基爾克的“社會(huì)國(guó)”理論、《魏瑪憲法》、《德國(guó)基本法》著墨不少，卻很少提及馬克思主義、階級(jí)觀點(diǎn)、革命范式。由于對(duì)社會(huì)主義本身闡釋不足，從而使社會(huì)主義原則突兀地與民法典的私法邏輯混合在一起，也因此龍衛(wèi)球教授才認(rèn)為，我國(guó)《民法典》的兩大基本立法思想——加強(qiáng)市場(chǎng)法律制度建設(shè)要求與適應(yīng)中國(guó)特色社會(huì)主義發(fā)展要求——之間存在矛盾和張力。[6]回答這一問(wèn)題可以從憲法的豐富價(jià)值體系入手，編纂民法典的“最核心問(wèn)題”是貫徹黨的十八屆四中全會(huì)提出的“所有立法要符合憲法精神”，憲法精神復(fù)雜體系，包含了很多價(jià)值，民法典中的憲法精神表現(xiàn)為“整個(gè)民法體系的基礎(chǔ)是憲法所體現(xiàn)的人權(quán)保障與公權(quán)的約束”。[7]但是，有學(xué)者在對(duì)憲法精神進(jìn)行過(guò)濾性解讀后，《民法典》所體現(xiàn)的憲法精神，就與18世紀(jì)末以后興起、19世紀(jì)盛行的資本主義民主法治國(guó)的基本框架一致——保障私權(quán)，限制公權(quán)。在某種程度上也可以說(shuō)，關(guān)注《民法典》社會(huì)主義性質(zhì)的憲法學(xué)研究，也存在著一定意義上的“19世紀(jì)想象”。通過(guò)將這一“地方性知識(shí)”的19世紀(jì)法治國(guó)理論上升為“普適性原理”，終結(jié)了政治辯論、話語(yǔ)競(jìng)爭(zhēng)和繼續(xù)討論的可能，實(shí)現(xiàn)了“去政治化”的構(gòu)建。（①關(guān)于“去政治化”的含義，參見(jiàn)汪暉：《去政治化的政治：短20世紀(jì)的終結(jié)與90年代》，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2008年版，第16-23頁(yè)。）改變民法典研究中的兩大誤區(qū)，就必須從“19世紀(jì)想象”中解脫出來(lái)，揭示20世紀(jì)中國(guó)走向社會(huì)主義的歷史過(guò)程，認(rèn)真對(duì)待民法典的社會(huì)主義性質(zhì)命題。 （三）認(rèn)真對(duì)待“社會(huì)主義性質(zhì)”命題 中國(guó)民法典建立在社會(huì)主義“政法邏輯”之上，應(yīng)從階級(jí)視角去理解人民的構(gòu)成，并借助區(qū)分化邏輯實(shí)現(xiàn)同質(zhì)化的政治構(gòu)建。[8]從前幾次民法典編纂失敗，到2016年后成功編纂《民法典》，關(guān)鍵不在于是否有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)——中國(guó)自1993年開(kāi)始就已經(jīng)逐步建立了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，而在于我們對(duì)社會(huì)主義法治有了更為自信的認(rèn)識(shí)，能夠?qū)⑸鐣?huì)主義關(guān)于階級(jí)的理解與民法理論中關(guān)于私權(quán)的觀點(diǎn)結(jié)合在一起，從而使得《民法典》能夠在社會(huì)主義中國(guó)誕生。此處可以再回顧一下2006年鞏獻(xiàn)田教授對(duì)《物權(quán)法（草案）》的違憲質(zhì)疑：《憲法》僅僅規(guī)定公有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，《物權(quán)法》如果規(guī)定私有財(cái)產(chǎn)亦神圣不可侵犯，是否違背了社會(huì)主義關(guān)于公私財(cái)產(chǎn)的不同定位？（②參見(jiàn)鞏獻(xiàn)田《一部違背憲法和背離社會(huì)主義基本原則的<物權(quán)法（草案）>——為<憲法>第12條和86年<民法通則>第73條的廢除寫的公開(kāi)信》，《經(jīng)濟(jì)管理文摘》2006年第8期）《民法典》第206條直接援引《憲法》第6條、第11條關(guān)于社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)制度和分配制度的規(guī)定，以此解決本來(lái)難以回應(yīng)的公私之別。也就是說(shuō)，民法典本身并沒(méi)有對(duì)公私財(cái)產(chǎn)的差別化問(wèn)題給出答案，而是采取技術(shù)性的思路——直接援引憲法條文——去回答這一難題。這就要求我們回過(guò)頭去理解《憲法》關(guān)于“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的規(guī)定。 在南方談話中，鄧小平對(duì)社會(huì)主義與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的關(guān)系做了定性，“計(jì)劃經(jīng)濟(jì)不等于社會(huì)主義，資本主義也有計(jì)劃；市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不等于資本主義，社會(huì)主義也有市場(chǎng)。”[9](p.373)1992年黨的十二大正式提出了建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，1993年修改憲法時(shí)加入了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的條款，將憲法第十五條中的“國(guó)家在社會(huì)主義公有制基礎(chǔ)上實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)”修改為“國(guó)家實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”。“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的新提法包含了傳統(tǒng)上不能兼容的“社會(huì)主義”和“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”兩種因素，也完成了中國(guó)憲法法律體系中兩大傳統(tǒng)的融合。在中國(guó)民法典的編纂和今后適用過(guò)程中，正需要這種知識(shí)整合的技術(shù)。憲法學(xué)者在討論民法典時(shí)已有意識(shí)到了不同價(jià)值之間的可能沖突，如張翔教授對(duì)憲法的“社會(huì)主義原則”在民法中的表達(dá)進(jìn)行了研究，發(fā)現(xiàn)了《民法典》的社會(huì)主義因素與《憲法》中的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、私有財(cái)產(chǎn)權(quán)、其他自由權(quán)的規(guī)定之間存在張力，進(jìn)而認(rèn)為《民法典》中并立的這些立場(chǎng)需要在實(shí)踐操作中調(diào)和。[4] 這種包容各種不同傳統(tǒng)的解釋進(jìn)路在思想上被甘陽(yáng)稱為“通三統(tǒng)”命題，在憲制實(shí)踐中被阿克曼稱為“代際綜合”命題。黃宗智先生認(rèn)為中國(guó)包含三大法律傳統(tǒng)，分別是古代的“中華法系”傳統(tǒng)、清末民國(guó)后從西方尤其是大陸法系移植的成文法理論，以及20世紀(jì)中國(guó)的革命傳統(tǒng)。《民法典》編纂所側(cè)重是西方引入的成文法理論，但是如果我們從長(zhǎng)時(shí)段視角來(lái)看，《民法典》編纂還需要注意古代傳統(tǒng)與革命兩大傳統(tǒng)，唯此才能“不會(huì)再是簡(jiǎn)單的對(duì)現(xiàn)代西方的‘繼受’和仿效，才可能成為真正是‘中國(guó)特色’的正義和法律體系，為中國(guó)、為人類做出更重要的貢獻(xiàn)。”[10]民法學(xué)界非常熟悉自由主義傳統(tǒng)，近些年來(lái)不斷學(xué)習(xí)德國(guó)民法學(xué)說(shuō)，如通過(guò)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)而引入的精巧的“請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)”理論；也多有研究傳統(tǒng)中國(guó)的儒家思想與民法典的關(guān)系。與此形成鮮明對(duì)比的是，人們對(duì)20世紀(jì)的社會(huì)主義革命傳統(tǒng)表現(xiàn)出較大的陌生感，更有學(xué)者主張對(duì)蘇聯(lián)社會(huì)主義民法進(jìn)行徹底的清理。（①參見(jiàn)楊立新：《編纂民法典必須肅清前蘇聯(lián)民法的影響》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2016年第2期。）因此，知識(shí)傳統(tǒng)整合的關(guān)鍵在于如何將20世紀(jì)的革命傳統(tǒng)納入《民法典》討論中，研究《民法典》的社會(huì)主義性質(zhì)恰好能夠彌補(bǔ)上述不足。 二、社會(huì)主義奠定民法典的公法基礎(chǔ) 以民法確定社會(huì)同質(zhì)性基礎(chǔ)進(jìn)而建立國(guó)家政權(quán)，這是近代社會(huì)契約理論在19世紀(jì)的實(shí)踐，但這種建國(guó)理論并非唯一，更不符合20世紀(jì)新中國(guó)革命建國(guó)的歷史經(jīng)驗(yàn)。社會(huì)主義不僅是民法典體現(xiàn)的一種價(jià)值，更是中華人民共和國(guó)的憲制基礎(chǔ)，是《民法典》的基石性價(jià)值。“先有共和國(guó)，后有民法典”恰當(dāng)?shù)亟沂玖松鐣?huì)主義之于民法典的真正含義。談?wù)撋鐣?huì)主義就必須與20世紀(jì)的中國(guó)革命聯(lián)系起來(lái)，社會(huì)主義打造了國(guó)家認(rèn)同的社會(huì)基礎(chǔ)，將實(shí)質(zhì)平等理念灌輸?shù)饺w人民心中，成為毛澤東時(shí)代留給共和國(guó)的重要遺產(chǎn)，這一知識(shí)傳統(tǒng)是其他國(guó)家和地區(qū)所不曾擁有的。[11](p.4)正是因?yàn)檫@種基礎(chǔ)性差異，決定了我國(guó)《民法典》與19世紀(jì)民法典的重要差別，中國(guó)《民法典》必然會(huì)突破19世紀(jì)民法原則的限定。社會(huì)主義作為新中國(guó)的基本原則，為民法典奠定了憲制基礎(chǔ)。 民法典在19世紀(jì)的確起到重要的憲制功能，但今天這種功能已大為減弱，西方也出現(xiàn)了“解法典化”的趨勢(shì)，不斷侵蝕和解構(gòu)民法典的私法自治性；在民法典衰落后，在法律體系中處于中心地位的是憲法，憲法通過(guò)設(shè)置一些限制性原則，避免議會(huì)之中多數(shù)派對(duì)少數(shù)的政治壓制，同時(shí)也改變了被民法視為圭臬的形式平等原則。[12]為什么可以背離形式平等的私法原則？關(guān)鍵在于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的變化，人類社會(huì)已經(jīng)不再如社會(huì)契約理論的思想實(shí)驗(yàn)中所設(shè)想的那般由原子化個(gè)人構(gòu)成，而是存在各種差異分歧，不同訴求背后隱藏著資本對(duì)個(gè)人的控制，民法精神的改變實(shí)際上是大轉(zhuǎn)型時(shí)代社會(huì)自我保護(hù)運(yùn)動(dòng)的組成部分，（①參見(jiàn)卡爾·波蘭尼：《大轉(zhuǎn)型：我們時(shí)代的政治與經(jīng)濟(jì)起源》，當(dāng)代世界出版社2020年版；王紹光：《波蘭尼<大轉(zhuǎn)型>與中國(guó)的大轉(zhuǎn)型》，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2012年版。）法學(xué)界看到了人類社會(huì)的分化和大轉(zhuǎn)型所引發(fā)變化，但是相關(guān)分析還未觸及階級(jí)概念。 在馬克思主義看來(lái)，人類社會(huì)自從原始社會(huì)后期開(kāi)始就出現(xiàn)了階級(jí)分化，這種分化存在一條基本規(guī)律，那就是兩個(gè)相互對(duì)立的階級(jí)及其核心矛盾形成了社會(huì)的基本框架，一個(gè)階級(jí)取代另一個(gè)階級(jí)的統(tǒng)治是社會(huì)演進(jìn)的實(shí)質(zhì)所在，由此貢獻(xiàn)了完全不同于社會(huì)契約論的國(guó)家理論。近代民法所規(guī)定的形式平等帶有非常強(qiáng)烈的時(shí)代特性，19世紀(jì)民法只不過(guò)是資產(chǎn)階級(jí)意志的體現(xiàn)，法律規(guī)定的政治權(quán)利、形式平等的真正實(shí)現(xiàn)，需要建立在社會(huì)層面共識(shí)和“均富貴”的基礎(chǔ)之上。社會(huì)同質(zhì)性是近代政治哲學(xué)的隱匿前提，在當(dāng)今國(guó)家構(gòu)建中具體化為民族同質(zhì)性或階級(jí)同質(zhì)性，新中國(guó)成立以來(lái)的政治實(shí)踐也遵循了打造無(wú)產(chǎn)階級(jí)同質(zhì)性的路線。[13] 在新民主主義革命中，中國(guó)共產(chǎn)黨將社會(huì)主義作為“統(tǒng)合工具”，整合不同群體間彼此相異的訴求，以此實(shí)現(xiàn)合眾為一的政治塑造。如在人們比較熟悉的土地革命中，一方面需要解放農(nóng)民，另一方面又要適時(shí)地限制農(nóng)民立場(chǎng)；同樣，對(duì)性別解放也采取相似思路，一方面賦予女性各項(xiàng)新式自由，另一方面也要避免過(guò)渡自由化而導(dǎo)致家庭關(guān)系不穩(wěn)定、引起參戰(zhàn)軍人的反對(duì)。無(wú)論是對(duì)工人努力工作的號(hào)召，對(duì)農(nóng)民斗地主程度的限制，還是對(duì)婦女解放的控制，抑或是對(duì)少數(shù)民族的改造，都需要借助社會(huì)主義的教育和馴化。（①參見(jiàn)邵六益：《社會(huì)主義主人翁的政治塑造（1949-1956）》，《開(kāi)放時(shí)代》2020年第5期；黃文治：《民眾動(dòng)員視野下的中共與富農(nóng)——以鄂豫皖蘇區(qū)為中心的考察（1927～1932年）》，《開(kāi)放時(shí)代》2010年第10期；黃文治：《“娜拉走后怎樣”:婦女解放、婚姻自由及階級(jí)革命——以鄂豫皖蘇區(qū)為中心的歷史考察（1922～1932）》，《開(kāi)放時(shí)代》2013年第4期；殷之光：《政治實(shí)踐中的“中華民族”觀念——從立憲到革命中國(guó)的三種自治》，《開(kāi)放時(shí)代》2016年第2期；常安：《社會(huì)主義與統(tǒng)一多民族國(guó)家的國(guó)家建設(shè)（1947-1965）》，《開(kāi)放時(shí)代》2020年第1期。）在新中國(guó)成立之后亦是如此，國(guó)家并未將純粹的無(wú)產(chǎn)階級(jí)化作為方向，而是借助社會(huì)主義政治塑造，將單個(gè)工人的訴求、工人群體的集體主張納入到國(guó)家大局之中，不僅不會(huì)影響工人階級(jí)主人翁地位，反而成為社會(huì)主義主人翁承擔(dān)光榮使命的體現(xiàn)。在《民法典》語(yǔ)境下，社會(huì)主義政治塑造的關(guān)鍵便是為民法所需要照顧的各方利益尋找恰當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)，在達(dá)致這一平衡過(guò)程中時(shí)刻需要借助社會(huì)主義制度實(shí)踐。中國(guó)《民法典》并非誕生于社會(huì)契約理論的思想實(shí)驗(yàn)之上，社會(huì)主義共和國(guó)為其奠定了公法基礎(chǔ)，“社會(huì)主義”不僅是一種定性，也是一個(gè)政治過(guò)程。 這種塑造過(guò)程直至今天也并沒(méi)有完全實(shí)現(xiàn)，還需要不斷借助革命或曰改革的方式以追求更高的同質(zhì)性前提，只要中國(guó)的憲法和法治中依然存在革命性的地方，這種階級(jí)同質(zhì)性塑造的過(guò)程就不會(huì)終結(jié)。革命問(wèn)題在新中國(guó)成立的頭三十年是重要的國(guó)家主題，改革開(kāi)放后我們也意識(shí)到“改革也是一場(chǎng)革命”，新時(shí)代的“偉大斗爭(zhēng)”更是延續(xù)了這一主題。其實(shí)，任何國(guó)家的憲法都內(nèi)含革命議題，不可能任由政治秩序走向停滯，如美國(guó)《憲法》開(kāi)頭就規(guī)定了一個(gè)不可能完全實(shí)現(xiàn)的遠(yuǎn)大目標(biāo)，“為建立一個(gè)更完善的聯(lián)邦，梳理正義，確保國(guó)內(nèi)安寧，提供共同防務(wù)，促進(jìn)公共福利，并保障我們自己及后代得享自由之恩賜”。（①轉(zhuǎn)引自王希：《原則與妥協(xié)：美國(guó)憲法的精神與實(shí)踐（增訂版）》，北京大學(xué)出版社2014年版，第799頁(yè)。）今天的美國(guó)依然處在一個(gè)政治未定型的階段，美國(guó)人民依舊可以借助斗爭(zhēng)的手段來(lái)追求“更完善的政體”。回到中國(guó)憲制過(guò)程來(lái)看，革命議題遠(yuǎn)未終結(jié)，在我國(guó)現(xiàn)行《憲法》中“革命”一詞出現(xiàn)了七次；同質(zhì)化追求依賴于中國(guó)特色社會(huì)主義的不斷發(fā)展，從理論上來(lái)說(shuō)需要借助社會(huì)主義作為政治塑造機(jī)制，不斷打造共和國(guó)的階級(jí)基礎(chǔ)。 三、社會(huì)主義為民法典提供了新的價(jià)值理念和規(guī)范體系 在公法基礎(chǔ)外，社會(huì)主義還為民法典提供了不同于個(gè)人主義的價(jià)值理念和規(guī)范體系，從人格權(quán)是否獨(dú)立成編、離婚冷靜期及是否應(yīng)該規(guī)定事實(shí)婚姻等爭(zhēng)議可以看出，對(duì)《民法典》相關(guān)問(wèn)題的分析需要重新回到馬克思主義階級(jí)分析立場(chǎng)上來(lái)，揭示民法典規(guī)定背后的階級(jí)問(wèn)題，具體闡述民法典的社會(huì)主義性質(zhì)。 民法典保護(hù)的民事主體包括“自然人、法人和非法人組織”，其對(duì)“人”的理解是同質(zhì)化的，這也是私法的基本假設(shè)。然而，置于社會(huì)主義“政法語(yǔ)境”中，人恰恰是分為不同階級(jí)的。在新中國(guó)成立之初的“事實(shí)民法”中就貫徹了這一區(qū)分化邏輯，無(wú)論是當(dāng)時(shí)的《土地法》還是《婚姻法》，對(duì)人的理解都是分階級(jí)的，并且根據(jù)階級(jí)身份賦予不同權(quán)利。此次《民法典》編纂成功并不意味著清除了階級(jí)的概念，許多問(wèn)題的爭(zhēng)論背后都隱藏著階級(jí)視角。中國(guó)《民法典》建立在“人民至上”“以人民為中心”的指導(dǎo)思想之上，人民與公民之間存在較為明顯的差異：人民是政治概念，并非借助權(quán)利邏輯形成，這就必然帶來(lái)對(duì)私法至上的侵蝕。“公民VS人民”視角給我們的最大啟示在于，形式平等與實(shí)質(zhì)平等之間存在著重大差異，教條地嚴(yán)守法律的形式平等很可能造就現(xiàn)實(shí)中的巨大貧富差異，而這在相關(guān)討論中未被重視。 人格權(quán)是否應(yīng)該獨(dú)立成編可能是民法典編纂過(guò)程中最大的學(xué)術(shù)爭(zhēng)議。《民法典》視野中的民事主體，到底是法律上的公民，還是政治概念上的人民？在現(xiàn)實(shí)生活中，中國(guó)社會(huì)已經(jīng)分化成不同層級(jí)，而且越來(lái)越多的研究表明，不同群體維護(hù)民事權(quán)利的能力存在顯著差異。[14]習(xí)近平法治思想中“堅(jiān)持以人民為中心”的“人民”不僅是民法視野中的民事主體，更是政治性概念的人民，推進(jìn)《民法典》的實(shí)施也需要從人民而非同質(zhì)化的民事主體的角度切入。 人民的權(quán)益與公民的民事權(quán)利之間存在著不小區(qū)別，以獨(dú)立一編來(lái)保護(hù)公民的人格權(quán)并不一定就能更好地保護(hù)人民權(quán)益，落實(shí)到實(shí)踐中并不會(huì)平等保護(hù)所有人，不同地區(qū)的不同群體的訴求存在較大的差異甚至張力。社會(huì)主要矛盾的變化必然會(huì)對(duì)我國(guó)各項(xiàng)事業(yè)產(chǎn)生新的要求，在不平衡不充分發(fā)展背景下，必須要“堅(jiān)持以人民為中心”來(lái)推進(jìn)《民法典》實(shí)施，避免因?yàn)檫^(guò)度強(qiáng)調(diào)形式上的人格權(quán)，而滑向保護(hù)既有利益者、導(dǎo)致貧富分化的進(jìn)一步擴(kuò)大。[15](pp.84-87)即便是西方的非馬克思主義研究者也意識(shí)到，形式化的法律過(guò)程其實(shí)是制造不平等的核心機(jī)制，即持有資產(chǎn)者借用法律的手段，編碼資本、制造不平等，最終法治蛻變?yōu)椤百Y本用法律統(tǒng)治”(Capital Rules by Law)。（①參見(jiàn)Katharina Pistor，The Code of Capital：How the Law Creates Wealth and Inequality，Princeton University Press，2019.）面對(duì)社會(huì)分化和法律精致化帶來(lái)的問(wèn)題，應(yīng)仔細(xì)厘定“黨”與“國(guó)”、“政”與“法”的關(guān)系，“確認(rèn)中國(guó)共產(chǎn)黨是以社會(huì)主義的公平理念和實(shí)質(zhì)主義的道德理念為主的組織，其歷史使命是維護(hù)社會(huì)公平、人民福祉、和諧等崇高的價(jià)值，并要防止、糾正既得利益群體對(duì)其的侵蝕。而國(guó)家機(jī)器，包括其正式法律體系，乃主要是在其領(lǐng)導(dǎo)下的行政體系中通過(guò)形式化-規(guī)范化、程序化、專業(yè)化的制度體系來(lái)執(zhí)行黨的目標(biāo)機(jī)構(gòu)。”[10] 在《民法典》引發(fā)的討論中，婚姻家庭編受人關(guān)注。《民法典》并沒(méi)有將個(gè)人主義作為婚姻家庭的基本原則，而是延續(xù)了對(duì)傳統(tǒng)家庭觀和社會(huì)主義家庭觀的認(rèn)可。就《民法典》頒布后社會(huì)大眾最為關(guān)注的離婚冷靜期而言，不少研究從個(gè)人主義角度對(duì)其進(jìn)行正當(dāng)性論證，認(rèn)為這是對(duì)個(gè)人意志自由的補(bǔ)充——將離婚冷靜期視為補(bǔ)足理性經(jīng)濟(jì)人的理性不足、最終實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益最大化的手段。但很快又指出，離婚冷靜期導(dǎo)致了“年輕群體和女性群體”的擔(dān)憂，可能會(huì)破壞離婚自由、造成國(guó)家權(quán)力對(duì)婚姻關(guān)系的過(guò)分干涉。（①申晨：《民法典婚姻家庭編的回歸與革新》，《比較法研究》2020年第5期）這種解釋在民法學(xué)界較有影響，但存在明顯的內(nèi)在沖突：一方面將離婚冷靜期看作是國(guó)家權(quán)力對(duì)個(gè)人意志的補(bǔ)足，但是另一方面卻擔(dān)憂離婚冷靜期破壞了婚姻自由，這種矛盾理解很大程度上未注意到國(guó)家意圖，更未意識(shí)到背后的階級(jí)議題。 分析離婚冷靜期會(huì)損害誰(shuí)的利益、預(yù)測(cè)不同人對(duì)離婚冷靜期的態(tài)度，需要超越對(duì)民事主體的同質(zhì)化理解，引入社會(huì)分化的視角：年輕人更有可能會(huì)反對(duì)離婚冷靜期，因?yàn)樗麄冇懈噙x擇權(quán)；女性更可能反對(duì)離婚冷靜期，因?yàn)樗齻冊(cè)诮Y(jié)婚多年后更容易處于劣勢(shì)地位。更為核心的標(biāo)準(zhǔn)乃是財(cái)富實(shí)力，婚姻中的強(qiáng)者更有可能支持離婚冷靜期。離婚冷靜期到底是“婚姻的守護(hù)者”還是“自由的絆腳石”，關(guān)鍵要看是要守護(hù)那得來(lái)不易作為后半生依靠的婚姻，還是要保障婚姻中強(qiáng)者的再婚自由。[16]這一成年人世界的基本常識(shí)被法學(xué)界“看破不說(shuō)破”，很大程度上可能也是因?yàn)榉删兏嗍腔橐鲋械膹?qiáng)者。解釋這一難題必須帶入階級(jí)觀念，《民法典》婚姻家庭編在很大程度上堅(jiān)持了馬克思主義婚姻家庭觀，維護(hù)了弱者在婚姻中的平等選擇權(quán)，抵制資本主義化對(duì)婚姻家庭的侵蝕。 在共產(chǎn)主義社會(huì)到來(lái)之前，人類社會(huì)的分階級(jí)、分階層是一種必然。在人類社會(huì)的多重關(guān)系中，只有愛(ài)情是最能打破各種社會(huì)壁壘的，愛(ài)情在具有創(chuàng)造性的同時(shí)也對(duì)社會(huì)秩序具有破壞性，因此任何社會(huì)都對(duì)男女的自由戀愛(ài)進(jìn)行控制，目的是制止跨越階層的婚姻所帶來(lái)的混亂。中國(guó)古代事實(shí)上確立了階級(jí)內(nèi)婚制，婚姻從來(lái)不是個(gè)人的事情。當(dāng)然，費(fèi)孝通也指出對(duì)情愛(ài)進(jìn)行限制的社會(huì)功能，古代社會(huì)對(duì)婚姻愛(ài)情的抑制乃是為了將更多的注意力放在生產(chǎn)上，“相敬如賓”是傳統(tǒng)社會(huì)自發(fā)但有效的社會(huì)規(guī)范。（①參見(jiàn)費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó) 生育制度》，北京大學(xué)出版社1998年版，第146—150頁(yè)。）婚姻的禮法規(guī)范確立的“七出三不去”的基本原則背后就是國(guó)家意志，古代婚姻法規(guī)范所要實(shí)現(xiàn)的乃是借助家族、家長(zhǎng)之手，維持階級(jí)內(nèi)婚制的本質(zhì)，最終實(shí)現(xiàn)地主階級(jí)的封建統(tǒng)治。 在資本主義社會(huì)，婚姻自由并非真正的為愛(ài)而結(jié)合的自由——婚姻自由始終被限定在資產(chǎn)階級(jí)的范圍之內(nèi)，資產(chǎn)階級(jí)所追求的婚姻自由和浪漫，實(shí)際上要服務(wù)于資產(chǎn)階級(jí)增殖財(cái)富的目的，“在新教國(guó)家，通例是允許資產(chǎn)階級(jí)的兒子有或多或少的自由去從本階級(jí)選擇妻子；因此，一定程度的愛(ài)可能成為結(jié)婚的基礎(chǔ)，而且，為了體面，也始終以此為前提，這一點(diǎn)符合新教偽善的精神。”[17](p.72)在新中國(guó)成立前，婚姻選擇權(quán)掌握在父母手中，這能夠從不少知識(shí)分子的悲劇性婚姻中看出。共產(chǎn)黨成立后制定的婚姻法律與政策中，借助了社會(huì)主義基本觀念，推廣了無(wú)產(chǎn)階級(jí)的婚姻家庭觀。新中國(guó)《婚姻法》貫徹了馬克思主義家庭觀，將愛(ài)情與婚姻捆綁在一起，便是為了打破婚姻關(guān)系中一直存在的階級(jí)之別。1950年《婚姻法》第三條規(guī)定“結(jié)婚須男女雙方本人完全自愿，不許任何一方對(duì)他方加以強(qiáng)迫或任何第三者加以干涉。”1979年《刑法》第一百七十九條中還規(guī)定了“破壞婚姻自由罪”。更為重要的是，新中國(guó)所實(shí)行的公有制和后來(lái)的社會(huì)主義改造，消除了社會(huì)階級(jí)分化的基礎(chǔ)，婚姻從財(cái)產(chǎn)邏輯中解放出來(lái)，貫徹了明顯的愛(ài)情至上原則，愛(ài)情成為婚姻的基礎(chǔ)。這一立場(chǎng)經(jīng)歷多次《婚姻法》修改而被《民法典》繼承。《民法典》第一千零七十九條規(guī)定了離婚的實(shí)質(zhì)要件是“感情確已破裂”。也就是說(shuō)，只要感情沒(méi)有破裂，人民法院都不應(yīng)判決離婚；而即便是第一千零七十九條第三款沒(méi)有列舉到的，只要某些行為會(huì)導(dǎo)致感情破裂，人民法院也應(yīng)該判決離婚。 《民法典》婚姻家庭編在個(gè)人主義與社會(huì)主義的張力之間進(jìn)行小心的平衡，目的在于避免婚姻問(wèn)題的階級(jí)化。盡管如前文所說(shuō)中國(guó)婚姻法理論貫徹了社會(huì)主義的基本立場(chǎng)，但是婚姻關(guān)系在改革開(kāi)放后正在逐漸的“經(jīng)濟(jì)化”，財(cái)產(chǎn)問(wèn)題正在取得比愛(ài)情更為重要的地位。從1950年《婚姻法》到1980年《婚姻法》，再到《婚姻法》的三次司法解釋，對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)的界定以及離婚時(shí)的財(cái)產(chǎn)分割規(guī)則逐漸成為重點(diǎn)。2011年《婚姻法司法解釋（三）》更是對(duì)房產(chǎn)問(wèn)題作出不同于以前的規(guī)定。通過(guò)解讀《民法典》婚姻家庭編和最高人民法院于2021年年初頒布的司法解釋可知，身處“經(jīng)濟(jì)化浪潮”之中的中國(guó)《民法典》堅(jiān)守著社會(huì)主義婚姻家庭觀，這可以從《民法典》對(duì)待彩禮、事實(shí)婚姻的態(tài)度中看出。 彩禮是我國(guó)婚姻實(shí)踐中的常見(jiàn)習(xí)俗，新中國(guó)成立后的歷次《婚姻法》都沒(méi)有明確認(rèn)可，《民法典》延續(xù)這一立場(chǎng)。彩禮背后有著現(xiàn)實(shí)的階層競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題，高額彩禮現(xiàn)象有可能導(dǎo)致“階級(jí)內(nèi)婚制”的死灰復(fù)燃。（①參見(jiàn)李永萍：《北方農(nóng)村高額彩禮的動(dòng)力機(jī)制——基于“婚姻市場(chǎng)”的實(shí)踐分析》，《青年研究》2018年第2期；張翼：《中國(guó)階層內(nèi)婚制的延續(xù)》，《中國(guó)人口科學(xué)》2003年第4期。）因此，《民法典》第一千零四十二條第一款規(guī)定“禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。禁止借婚姻索取財(cái)物。”同時(shí)，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民法典>婚姻家庭編的解釋（一）》（法釋[2020]22號(hào)）第五條規(guī)定，對(duì)彩禮的認(rèn)可需要符合嚴(yán)格的條件：以雙方辦理結(jié)婚登記并共同生活為、且不導(dǎo)致給付人生活困難為要件。考慮到我國(guó)采取婚后的共同財(cái)產(chǎn)制、且婚姻雙方有互相扶助的義務(wù)，符合上述三項(xiàng)要件的“合法”彩禮會(huì)重新成為家庭的共同財(cái)產(chǎn)，從而避免了彩禮成為《民法典》明確反對(duì)的“索取財(cái)物”，防止高額彩禮加劇婚姻中的階層競(jìng)爭(zhēng)和階層排斥。 《民法典》對(duì)事實(shí)婚姻的否認(rèn)也有類似考慮。我國(guó)的歷次《婚姻法》中都未曾直接規(guī)定“事實(shí)婚姻”，2001年的《婚姻法司法解釋（一）》規(guī)定“事實(shí)婚姻”主要是為了解決歷史問(wèn)題。在20世紀(jì)90年代前，國(guó)家治理能力弱，很多地方是“法律不入之地”，且婚姻登記管理工作不很規(guī)范，所以存在較多的“事實(shí)婚姻”。隨著國(guó)家治理能力提升，1994年民政部發(fā)布了《婚姻登記管理?xiàng)l例》，結(jié)婚需要登記已經(jīng)成為常識(shí)，此后“事實(shí)婚姻”已經(jīng)很少見(jiàn)，更多成為富人的“特權(quán)”。有社會(huì)學(xué)研究發(fā)現(xiàn)，盡管工薪階層和商人階層的男性都出現(xiàn)了婚外包養(yǎng)“二奶”現(xiàn)象，但是后者數(shù)量明顯更多；而且工薪階層的這種行為一般更為私密，也不符合“事實(shí)婚姻”的要件——以夫妻名義同居生活、周圍群眾也認(rèn)為是夫妻關(guān)系，因此“事實(shí)婚姻”更多是商人階層的男性的特權(quán)。[18]2001年的《婚姻法司法解釋（一）》決定以1994年2月1日的《婚姻登記管理?xiàng)l例》為限，一律不予認(rèn)定此后的事實(shí)婚姻，這為《民法典》的婚姻家庭編的司法解釋認(rèn)可、延續(xù)，目的便是為了制止婚姻關(guān)系的“資本化”。盡管彩禮、事實(shí)婚姻在現(xiàn)實(shí)中還存在，（①有學(xué)者認(rèn)為《民法典》應(yīng)該對(duì)彩禮和事實(shí)婚姻進(jìn)行回應(yīng)，參見(jiàn)李擁軍：《民法典時(shí)代的婚姻家庭立法的突破與局限》，《法制與社會(huì)發(fā)展》第139-140頁(yè)。）但是一旦被《民法典》確定下來(lái)必然會(huì)帶來(lái)更多問(wèn)題，如彩禮應(yīng)該定多少？更大的問(wèn)題是，這勢(shì)必會(huì)將階層差異合法化，可能引發(fā)更為嚴(yán)重的社會(huì)和政治問(wèn)題。在這個(gè)意義上，只有堅(jiān)持社會(huì)主義基本立場(chǎng)，才能夠理解中國(guó)《民法典》婚姻家庭編的基本精神和一些具體規(guī)定，也才能更好地指導(dǎo)未來(lái)的《民法典》適用。限于篇幅，本文僅能對(duì)上述幾個(gè)具體問(wèn)題進(jìn)行分析。 需要說(shuō)明的是，討論社會(huì)主義性質(zhì)并非為了一種智識(shí)上的愉悅，而是具有直接的現(xiàn)實(shí)意義。2020年給中國(guó)人民進(jìn)行了多場(chǎng)社會(huì)主義教育，在新冠肺炎疫情面前，正是因?yàn)槲覀儓?jiān)持“以人民為中心”的抗疫實(shí)踐，才保護(hù)了十四億人民的生命健康；正是因?yàn)槲覀儼l(fā)揮了社會(huì)主義的優(yōu)越性，才能做到一方有難八方支援；正是因?yàn)橛兄鴱?qiáng)大的公立醫(yī)院支持，才使得醫(yī)療資源沒(méi)有像某些國(guó)家那樣淪為少數(shù)人的特權(quán)。在經(jīng)歷2020年的新冠肺炎疫情、2021年初的美國(guó)“民主”亂象后，對(duì)中國(guó)道路的解釋不僅具有中國(guó)意義，更具有世界意義，如此就應(yīng)該從社會(huì)主義的角度思考民法典，正是下面這個(gè)更大問(wèn)題意識(shí)的組成部分：人類是否有能力選擇一種不同于19世紀(jì)以來(lái)的自由民主制的政體，還是注定要在“歷史終結(jié)”的魔咒苦苦轉(zhuǎn)型？多年來(lái)，這個(gè)問(wèn)題從未像今天這般清晰地展現(xiàn)在我們面前，這要求中國(guó)學(xué)者具有適應(yīng)中國(guó)崛起的學(xué)術(shù)信心和理論解釋力，正如毛澤東所說(shuō)，“我們正在做我們的前人從來(lái)沒(méi)有做過(guò)的極其光榮偉大的事業(yè)。”從具體問(wèn)題來(lái)說(shuō)，強(qiáng)調(diào)民法典的社會(huì)主義性質(zhì)，有助于避免大企業(yè)借助私法至上、財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣而成長(zhǎng)為“資本怪獸”。當(dāng)太平洋彼岸的資本巨頭可以輕而易舉地封殺在任總統(tǒng)的時(shí)候，中國(guó)正在展開(kāi)一場(chǎng)從中央到地方的抑制資本無(wú)序擴(kuò)張運(yùn)動(dòng)，兩相對(duì)比之下也可以很好地說(shuō)明中國(guó)民法典所植根的社會(huì)主義土壤。 “我國(guó)民法典應(yīng)當(dāng)反映21世紀(jì)的時(shí)代特征。如果說(shuō)1804年《法國(guó)民法典》是19世紀(jì)風(fēng)車水磨時(shí)代的民法典的代表，1900年《德國(guó)民法典》是20世紀(jì)工業(yè)社會(huì)的民法典的代表，我國(guó)的《民法典》則應(yīng)當(dāng)成為21世紀(jì)民法典的代表之作。”這一說(shuō)法是修辭和比喻意義上的，生動(dòng)形象，不過(guò)需要指出的是，1804年《法國(guó)民法典》不僅代表風(fēng)車水磨的時(shí)代，否則無(wú)法解釋它為何延續(xù)至今并成為大陸法系的基石之一，它與《德國(guó)民法典》一樣都是資本主義工業(yè)時(shí)代的保護(hù)神；而盡管1896年《德國(guó)民法典》選擇在20世紀(jì)的第一天開(kāi)始生效，但正如筆者此前發(fā)現(xiàn)的那樣，“《德國(guó)民法典》的貢獻(xiàn)更多在于體例的創(chuàng)新，而非超越個(gè)人主義的新的私法精神，它只是19世紀(jì)精神在20世紀(jì)的承載者。”[8]在這個(gè)意義上可以說(shuō)，在民法學(xué)界的主流論述中，存在著從19世紀(jì)法國(guó)、德國(guó)民法典到21世紀(jì)中國(guó)《民法典》的演進(jìn)。21世紀(jì)的時(shí)代特征是什么？權(quán)利是19世紀(jì)民法典的基本主題，中國(guó)《民法典》對(duì)人格權(quán)的關(guān)注難謂首創(chuàng)，早在朗貝爾主導(dǎo)的1907年瑞士民法典編纂中，就取消了總則編并將人法作為第一編；而21世紀(jì)前20年很難講已經(jīng)釋放了21世紀(jì)的全部可能，或許2020“新冠元年”才真正開(kāi)啟了中國(guó)的21世紀(jì)“二十年代”。更為要害的是，從19世紀(jì)民法典到21世紀(jì)民法典的演進(jìn)中，缺失了重要的“20世紀(jì)”。 一旦將“世紀(jì)”這樣的長(zhǎng)時(shí)段的概念引入討論，就必須超越字面理解，發(fā)掘時(shí)間背后的政治哲學(xué)意義。時(shí)間從來(lái)不是均勻分布的，當(dāng)我們嘗試賦予“世紀(jì)”以主題時(shí)，必然遭遇作為紀(jì)年的“世紀(jì)”與作為時(shí)間的“世紀(jì)”的差異，由此產(chǎn)生諸如“漫長(zhǎng)的20世紀(jì)”或“短20世紀(jì)”等相異的說(shuō)法。“世紀(jì)”不僅意味著時(shí)間的流逝與來(lái)到，正因此“短20世紀(jì)”并不起于1900年，而可能是霍布斯鮑姆所說(shuō)的1914年，也可能是汪暉所說(shuō)的1905—1911年。同時(shí)，“世紀(jì)”概念不僅是一種向后界定了未來(lái)，也會(huì)回溯性地向前重塑關(guān)于歷史的概念，“對(duì)于20世紀(jì)的歷史敘述需要采用一種顛倒的方式加以理解：20世紀(jì)不是其前史的結(jié)果，而是其前史的創(chuàng)造者。”[20](p.16)在中國(guó)近代史的敘事中，對(duì)20世紀(jì)的理解不能從延續(xù)的角度從王朝紀(jì)年、皇帝紀(jì)年或者孔子紀(jì)年中去發(fā)展，20世紀(jì)中國(guó)的核心主題便是革命，近些年來(lái)這一主題正在被解構(gòu)。西方中心主義的霸權(quán)規(guī)訓(xùn)了現(xiàn)代時(shí)間觀念，1980年代以來(lái)的“現(xiàn)代化史觀”取代了我們的“革命史范式”，[21]從而也使得20世紀(jì)革命議題在很多討論中缺席，也因此才會(huì)以19世紀(jì)的民法想象來(lái)裁剪、批判中國(guó)民法典的編纂工作。 對(duì)“20世紀(jì)中國(guó)”的忽視，不僅忽視了毛澤東時(shí)代的革命傳統(tǒng)，也片面理解了鄧小平時(shí)代的改革傳統(tǒng)，更是對(duì)新時(shí)代缺乏理論自覺(jué)。本文愿意再?gòu)?qiáng)調(diào)一遍，如果說(shuō)中國(guó)民法典具有時(shí)代意義和世界影響的話，恰恰是因?yàn)橹袊?guó)民法典超越了自由主義、個(gè)人本位的19世紀(jì)原則，將20世紀(jì)中國(guó)的政治實(shí)踐納入其中，成為社會(huì)主義民法典的典型。“先有共和國(guó)，后有民法典”，只有放在共產(chǎn)黨誕生一百年、共和國(guó)成立七十多年間的革命和建設(shè)語(yǔ)境中，才能釋放中國(guó)民法典的全部意義。1949年意味著人民共和國(guó)的成立，而共和國(guó)的精神氣質(zhì)卻是在新中國(guó)成立七十多年中不斷豐富起來(lái)的。 最后但并非不重要的是，筆者不是要否認(rèn)《民法典》的重大意義，更不是要抹殺這一代民法學(xué)人的知識(shí)貢獻(xiàn)。法學(xué)界已經(jīng)意識(shí)到“百年未有之大變局”命題，試圖在長(zhǎng)時(shí)段里去討論法學(xué)問(wèn)題；民法學(xué)人也將回答時(shí)代問(wèn)題作為編纂民法典的重要使命。但我們還應(yīng)繼續(xù)深入論證，揭示出“20世紀(jì)”“社會(huì)主義”“共和國(guó)”的政治意義，從而將共和國(guó)的社會(huì)主義實(shí)踐帶入學(xué)術(shù)研究之中。這既可以填補(bǔ)民法研究的一個(gè)知識(shí)盲區(qū)，也能夠煥發(fā)法學(xué)理論的新生命，避免了大而無(wú)當(dāng)?shù)摹胺ɡ韺W(xué)死亡”之憂，從而實(shí)現(xiàn)法學(xué)理論與部門法學(xué)的良性互動(dòng)。畢竟，法學(xué)理論較之于部門法學(xué)的特征和優(yōu)勢(shì)絕不在于法教義學(xué)，而恰恰在于理論化的廣度、深度和高度。