作者：靳羽，廣東財經大學法治與經濟發展研究所助理研究員，廣東財經大學法學院講師，法學博士。
摘要：控制股東信義義務“移植論”存在方法論誤用的缺陷，過度關注概念和規則的譯介，而未深究其制度功能所關聯的特定社會背景。信義義務根植于普通法特殊的歷史土壤，以信托為“母體”并經歸納推理不斷擴張泛化，“控制股東信義義務”是這種泛化現象的縮影，早期“受益人利益最大化”內涵已被“公平交易義務”取代。內涵演變的動因是對公司本質認知的進化以及因之發生的個人法向團體法邏輯的持續遞進。我國控制股東濫權現象的主要成因并非規范資源不足，轉軌時期“政企不分”的現實和公司法體系二元區隔的傾向亦不容忽視。美國關于交易公平性判斷的程序性規則有助于克服法律行為評價系統的局限性，具有“復原”商業決策背景的功能，契合復雜的市場環境需求，是最具借鑒價值的部分。
關鍵詞：控制股東信義義務；公平交易義務；團體法；股東平等原則
一、問題意識
建構在伯利和米恩斯“兩權分離”命題之上的“代理成本理論”（agent costs theory）被認為是公司治理理論與實踐的關鍵性基礎，股東與董事間關系遂長期占據公司治理研究的焦點位置。然而，商法中普遍存在的權利合成現象與洛克所描述的集中權利形成國家權力的過程具有高度相似性，因而可能具備國家權力所具有的強制性、支配性和擴張性，進而質變為權力化權利，控制股東運用“資本多數決”壓制、損害少數股東以謀私利即是典型表現。因為“一切有權力的人都容易濫用權力”，“法律的重要作用之一乃是調整和調和種種相互沖突的利益”，因此，控制股東法律約束議題當前備受學界重視，建議移植美國“控制股東信義義務”（controlling shareholder’s fiduciary duty）的主張近年日益高漲，姑以“移植論”命之。
有學者指出，考諸國內當前“移植論”研究成果，大多是借用美國法中控制股東信義義務的宏觀概念，尤以對馬薩諸塞州、特拉華州相關規則的介紹居多，難謂是具有明確內容與實施路徑的具體方案。筆者認為，研究現狀不盡如人意固然與兩大法系術語、制度間重大差異有關，但根本性的成因恐怕在于方法論的誤用。比較法研究方法論素有形式主義與功能主義的界分，前者深受法律實證主義和概念法學的影響，禁錮于法律外在形式的研究思路；后者則認為，比較法學的關注焦點必須從法律體系的規范和原則的正式語言，轉向這些規范和原則所關聯的具體事實，也就是它們實際上所發揮的社會功能。歷經多年激烈交鋒，功能主義方法論當前已被確立為比較法的主流研究范式，甚至有學者將之譽為“比較法獻給20世紀法律科學最重要的禮物”。正是因為方法論的誤用，“移植論”始終難以深刻而圓滿地回答以下兩個至關重要的問題：我國既有規范與理論資源，如《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第132條、《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第20條、第21條以及股東平等原則是否真的不敷使用，不足以充任美式規則的“功能等值物”？“移植論”漸趨高漲的背景是對包括控制股東在內的大股東法律約束效果不彰，但學界公認，因宏觀與微觀制度環境殊異，我國移植董事信義義務并不成功，那么又如何確保引入控制股東信義義務就必定能發揮期待效果？對這些問題的回答將構成貫穿全文的研究主線。
二、控制股東信義義務的緣起：傳統基因與現實環境
控制股東信義義務提出至今已逾百年歷史，最早可追溯至紐約南區聯邦地方法院1886年審理的Ervin v. Oregon R. & Nav. Co.案。盡管當時就有學者批評其強行附會傳統信義關系（fiduciary relationship），但卻揭示出它與生俱來的普通法傳統基因，而美國聯邦體制下各州的制度環境差異也同時塑造著它的多元面貌。
（一）信義關系的本源
信義義務衍生于信義關系，但信義關系卻被稱作“英美法中最難以捉摸的概念之一”，梅特蘭（F.W. Maitland）所作界定被公認最為直觀：“包括信托關系（trust relationship）在內的類似于信托的關系。”因此，盡管當代信義關系種類繁多，但它們都有一個共同的歷史源頭，這就是信托。
信托發源于英國中世紀經濟生活的現實需要。當時的土地制度規定，若受封人死亡而其繼承人尚未成年，領主即有權占有封地并為自己的利益經營。受封人（委托人）為規避這種嚴苛的土地繼承流轉限制，往往將土地轉移到他們所信任之人（受托人）名下，后者承諾在前者有生之年為其利益占有土地，一旦前者死亡且其長子成年，即把土地轉移至他的手中，由于這是一種生前而非經由繼承實現的財產轉移方式，領主即不能取得封地權利，這種法律規避方式被稱作“中世紀人民為‘恐懼’其財產遭國王、領主或債權人剝奪，而采行之‘欺詐’設計”。與此同時，參加十字軍東征的騎士和海上劫掠的冒險家都面臨一旦離家，土地即無人管理、妻兒生計無著的“后顧之憂”。為此，他們同樣采取將土地轉移至可信賴之人（受托人）名下，由這些人為其妻兒利益占有管理土地的方式加以解決。上述土地利用關系被稱作“用益”（use），其基本內涵如克茨所述：誰“為了A使用”而得到一塊土地，誰就因此得到該土地的所有權，但他同時對A，即所謂的“受益人”（beneficiaries）負有轉移土地占有和利用的義務，好像他是所有人一樣。盡管“用益”設立基于人際信任，但受托人在利益驅動下難免背信棄義，將土地和收益據為己有，然而，普通法“重形式、輕實質”的僵化風格以及救濟手段僅限損害賠償，不止令受害委托人告訴無門，甚或有誘導乃至加劇背信行為泛濫之虞。
因受害人持續不斷地向作為國王代表的大法官（Chancellor）控訴不忠實的受托人，大法官秉持良心與正義，行使自由裁量權“衡平地”承認受益人享有對受托人請求權的信托規則體系至15世紀上半葉漸次成形：首先，如果受托人違反事先達成的協議與承諾，拒絕受益人經營土地或者在規定的時間將土地轉移給受益人，即認定受托人“衡平上”違背了良心；其次，大法官并不否認受托人依據普通法所確立的所有權人地位，而是通過頒布命令的方式強迫受托人按照受益人的利益行事，運用這種被稱作“用益執行”（executing the use）的方式，受托人取得“普通法上的所有權”，受益人取得“衡平法上的所有權”，此即信托法“雙重所有權”構造。特殊的法律構造需要有別于普通法的特殊救濟方式加以保障，于是逐步產生用以防止未來違反良心的違法行為發生的禁令（injunction）、用以彌補契約形式缺陷為信賴該契約“已使其地位有重大改變”的買方提供救濟的特別履行（specific performance）等。信托制度加特殊救濟手段構成衡平法的主干，意在克服“普通法法院僵化、呆板，拒絕使自己適應社會觀念以及社會環境變化”的弊端，是以衡平法相較于普通法具有程序上的靈活性、救濟上的廣泛性和實用性以及更注重個案正義三項顯著特征。
回顧歷史，信義關系的初始“原型”是充滿道德意蘊的人際信任關系，而信任對人類社會發展演化的重要性不容置疑，無論原始惡劣環境下基于共同安全需要的“合力”，抑或當代市場大潮中基于財富增進目標的“合智”與“合資”，無不奠基于人際互動過程中所凝結的信任。當信任關系經由社會需求的“篩選”而被提煉為法律關系時，自然需要與之相應的法律機制懲治違信、保障信任不被辜負，普通法系的信義義務、大陸法系的信賴保護乃至于被譽為“帝王條款”的誠信原則，都具有內在功能上的一致性。
（二）信義關系的擴張
英國著名法學家丹寧勛爵（Lord Denning）指出，普通法之所以能夠以一種類似于生命體發育的方式延續至今，并始終保持因應現實的活力，源自于其兼具珍視傳統和勇于革新的雙重品格。當這兩種品格映照進為人際信任提供法律保護的制度設計時，根深蒂固的歸納推理思維傳統，特別是類比推理的普遍運用，導致眾多具備信托關系輪廓的法律關系紛紛被界定為信義關系，并統統以信義義務加以保障。具體來說，即從先前認定的信義關系入手，類比法律關系的相似性，從已知類型推導出未知類型，將新的關系認定為信義關系，進而將信義義務的適用范圍擴張至該關系。出于案例選取權威性的考量，下文以美國聯邦最高法院的三個判例為樣本展示這一推理過程。
1919年Southern. Pac. Co. v. Bogert案是聯邦最高法院首次就控制股東信義義務表態，因而被視為相關規則最具權威性的演化源頭。布蘭代斯（Brandeis）大法官主筆的判決書認為：“控制股東享有控制權。但是，其一旦行使控制權，即與少數股東形成信義關系，和經理人與董事所負信義義務類似……控制股東持有或行使其所控制的共同財產的事實，而非據以行使控制權的特定方式或途徑，建立起信義義務。”1939年Pepper v. Litton案中，聯邦最高法院延續同樣思路，認為：“董事是受托人，具有支配地位、控制地位的股東或股東群體亦然。他們的權利來源于其他股東權利的信托（their powers are powers in trust）……信義義務的設立旨在保護包括債權人和股東在內的所有公司利益群體。”在奠定內幕交易責任人范圍認定標準的1980年Chiarella v. United States案中，鮑威爾（Powell）大法官主筆的判決書認為：“買賣證券時，單純的沉默固然可能構成法律禁止的欺詐行為，但其前提必須是交易的一方（例如董事）對他方（例如股東）具有信義關系或其他類似于信托和信任的關系（fiduciary or other similar relation of trust and confidence）……本案被告不是公司內部人，對股東不負信義義務……不能僅僅因為其獲悉機密的市場消息，就認定有公開的義務。”
類推技術的普遍運用造成信義關系的類型與信義義務的適用呈現極度膨脹之勢，時至今日，除信托之外，已擴張至代理人與被代理人、董事與公司、合伙人之間、受托人與寄托人、醫生與患者、監護人與被監護人、員工與雇主、學校與學生、證券經紀人與投資者、工會代表與勞動者、遺囑執行人與繼承人、律師與客戶等。如果我們以大陸法視角觀察，會發現普通法中的信義關系、信義義務已經演變為一個橫跨契約法與侵權法，甚至超越私法范疇的概念。同時，普通法系素有強調救濟實效而非權利界定的實用主義傳統，衡平法程序上的靈活性和救濟手段的多樣性無疑更加契合社會生活的客觀需求，此為信義關系、信義義務擴張的另一成因。然而，這種“變幻莫測”的多元化面向在推崇概念抽象和演繹思維的大陸法看來簡直宛如“一團亂麻”，因為統一的“信義關系、信義義務”外衣下也許隱藏著截然不同的內核，遠非“受益人利益最大化”所能囊括。
交代以上背景性知識對于我們認識“控制股東信義義務”名稱與實質內涵間的疏離狀態至關重要，唯有如此，方能避免循傳統法釋義學思路所造成的誤讀。
（三）法律環境的潛在影響
盡管法域競爭（jurisdictional competition）有助于緩和美國聯邦制結構形式所致的各州公司法多元化傾向，乃至于形成學術界所謂的“美國公司法特拉華州化”現象，但差異依舊存在，有時甚至大相徑庭。控制股東信義義務的功能被定位于為遭受控制股東壓迫（oppression）的小股東提供法律救濟，但卻并非應對壓迫問題的唯一選擇。不止有的州從未訴諸于信義義務，即便是在那些采納信義義務的州，司法實踐亦多有反復。再者，在那些采納控制股東信義義務的州，其適用范圍等也有差異。如馬薩諸塞州基于公眾公司股份流通順暢因而小股東可“用腳投票”的理由，將控制股東信義義務限定于封閉公司，而特拉華州則未予區分而一體適用于所有公司類型。
當前，凡涉獵控制股東信義義務議題的學者無不困惑于各州規則間寬嚴程度上的大幅落差，造成這種現象的主要原因是周邊制度與信義義務存在功能上的重疊，并由此產生互補性潛在影響，其中尤以公司司法解散最為典型。比如，馬薩諸塞州公司解散事由極度狹窄，少數股東訴請解散以免壓迫的難度非常高，賦予控制股東以嚴格的義務就成為合乎邏輯的替代性選擇；紐約州公司解散事由相當寬松，無異于令小股東與控制股東博弈時擁有極佳的談判籌碼，除非控制股東愿意以公平的價格收購他們的持股，否則少數股東可隨時引爆解散“炸彈”，從而令賦予控制股東信義義務的必要性變得可有可無，源自于英國的“合理期待”理論（reasonable expectation）成為小股東免受壓迫的重要武器；特拉華州至今不存在公司解散制度，所以賦予控制股東以相應的義務即屬必然，嚴格審查控制股東行為的規則體系因此問世。
雖然公司解散制度有助于救濟遭受壓迫的小股東，但這種“同歸于盡”式激烈的解決途徑只能是迫不得已的最后選擇，畢竟公司利益相關者并不是局限于小股東，況且，如紐約州那般寬松的解散事由，無疑又會滋生小股東敲詐（extortion by minority shareholders）誘因，徒增新困擾。因此，自1933年《伊利諾伊州商業公司法》率先規定司法解散制度以來，學術界和實務界一直致力于尋求新的替代方案，至今業已成形的舉措主要有三項：一是法院指定臨時董事、監管人等第三方作為股東糾紛的中間協調人；二是直接判令控制股東從事一定行為，如宣布股東會決議無效或判決賠償原告股東損失等；三是判決公司或控制股東以合理價格收購異議股東的持股。目前，第三項方案亦即所謂的異議股東股份回購（buy out）制度，因對公司經營的介入程度保持適度克制而備受推崇，并已為絕大多數州法所采納。顯而易見，異議股東股份回購制度在進一步壓縮公司解散適用空間的同時，勢必也會對訴諸于控制股東信義義務的必要性以及相應規則的適應性調適產生潛移默化的影響，但這種影響究竟如何，尚有待結合后續判例加以觀察。
三、控制股東信義義務：規則、內涵與演變動因
有學者經過梳理大量判例，發現控制股東信義義務迄今百余年的司法演化史可大致劃分為兩個風格迥異的階段：早期判例致力于為控制股東信義義務奠定正當性基礎，理論詮釋著墨甚多，比如1886年Ervin案提出的“資產共有連帶關系說”、1919年Southern Pac. Co.案提出的“實質上干涉董事行為說”和1939年Pepper案提出的“間接信托說”（indirect trust）；二戰后判例的理論意蘊大幅褪色，側重點轉向股東利益關系公平性裁判規則的構建上。
這種鮮明的風格變遷印證了美國當代著名公司法學者羅納德·吉爾森（Ronald J. Gilson）的精辟論斷：公司法中的“信義義務”重點在于表彰一種“反形式主義”（anti-formalism）的精神，法院不過是借審查“信義義務”是否被違反之名，行審查董事、控制股東行為之實。所以，專注于控制股東信義義務概念本身注定是徒勞的，只有從具體規則出發并追究造成這種“名”、“實”分際的動因，方能全面準確把握其內涵真意。鑒于特拉華州公司法在美國乃至世界范圍內的特殊重要性，再加上本文容量有限，以下僅選取該州規則為研究樣本。
（一）規則厘定：與董事信義義務的比較
解讀控制股東信義義務的最佳切入點是與董事信義義務加以對比：一是如前文羅納德·吉爾森所言，二者都是信義關系擴張至公司法領域的產物，二是二者的功能都是為規制“利益沖突”（conflict of interest）問題，三是董事信義義務相對更為我國各界熟知，將二者等同視之的國內文獻為數甚多。盡管因公司是否發行特別股而有“同質性”與“異質性”股東之別，但根據特拉華州一系列判例累積，在股東“異質性”公司中，董事和控制股東信義義務的保護范圍限定于特別股與普通股共享的權利之內，特別股所生的某些特殊權利依據契約或章程處理。因此，股東“同質性”與否并不影響董事和控制股東信義義務的內涵與適用。
1.董事與控制股東信義義務規則的異同
美國學術界將特拉華州董事信義義務體系區分為行為規則（standard of conduct）與審查規則（standard of review），前者主要包括注意義務（duty of care）、忠實義務（duty of loyalty），意在為行為人確立行為準則；后者主要包括經營判斷法則（business judgment rule）、整體公平標準（entire fairness）和強化審查標準（enhanced scrutiny），意在為法院提供事后審查的裁判標準。然而，以上規則并不能照搬于控制股東：第一，注意義務的適用范圍不同。董事會作為公司日常經營決策機關的定位決定董事注意義務適用的廣泛性，但控制股東的注意義務則限定于“掠奪案件”（looting cases），即因重大過失未能發現受讓方系“掠奪者”而轉讓控制權。第二，經營判斷法則的適用范圍不同。在特拉華州法上，“利益沖突”涵蓋利害關系之存在及獨立性之喪失兩種情形，兩者固然關系緊密，惟所指涉之內涵不同，不宜混為一談，尤其控制股東無所謂“獨立性喪失”問題，其“判斷并未受制于（beholden）第三人或受其干擾，并達到足以顛覆其權限行使之程度”，故經營判斷法則僅適用于控制股東利用“資本多數決”而非通過指示董事實施利益沖突交易的情形，主要限定于“自我交易”（self-dealing）。第三，強化審查標準不適用于控制股東。強化審查標準專門用以審查敵意收購防御措施的合法性問題，以解決董事會采取的防御措施“名為保障股東利益、實為維持自身職位”這種潛在的利益沖突現象，是美國“董事會優位主義”（director primacy）觀念的產物，自無適用于控制股東的余地。綜上，如下圖所示，能夠適用于控制股東的行為規則包括忠實義務和限定于“掠奪案件”的注意義務；審查規則包括整體公平標準和限定于自我交易案情的經營判斷法則。其中，控制股東信義義務規則的核心是自我交易場合經營判斷法則和整體公平標準的理解與適用。
整體公平標準歷經一系列判例的充實完善，于1983年Weinberger v. UOP, Inc.案最終成型，旨在解決自我交易案情下經營判斷法則推定保護（presumption of protection）機制對被告保護過度的弊端。符合“整體公平”標準的交易必須“公平交易”（fair dealing）與“公平價格”（fair price）兼備，作為被告的控制股東應就此承擔舉證責任。其中，認定交易公平與否屬程序與過程審查范疇，涵蓋交易時機、交易發動、交易架構、談判過程、信息披露、批準程序等諸多判斷要素；認定價格是否公平則屬實體審查范疇，涵蓋資產價值、市場價值、營收能力、未來價值預估以及可能影響股票價值的所有因素。整體公平標準強調交易公平的“整體性”（as a whole），因此，單純的交易對價公平尚無法通過該項審查，法院可依據個案情況予以救濟。Weinberger案后，整體公平標準一直是特拉華州法院審理“決策者與決策本身具有重大利害關系”案型的“最高審查標準”。
2.整體公平標準的代替審查機制
鑒于整體公平審查標準須綜合考慮一系列判斷因素，司法成本過于高昂，特拉華州最高法院逐步發展出兩項旨在發揮事先篩選功能的“利益沖突凈化”機制（cleaning devices for conflicts of interest）：第一，1971年Sinclair Oil Corp. v. Levien案提出“內在公平標準”（intrinsic fairness），當控制股東自我交易時，若存在控制股東以犧牲少數股東為代價謀求不正當利益的可能性，即無法通過“內在公平測試”，法院應以整體公平標準進行審查；反之，則適用經營判斷法則予以審查。第二，2014年Kahn v. M & F Worldwide Corp.案提出“雙重程序保障”規則（dual procedural protections），當控制股東能夠同時提供以下兩種程序保障時，則控制股東主導的自我交易適用經營判斷法則，無須適用整體公平標準審查：一是系爭交易乃由具獨立性之特別委員會在履行其注意義務之下協商出一公平價格并予以批準，且該委員會經完整授權挑選自己的顧問，更具有逕行拒絕的權力；二是系爭交易經未受脅迫且具充分資訊之少數股東的多數決同意（majority of the minority support）。盡管“雙重程序保障”規則所提供的裁判指引更加清晰，但目前尚不能徹底取代“內在公平標準”，因為Sinclair Oil Corp.案涉及的是公司日常經營事務，Kahn案則涉及“現金逐出式合并”（cash-out merger）問題，二者各自關涉的經濟價值顯然不能等量齊觀，因此難以奢望以高成本的特別委員會介入公司日常經營事務。
（二）內涵解讀：控制股東的公平交易義務
控制股東信義義務作為信義關系泛化現象的縮影，“名不副實”問題早為部分學者覺察并致力于恢復其“本來面目”。例證之一是美國法學會（American Law Institute）于1994年頒布的《公司治理原則：分析與建議》第五部分原有的“忠實義務”標題被替換為“公平交易義務”（duty of fair dealing），其中的第三章更是直接以“控制股東的公平交易義務”命名，并明確指出控制股東須向公司和其他股東承擔該項義務。美國學者梅爾文·埃森伯格（Melvin Eisenberg）認為，“公平交易義務”較“忠實義務”更加貼切，因為控制股東無須為其他股東犧牲自己的利益，至多只是對公司及其他股東負有基于公平原則而生的“公平交易義務”。無獨有偶，英國《2006年公司法》第994條第（1）項規定有“不公平損害條款”（unfair injury clause），學術界普遍主張該條款的規制對象涵蓋控制股東，進而認為控制股東對少數股東負有“平等交易義務”。
在控制股東所肩負的兩項義務中，不止忠實義務被“公平交易義務”取代，實際上注意義務亦然。回顧前文不難發現，判例法只是為控制股東是否違反忠實義務提出司法審查標準，注意義務則否，其原因在于當忠實義務所聚焦的自我交易案型被剔除之后，控制股東只能依據持股比例或者契約與其他股東分享經濟收益，基于這種利益關系上的一致性，與其說控制股東是向其他股東承擔注意義務，毋寧說也是對他自己的利益負責。很難想象作為“理性人”的控制股東會對自己的利益視若無睹，唯一可能的例外只能發生在他“抽身離場”而令其他股東陷入不測的場合——公司控制權交易。控制股東違反注意義務之所以只能發生于“掠奪案件”，是因為控制權交易常伴隨有異乎尋常的控制權溢價（controlling rights premium）現象，收購方之所以愿意支付高額對價，往往懷有取得控制權后掠奪公司和其他股東利益以彌補收購成本的強烈動機。對于股東間這種顯而易見的利益失衡問題，美國司法實踐的基本態度并非直接否定交易本身，而是將溢價部分依據直接受害者的不同分配給公司或由其他股東依照持股比例分享，從而將利益關系恢復到正常狀態。
控制股東自我交易固然存在損害其他股東的潛在可能性，但并不是所有的自我交易都必然產生此等后果，有時反而有助于節約交易成本、提高交易效率。自我交易這種利弊兼備的兩面性決定了有必要構建職司“興利除弊”功能的法律規則，這也是為什么控制股東被賦予忠實義務的同時，還需要設置經營判斷法則、整體公平標準對其加以規范的內在原因。顯然，能夠實現控制股東損人利己目標的自我交易只能是那些“不公平”的交易，但鑒于市場環境與商業交易的復雜性，這種“不公平”的判斷不止局限于交易價格是否符合市場行情，還應綜合考慮前文所列舉的諸如交易時機、交易發動等諸多因素，據以體現“公平性”判斷的整體性，是以方有整體公平標準的誕生，至于“內在公平標準”和“雙重程序保障”不過是整體公平標準的“簡化版本”。經營判斷法則最初被限定于為經營者提供推定保護，以避免司法以“事后諸葛亮”的姿態對復雜商業交易“指手畫腳”，當其被延伸至控制股東后，同樣是為確保控制股東在“信息充分”（informed）的前提下決策，其中的舉證責任倒置規則更是讓能夠通過“公平性”檢驗的交易在接受經營判斷法則審查時“一路綠燈”。所以，整體公平標準是判斷控制股東是否違反忠實義務的核心審查規則，功能已如前述，就是為了杜絕不公平的自我交易。
（三）演化動因：個人法向團體法的遞進
個人和團體是近代以來基本的民事主體類型，團體和團體法早已是私法體系的有機構成元素。預期的社會效用無法經由成員個人努力而必須借助于結社形成公司方能實現的事實，意味著盡管團體系由諸多個人結社而成，但是團體人格不等于每個成員人格的簡單相加，團體法與個人法亦必然因之呈現出差異性的價值取向與精神風貌。因此，在股東間利益競爭秩序中，他們共同擁有的團體成員身份決定相應的權利義務配置必須訴諸團體法研究范式。可以說，公司的團體屬性始終決定著公司內部人關系的變革方向，進而形成團體法與個人法在“可契約性”問題上的關鍵性差異，譬如表決權拘束、互換、買賣契約的效力就必須訴諸于團體法方能獲得正確認定。當然，公司法的進化不可能一蹴而就，控制股東信義義務成長初期的“資產共有連帶關系說”“實質上干涉董事行為說”和“間接信托說”等理論嘗試，無不顯示出司法實踐試圖合理化股東間信義關系的苦心孤詣，直至目前被“公平交易義務”取而代之，這種演化背后的動因正反映出個人法的不足以及向團體法遞進的歷史進程。
作為信義關系原型的早期信托無疑歸屬于個人法的范疇，所以當信義關系日益膨脹，并將公司內部人關系囊括其中后，個人法范式無可避免地同步“侵入”公司法領域，直到今天依舊維持強大的思維慣性。當然，公司內部人信義關系的塑造不止源自于股東基于信任而結社的客觀現象，更深層次的原因是信托模型能夠在相當程度上適應公司效益增進的現實追求。譬如，信托財產的獨立性契合了公司財產獨立和股東有限責任的客觀需要，股東地位同樣可以經由信托特有的“雙重所有權”結構獲得相對合理的解釋。信托思維由此成為貫穿美國主流公司治理理論的一條主線，諸如側重于財產而非實體的公司本質認識、“兩權分離”和“代理成本”理論等無不鐫刻著深深的信托烙印，于是，信托“一對一”法律關系形態“嫁接”于公司內部人之間順理成章。與此同時，公司內部人關系的具體內容則經由新古典經濟學得以滋養充實：個體經濟行為被置于“刺激—反應”模式之中來理解，并借助“效用最大化”的目的性模型，表述從“刺激”到“反應”的中介過程，這一邏輯鏈條的完結被稱為“理性行為”，股東“利益最大化”的信義義務目標據此奠定。可以說，“新古典經濟學+信義義務”共同架構起主流公司治理理論，并深刻影響著公司內部人法律關系的面貌與靈魂。
然而，無論“理性行為”還是“一對一”法律關系模型都無法經受公司實踐的有力拷問。首先，行為經濟學的研究發現，“認知失誤”幾乎是一種常態化現象，系統性的“認知失誤”甚至可視為人類決策過程的給定特征，因而提出“有限理性”（bounded rationality）概念用以指代“人類在認知與計算能力方面的所有局限”。其次，作為“一對一”法律關系前提的股東“同質化”假定遭到股東投資偏好多元化現實的強烈沖擊，各類基于股東“異質性”興起的投融資工具早已在世界范圍內推廣普及，甚至政府基于對稅收的關注也被稱作“最大的小股東”。當“新古典經濟學+信義義務”的公司治理原教旨主義根基被一再動搖時，“兩權分離”和“代理成本”理論必然同其命運。如果“兩權分離”因易于滋生管理層貪念而有嚴格約束的必要，那么“兩權合一”的一人公司理應比“兩權分離”的極端狀況——“經營者控制”的那些大型公司——更有效率，但僅憑常識即可判定答案為否。再者，既然股東冒著“代理成本”風險選擇投資于“兩權分離”的公司，而不愿意“親力親為”自創公司，這就意味著自我經營的成本（有美國學者將之稱作“被代理成本”）更高。事實上，美國職業經理人市場的激烈競爭和公司法日益嚴密的管控早已大幅壓縮管理層中飽私囊的可能性，投資者與管理層之間關系的緊張程度顯然是被過分夸大了，實證研究表明實施“精英控制”的公司效率反而可能更高，呼吁放棄公司治理“代理崇拜”的學術主張正是在這樣的背景下不斷高漲。
公司實踐迫使董事和控制股東信義義務與信托內涵的偏離程度日趨加劇。伊斯特布魯克（Frank H. Easterbrook）和費希爾（Daniel R. Fischel）的見解被一再援引——“股東利益最大化”就是“全體股東眼前投資回報總和的最大化”。但特拉華州司法實踐表明，上述結論只是被限定于公司出售和控制權出售兩種案情，其他案情下的“股東利益最大化”只能借助于“公司利益最大化”來間接實現。這無疑驗證了公司的實體本質，確認了“公司利益”的客觀存在，而這種立場轉變背后的動因則是團體法思維導向下對公司內部“網狀”法律關系現實的承認。控制股東信義義務向“公平交易義務”嬗變的動因同樣如此，唯一的特殊之處在于盡管他是控制股東，但終究未脫離分享公司經營收益的股東身份“底色”，如果職業經理人尚能因有效履行職務而獲得約定薪酬與職場聲譽，那么要求控制股東本著“舍己為人”的精神履行“信義義務”顯然有悖人性。“公平交易義務”意味著控制股東要像鐘愛自己的利益那樣尊重他人的利益，從而實現公司內部利益關系格局的穩定與平衡，避免因“壓迫”所致的“用腳投票”或無休止爭端使公司分崩離析，這顯然應歸結于“團體”視域的“大局觀”。
四、“移植論”回應：中美現有規范資源的比較與審視
（一）形式主義立場的初步結論
在厘清控制股東信義義務究竟是什么之后，如果只是拘泥于形式主義思維進路，我們將很容易得出我國現行規范資源足以充當美國控制股東信義義務“功能等值物”的結論，理由如次：
第一，我國現行法的約束范圍更周延。當前，我國通過“原則—規則”的雙層架構實現對控制股東的法律約束：一是運用股東平等原則和權利不得濫用原則制約其濫權行為；二是分別適用《公司法》第20條和第21條規制其一般侵權行為和利用不公平關聯交易損人利己。首先，法律原則“是一種用來進行法律論證的權威性出發點”，而平等是社會正義的內在標準和尺度，“正義總意味著某種平等”。因此，立足于股東平等原則進行股東間利益關系的規則設計無疑具有極強的適應性，不止股東“同質性”或“異質性”公司均可涵蓋其中，甚至可從容應對當前如火如荼的金融創新賦予股東地位的新變化。至于法律原則抽象性所帶來的司法適用障礙，德沃金（Ronald Dworkin）提出的原則（principle）與規則（rule）區辨理論以及“建構性解釋”的“原則裁判”方法深具啟發意義，前文特拉華州最高法院關于“異質性”股東間利益調整的裁判思路未嘗不是運用該方法的鮮活例證。其次，根據我國臺灣地區學者關于控制股東濫權的類型化研究，以及《公司法》第216條關于“關聯關系”概念的界定，美國規則所限定的自我交易顯然只是關聯交易的樣態之一，而不公平關聯交易又是控制股東濫權的樣態之一，據此得出我國現有規范資源對控制股東約束范圍更廣的結論似乎并無不妥。
第二，救濟方式的相似性。根據英國“不公平損害”（unfair prejudice）救濟制度，少數股東有權申請法院撤銷控制股東主導通過的有損其利益的決議，解釋論普遍將之歸入侵權規制模式。美國法之所以“另辟蹊徑”，概因普通法系侵權法缺乏高度抽象的體系結構，只能著眼于具體的侵權類型，適用領域和救濟途徑均受到傳統程式的嚴格限制，如梅特蘭所言：“訴訟形式是整個英格蘭普通法賴以存在的基礎。盡管我們已經埋葬了訴訟形式，但是它依然從墳墓中統治著我們。”顯然，衡平法傳統提供的諸如禁令、歸入權、特別履行等救濟方式更能適應公司治理的多樣性需求。然而，如果我們能不再局限于實體法、程序法二元區分的視野，就會發現我國現行法體系所提供的救濟方式并不比衡平法少，在功能上甚至可以說一一對應：《公司法》第20條、第21條規定的損害賠償自然毋庸多言，《中華人民共和國民事訴訟法》第100條規定的行為保全與禁令都是為防患未然，《公司法》第148條規定的歸入權擴張解釋為傳統大陸法系民法中的法定孳息歸屬規則當無窒礙，再加上《民法典》采取“不要式為原則，要式為例外”立場，自無設定特別履行的必要。據此，似可認為中美現有規范資源所提供的救濟途徑與力度也是基本相當的。
（二）功能主義立場的參考借鑒
然而，前述結論只是一個流于表面的“假象”，因為無論基于直觀印象抑或實證研究，我國現有規范資源遏制控制股東濫權的效果并不樂觀，特別是上市公司普遍性的利益輸送早就為各界熟知。造成這種現象的“中國特色”成因——“政企不分”痼疾所致的國有公司治理失靈——尤其值得關注，行政影響與股權力量相結合的雙重控制令公司內部分權制衡趨于失效，進而為各種違法但經由行政決定的不公平關聯交易開啟方便之門，單憑民商法一己之力顯然無法根除國有企業這種全局性和體制性的“短板”。再者，我國當前公司法律體系呈現出一種明顯的二元區隔結構，對上市公司控制股東的規制更多依賴于證監會主導制定的各種規章、實施細則、指引、指導意見，再加之小股東“用腳投票”的便捷性，無疑都加劇著公司法和司法解釋以有限公司作為默認模式的傾向。盡管如此，卻并不意味著我國控制股東的民商法規制可以不思進取，更不意味著美國控制股東信義義務規則毫無借鑒價值。
大陸法系至今尚或多或少存在程序工具主義觀念，“實體法……隱藏在程序法的縫隙當中”是普通法系的悠久傳統之一，所以普通法歷來強調程序的重要性，正是這種重視程序和程序正義的傳統使其具備一種“復原”商業決策場景的獨特能力，并因之更適應波詭云譎的市場環境。當同樣面臨控制股股東利用自我交易損人利己的問題時，我國《公司法》第21條只是對控制股東施以損害賠償責任，但引起“損害”的交易的不公平性究竟是決策當時就明知的，還是決策之后因商業風險所致的？抑或是控制股東利用信息不對稱優勢所選擇的決策時機、交易架構本身孕育的？商業環境的復雜性客觀上要求公平性判斷的立體性和全面性，但我國公司法體系的組織決策程序歷來以決議和最終形成決議的會議為認知重心，對商事交易語境中的決策過程則重視不足。同時，對決議的法律行為定位再度強化了這種認知局限，因為傳統民法理論對法律行為的結構性分析始終止步于“意思”，缺乏對主體從事特定法律行為所依賴之“意思”的形成機理進行深入解析，無法解釋人如何對外在于己的“物”和“他人”形成旨在發生法律行為的“意思”。以上諸因素共同造就司法實踐對交易公平性審查的單向度線性思維習慣，交易價格是否符合市價幾乎被視為唯一的判斷標準，不止偏離商業邏輯，還可能誘發各種機會主義行為，司法甚至有被異化為“漂白”失信行為工具的危險。與此相反，美國“經營判斷法則—整體公平標準”規則體系不止關注公司基于決策或曰決議與第三方所達成交易的公平性——也就是“公平價格”審查，同時將關注焦點“前移”到決策過程——也就是“公平交易”審查，諸如交易時機、交易發動、交易架構、談判過程、信息披露、批準程序等向來為法律行為思維所忽視的因素被一并納入公平性判斷過程，特別是獨立委員會批準、無利害關系少數股東多數決同意等程序性規則，其意義不止在強調批準者的獨立性，更在于將決策當時的具體時空環境因素對決策者的影響納入評價系統，從而使法律規則具備一種“復原”決策場景的獨特能力。當然，我國公司法體系當中并非不存在任何具備類似功能的程序性規則，但目前唯有《公司法》第16條第3款規定的無利害關系股東批準規則卻是不爭的事實，盡管《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）（以下簡稱《九民紀要》）明確了該批準程序對于關聯擔保效力判定的重要性，但《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（五）》（法釋〔2019〕7號）第1條卻有重回片面強調實質審查的老路之嫌，至少經無利害關系股東決議通過的關聯交易不宜輕易否定其公平性，否則不止與《九民紀要》精神相悖，更可能成為機會主義行為的淵藪。比如，在新冠肺炎疫情嚴峻的背景下，某公司可能亟需變賣不動產以紓困，但市場需求萎縮和交易停滯的客觀現實導致變現困難，公司控制股東愿意以低于市價20%的標準購買該資產并經其他股東決議通過。此時，如果無視前述交易決策背景，只是以低于市價為由認定該交易損害公司利益，客觀上無疑將助長其他股東的不誠信行為，交易時機對于交易公平性判斷的意義據此可見一斑。
總之，商業環境的復雜性決定交易鏈條的考察不能局限在法律行為限定的狹隘視野之內，因為“提取公因式”的建構方法本就意味著法律行為邏輯只能適應對“共性”交易元素的解讀，而無力為交易的諸多“個性”元素，尤其是為特定決策背景提供契合商業邏輯的認知與評價指引。價格公平與否顯然只代表著交易公平性考察的“共性”路徑，設定程序性規則的意義與國內學界熟知的經營判斷法則一脈相承，展現的都是一種承認法官認知能力局限的謙抑精神，強調“商業的歸商業、司法的歸司法”，也就是通過彌補交易“個性”因素考察不足的途徑，實現決策背景的“復原”。
五、結論
早在清末修律之際，以沈家本為代表的中國法律人就曾嚴詞批駁“制度器物化”的思想觀念，強調法律繼受必須超越具體條文的簡單因襲，而要從作為系統的文化社會環境及其所限定的功能等諸多層面進行審慎考察。因此，比較法研究的目的不是為驗證西方法律制度的正確性，而是為檢討我國現有規范資源的疏漏，并運用功能主義而非形式主義的研究方法辨識其能否為己所用。
綜合前文，把握控制股東信義義務應立足三點：其一，它是普通法系信義關系泛化現象之一，內涵解讀不能“望文生義”；其二，它的傳統內涵已經被“公平交易義務”取代，個人法向團體法遞進是其演變動因；其三，它為交易公平性審查設計的程序性規則高度契合商業邏輯。據此，不同研究進路決定對“移植論”的差異性回應：如果基于形式主義立場，將輕易得出我國現有規范資源可以充任控制股東信義義務“功能等值物”的結論；如果基于功能主義立場，美國規則體系中具備獨特商業適應能力的程序性審查規則是我國最應參考借鑒之處。
本文系廣東省社科規劃項目“大資管時代的敵意收購：趨勢、問題與法律對策研究”（項目批準號：GD17CFX07）、廣東省普通高校特色創新類項目“國企混改公私股東權益平等保護研究”（項目批準號：2019WTSCX033）的階段性研究成果。