作者：左亦魯，北京大學法學院助理教授，法學博士。
摘要：自1960年代開始，美國言論自由開啟了從經典時期向現代的轉型。在色情作品、仇恨言論和競選經費三個領域，言論自由分別與性別平等、種族平等和財富平等正面相遇。通過把“平等”價值引入言論自由這一轉型，使色情作品、仇恨言論和競選經費從單純的自由問題變為平等與自由間的平衡；同時，為了促進平等，它還強調法律和政策應告別形式中立，必須向弱勢群體有所傾斜。這一轉型相當于一場言論自由的“新政”，終結了言論自由的洛克納時代，重塑了言論自由的范式和議程，并對當代言論自由的發展產生持續和深遠的影響。
關鍵詞：言論自由；性別平等；種族平等；財富平等；規制
一、導論：從自由到平等
言論自由，顧名思義，主要與“自由”有關。假設一個人發表了某種言論，他受不受言論自由的保護？他的哪些言論受保護，哪些不受保護？他的言論受保護到什么程度？當提到言論自由時，相信多數人腦中都會浮現出類似問題。在人們眼中，言論自由就是有關“自由還是不自由”或者“自由到什么程度”的問題。我們都去過銀行，營業廳里會有不同的窗口辦理不同的業務：辦存款的會去存款的窗口，開戶的會去開戶的窗口，辦理財的會去理財的窗口。很多時候，我們對言論自由的思考就像去銀行辦事，當人們遇到有關爭議時，都會直奔“自由”這個窗口。
如果把目光投向當代一些最具爭議的言論自由問題，事情好像并不是只有“自由”這么簡單。一個蛋糕師拒絕給同性伴侶制作婚禮蛋糕，蛋糕師主張做不做蛋糕以及怎么做蛋糕是他的言論自由，但同性伴侶則認為蛋糕師的拒絕是對同性戀的歧視。是應該支持蛋糕師的言論自由，還是同性伴侶的平等？色情作品的支持者認為這是一種表達和言論自由，但反對者主張這代表著對女性的物化和壓迫，色情作品究竟應不應該受到保護？還有身穿納粹軍服和敬納粹軍禮，支持者認為一個人穿什么和擺什么姿勢是他的自由，但反對方則會指出，納粹軍裝和舉手禮很可能會讓少數族裔感覺到恐懼和歧視。這些案例之所以給人感覺更加復雜和困難，一個最主要的原因是：它們都不再是單純的自由問題，而變成了自由與平等之間的沖突。當問題主要是“自由還是不自由”或“有多少自由”時，雖然事實和議題本身的技術化也會使爭議變得復雜，但此時言論自由至少在價值上是清晰的，自由就是最高甚至惟一的價值。但當“平等”進入言論自由后，韋伯意義上的“諸神之爭”便開始出現。
上面的例子并非虛擬或偶然，它們代表了言論自由在它的現代起源地——美國——的一次轉型。如筆者將要論證的，言論自由曾經歷一次范式轉化，其影響不亞于一場言論自由領域的“新政”（New Deal）。如果把通過“自由”來想象言論自由稱為言論自由的經典（classical）時期，經過這次轉型，言論自由進入了它的現代時期，其標志就是“平等”這一價值被引入言論自由的討論中。言論自由在很多時候不再是單純的自由問題，而是自由與平等這兩大價值間的平衡和選擇。這相當于人們進入銀行大廳后，突然發現“自由”的窗口旁邊多了一個新的“平等”窗口。具體到美國語境下，就是美國聯邦憲法第一修正案和第十四修正案的碰撞。這次轉型始于1960年代，也就是布朗案和民權運動高高舉起“平等”大旗之后。在色情作品、仇恨言論和競選經費三個領域，言論自由與性別平等、種族平等和財富平等正面相遇，并隨后蔓延至性向平等、媒體規制等領域。由于“平等”的進入，現代言論自由問題一改經典時期的黑白分明，變得前所未有的糾結和撕裂。歐文·費斯（Owen Fiss）在《分裂的自由主義》（Liberalism Divided）一書中就曾感嘆：“曾幾何時，言論自由把大家緊緊團結在一起，但現在卻變成了分裂和沖突的源頭。”在費斯看來，這場分裂的根本原因，就是“平等”所帶來的這場言論自由的轉型。
這場轉型為什么會發生？是如何發生的？它對言論自由產生了哪些影響？這場轉型的意義何在？在轉型之后，言論自由又該何去何從？本文試圖探討這些問題，通過梳理這場轉型，為進一步研究作理論和歷史準備。
二、色情作品與性別平等
言論自由與性別平等的沖突，集中體現為色情作品是否應受保護。這場爭論是與美國最高法院的一系列與色情作品有關的判決和“第二波女權運動”的興起緊密聯系在一起的。
在1960年代前后，美國最高法院開始集中處理色情和淫穢（obscenity）問題。1957年羅斯訴美國案（Roth v. United States）代表著最高法院在這一時期對色情作品是否受言論自由保護的最初回答，而最高法院的回答是否定的。羅斯案也代表最高法院第一次嘗試給“淫穢”下定義。根據布倫南法官撰寫的多數意見，只要符合下述標準就屬于“淫穢”：“對一個普通人來說，根據當前社區標準（contemporary community standard），材料的主題作為整體旨在勾起色欲。”在羅斯案后，美國最高法院又處理了一系列涉及淫穢作品的案件，其中最具影響的是1973年的米勒訴加州案（Miller v. California）。米勒案通過確立不同于“羅斯標準”的“米勒標準”，重新定義了何為“淫穢”：第一，普通人根據當前社區標準，是否認為作品作為整體旨在勾起色欲；第二，作品是否以明顯冒犯的方式，描繪被相關法律專門定義的性行為；第三，整部作品是否缺乏嚴肅的文學、藝術、政治或科學價值。從定義上看，“米勒標準”比“羅斯標準”更嚴格。這意味著最高法院試圖通過限縮“淫穢”的內涵，來讓更多涉嫌表達受到保護。
同樣是在1960年代，“第二波女權運動”開始在美國興起。與19世紀末到20世紀初以爭取婦女普選權為代表的“第一波女權運動”相比，“第二波女權運動”有兩大特點：一是其對平等的主張從“反分類”（anti-classification）走向“反壓迫”（anti-subordination）。以就業為例，反分類主要針對“禁止招收女性”等基于性別進行分類的歧視，而反壓迫則要求用人單位應積極主動地雇傭更多女性，以改變女性作為一個整體在就業中弱于男性的局面。從反分類到反壓迫，意味著女權主義對性別平等的關注從形式和機會平等，開始進入實質和結果平等。二是“性態”（sexuality）逐漸成為女權運動關注的焦點。這標志著女權主義的戰場從就業和招生等具體領域擴展到整個社會對女性的定位和想象。正是上述兩大特點，使女權主義者在就業和入學等問題外，把目光投向了色情作品。
如果單純看結果，最高法院在上述一系列關于色情作品的判例中，雖然大趨勢是不斷放寬，但色情作品作為一個類別（category），卻從未整體獲得明確的保護。這與女權運動所追求的限制色情作品的目標是基本一致的。但最高法院有關色情作品的判決不僅沒有受到女權運動的肯定，反而一直遭受猛烈批評，原因主要在于經典言論自由思考色情作品的思維定式，而非具體判決結果。這些批判可被總結成以下相互關聯的三點：
第一，色情作品不是一個“自由”和“言論”問題。在女權主義者看來，色情作品雖未完全獲得保護，但一直是被作為一個言論自由問題來討論的。更具體些，色情作品是否受保護一直是被當作一個“自由”問題來思考的，即色情作品或色情作品的制作者有沒有“自由”去表達。按照言論自由“覆蓋”（coverage）和“保護”（protection）的二分法，色情作品雖未完全獲得言論自由保護，但卻從始至終一直被覆蓋。在羅斯案和米勒案中，這一前提是爭論雙方都接受的，大家的區別只是“有”或“沒有”這種自由，或者“有多少”自由。但色情作品是（且只是）自由和言論問題，這是各方的共識。
女權主義運動的貢獻，就在于打破上述“自由”的封閉系統。在他/她們看來，色情作品從來就不是（至少不只是）一個“自由”問題。女權主義者選擇的論證策略非常高明，他/她們首先通過否認色情作品是“言論”，然后再把討論從“自由”的桎梏中解放出來。在這方面，凱瑟琳·麥金農（Catharine Mackinnon）的批評最具代表性。在《言詞而已》（Only Words）中，麥金農主張色情作品絕非只是言論（speech）而已。恰恰相反，它們是傷害、歧視和物化女性的行為（conduct），色情作品與現實中針對女性的暴力和歧視直接相關。為了說明“色情作品是行為不是言論”，麥金農舉了兩個例子：一個是對訓練有素的攻擊犬下達命令“咬”，另一個是對射擊班說“準備，瞄準，射擊”。在麥金農看來，對攻擊犬下達“咬”的命令不是在僅僅說出“咬”這個字，或表達“我想要你死”的觀點，而是一個真正打算置人于死地的行動。同理，色情作品絕不是在表達什么觀點，它就是歧視、物化和傷害女性的行為。
第二，通過引入“平等”，論證傳統言論自由“更多言論”或“言論對抗言論”等救濟手段是行不通的。如果說麥金農更多是主張色情作品不是單純的自由問題，在破題之后，女權主義者基于平等對色情作品的批判則進一步走向深處。在經典言論自由的框架下，對待色情作品的最佳辦法是“更多言論”。如果你不喜歡某類言論，最好的辦法不是限制，而是用更多的言論在思想市場（marketplace of ideas）中競爭。照此邏輯，如果不認同色情作品所代表的觀點，人們不應該去禁止色情作品，而是應該允許它繼續存在的同時，發出不同或相反聲音去競爭。言論自由捍衛者常見的邏輯是：女權主義批評色情作品中存在男性對女性的壓迫和物化，但你們也可以去制作女性壓迫和物化男性的作品。簡言之，就是“用自由對抗自由”或“用自由去糾正自由”。
但女權主義者卻指出，“更多言論”在一個完全平等的環境或許行得通，但在現實是不平等的社會卻會適得其反。如果現實是平等的，那么的確可以通過自由對抗自由。但如果現實本就不平等，那應該首先解決平等的問題。如麥金農所說，自由市場（laissez faire）對一個非等級制（nonhierarchical）社會來說或許是合適的理論，但在一個性別不平等的社會中，有權者卻會把他的觀點強加于人，掩蓋無權者的真相。因此，針對可以制作相反的言論來對沖色情作品，女權運動的回應是：理論上，雙方的確擁有同樣的“自由”去制作和傳播己方觀點，但這種“平等”只存在于理論和想象中。在真實世界，色情作品就是主要服務于男性消費者，里面充斥著大量對女性的壓迫和物化。這是短期內誰也不能否認和改變的。同樣，女性在整個社會中處于相對弱勢也是不爭的事實。在這種現實下，要求女權主義者去跟色情作品的支持者自由競爭，就相當于要求一個小學生和職業拳手在拳臺上“自由競爭”。因此，女權運動在色情作品問題上最大的動作，就是戳穿虛偽和幻覺：既然現實是“不平等”而非“平等”，那么法律和政策問題就應從真實的“不平等”出發。具體到色情作品，既然女性在社會上相對于男性處于弱勢，而色情作品又會強化和固化對女性的歧視、壓迫甚至傷害，因此，禁止或限制色情作品就是正確的解決方案。
第三，基于現實是不平等的這一前提，法律和政策必須服務于促進性別平等。換言之，在色情作品問題上，法律和政策就應該搞傾斜和拉偏架。這方面最具代表性的，是麥金農聯合女權主義斗士安德里亞·德沃金（Andrea Dworkin）于1983年在印第安那波利斯市推出的一項反色情法令。根據該法令，色情作品被重新定位為“通過圖像和文字明確描繪女性屈從地位，包括將女性去人格化為享受疼痛、羞辱、強奸、捆綁、傷害……的客體（object）等在性上對女性的利用和虐待”。不同于羅斯標準和米勒標準，色情作品在這里被定義為“對女性的壓迫和歧視”。換言之，“平等”因素被注入了對色情的定義。法令生效后，任何在印第安那波利斯銷售色情作品的行為都會受到懲罰。該市一批成人書店立即以侵犯言論自由為由對法令提出挑戰，地區法院和聯邦第七巡回法院均支持了上訴人的請求，宣布法令因侵犯言論自由而違憲。在第七巡回法院的判決中，除了指責印第安那波利斯法令偏離了最高法院對淫穢的定義，更直接批評法令侵犯言論自由和通過“觀點歧視”（viewpoint-based discrimination）拉偏架——“那些‘壓迫’女性的言論被禁止，但描繪性別平等的卻是合法的”。換言之，法院仍然秉持“自由對抗自由”的信念。不出所料，法院的判決又引發了麥金農與自由至上主義者（libertarian）波斯納、伊斯特布魯克法官和自由派“戰友”羅納德·德沃金間激烈甚至可以說是“撕破臉”的爭論。
總結起來，女權運動在色情作品上的影響表現為兩點：其一，它從根本上改造了色情作品的議程和格局。在女權運動強勢介入前，色情作品基本是一個純粹的“自由”問題。反對色情作品的聲音主要來自宗教和社會保守勢力。但經過女權主義者的努力，色情作品再也不是單純的“自由”問題，而變成了“平等”或至少是“平等v.自由”的問題。有了“平等”這一價值的幫助，反對色情作品也變得“理直氣壯”，再也不能通過扣上“不自由”或“不開明”的帽子就簡單打發。每個站在言論自由這邊的人都必須直面色情作品是否會固化和加劇社會中已有的性別不平等這一拷問。誠然，像波斯納和德沃金所批評的，女權主義者對色情作品的兩大攻擊——色情作品與現實中對女性暴力間的聯系和色情作品會強化現實中對女性的壓迫——在實證和理論上不是沒有問題。但如果把圍繞色情作品的爭論看作一場辯論的話，女權運動的成功并不在于“贏”了辯論賽，而更像是一位觀眾突然出場取代了反方，并成功地改變了辯題。其二，女權運動的影響力還體現在自由主義陣營的分裂。如歐文·費斯所言，言論自由曾是團結自由主義者的大旗，自由派、自由至上主義者、民權斗士、女權主義者都站在一起為自由吶喊。但當“平等”進入有關色情作品的爭論，女權運動開始與傳統自由派和自由至上主義者分道揚鑣。最具代表和象征性的，莫過于麥金農與德高望重的自由派法學家羅納德•德沃金和卻伯的爭論。德沃金和卻伯當然不會直接否認女權運動和性別平等的價值，除了用“過寬”（overboard）或“模糊”（vague）等概念挑一些技術問題，他們無外乎還是主張“用更多言論來對抗言論”、“女性作為弱勢方其實更需要言論自由”以及“言論自由是更優先的價值”等經典言論自由的邏輯。在此，是德沃金還是麥金農更有道理，或者說誰贏了爭論，其實沒有那么重要。當他們開始爭論，就已經證明女權運動在色情作品問題上的影響。
三、仇恨言論與種族平等
言論自由與種族平等的沖突集中反映為仇恨言論（hate speech）的問題。仇恨言論是指詆毀或貶低某個人或某一群體的表達。現實中，由于仇恨言論多針對某一特定種族或族群的成員，因此也被稱為“群體誹謗”（group defamation/group libel）。
在討論仇恨言論時，學者通常會上溯至1952年的博阿爾內訴伊利諾伊案（Beauharnais v. Illinois）。該案涉及上訴人在芝加哥散發傳單，號召白人團結起來對抗黑人。嚴格來講，該案更接近傳統的挑釁言論（fighting words），而非仇恨言論。最終，最高法院多數意見比照普通法的誹謗，支持了對上訴人的定罪，但素有“言論自由之友”美名的布萊克和道格拉斯法官卻加入異議，認為散發傳單屬于上訴人的言論自由。在博阿爾內案后，另一著名判例是1977年的斯科基案。該案事關美國納粹黨申請在斯科基市身穿納粹制服、佩戴納粹“卐”標志游行。斯科基市常住人口中超過一半是猶太人，其中不乏納粹集中營的幸存者。納粹黨認為游行集會和穿什么服裝是他們的政治表達，而斯科基市居民則認為這是新納粹對他們的傷害。盡管法院判決最終圍繞程序等技術問題展開，但背后的實體爭議卻已預示了未來仇恨言論戰斗的形態，言論自由與種族平等間的裂痕已然顯現。
仇恨言論的兩個核心判例是1992年的R.A.V.訴圣保羅市案和2003年的弗吉尼亞訴布萊克案。兩案所涉及的仇恨言論類型非常接近——在黑人面前燒十字架（cross burning）。燒十字架興起于14世紀的蘇格蘭，最初類似烽火臺，用于部落間通風報信。但在美國，燒十字架一直與3K黨和對黑人等少數族裔的恐嚇和暴力緊緊聯系在一起。特別在1915年第二3K黨（the second Klan）重組后，燒十字架更是成為了3K黨獨有的傳遞暴力和宣誓信仰的儀式。圍繞仇恨言論是否受言論自由保護產生的爭論主要有以下三點：
第一，仇恨言論是言論嗎？對3K黨以及其他被指責發表仇恨言論的人來說，仇恨言論當然是言論，應受言論自由保護。他們的主張又可以被拆分成兩點：首先，他們否認自己發表的是所謂“仇恨言論”或“種族主義言論”，這些標簽和概念只是反對者抹黑他們政治觀點的把戲。他們認為自己發表的就是政治言論，他們只是就種族等議題進行政治表達。正如最高法院曾確認的那樣，3K黨是一個具有自己政治觀點的組織，他們只是在用自己的方式表達自己的觀點。如果其他組織在集會時可以穿自己想穿的服裝，可以燒報紙甚至國旗，3K黨也有權穿自己想穿的服裝，燒自己想燒的東西。這種論證相當巧妙。因為眾所周知，政治言論在美國言論自由傳統中一直享有最高等級的保護。把在黑人面前燒十字架類比成政治言論，這使得任何針對仇恨言論的規制可能都要接受最嚴格的審查。
其次，針對他們的表達可能引起反感和騷亂，3K黨主張任何少數、非正統觀點都可能有這種效果，而言論自由的目的正是要保護不受歡迎的言論。如果只因有人不認同某些觀點就去禁止，這反而會導致多數的暴政。不難看出，3K黨的策略就是把自己的言論類比成一戰前后（即經典言論自由誕生時期）查爾斯·申克（Charles Schenck）等左翼人士的政治觀點。從少數和不受歡迎的程度來看，兩者的確有相似之處，最高法院自己在一定程度上也是這種觀點的始作俑者。在R.A.V.訴圣保羅市案和弗吉尼亞訴布萊克案的判決中，最高法院多數意見基本也持相近立場。尤其是R.A.V.案，最高法院推翻了圣保羅市禁止“展示可能引發基于種族、膚色、信仰、宗教或性別的憤怒、驚慌或憎惡的標識”的立法。這份9比0的判決雖然沒有完全站在3K黨一邊，但總體是在“自由”的框架下思考仇恨言論問題。法院基本接受了3K黨的言論自由主張，即政府不能因為不認同某種言論或擔心言論引起的失序就禁止它。
反仇恨言論一方則主張仇恨言論絕非“言詞而已”，而是針對少數族裔的恐嚇與暴力。在他們看來，“仇恨言論”這一概念本身就極具誤導性，因為它讓人很容易聯系到“言論”和“言論自由”，而忽略了這其實是實在的行為。學者往往會列舉大量仇恨言論造成的精神、社會和政治傷害。但與色情作品一樣，這種“言論=行為”的論證所面臨的最大挑戰，就是如何證明普遍的因果關系。在極端個案中，施害者的行為往往早已超越正常的行為/言論的區分，比如3K黨燒完十字架后又毆打偶遇的黑人。這種情況下，只需要對毆打這一暴力行為定罪即可，燒十字架是否對黑人造成傷害其實已經被更明確的暴力行為吸納。但如果3K黨只是焚燒十字架而被周圍居住的黑人看到，此時傷害如何測量和是否已達到定罪標準，這種更普遍和“軟性”的案例是十分棘手的。
第二，法律應該如何規制仇恨言論？在仇恨言論爭議中，這具體表現為對內容中立（content-neutral）、觀點中立（viewpoint-neutral）和觀點歧視（viewpoint-based discrimination）立法的爭論。在這些術語和概念背后，本質問題仍是法律是否可以“拉偏架”。
根據美國最高法院第一修正案相關判例，對言論進行立法規制有三種類型：內容中立、觀點中立和觀點歧視。內容中立的立法是指規制的對象和目的與言論內容無關。比如禁止在某區域發表演講，這當然會對言論自由產生影響，但這種影響卻與言論的內容無關。無論你持何種政治、宗教立場或支持哪支球隊，內容中立立法一視同仁。相比內容中立的立法，觀點中立的立法是基于內容的（content-based），但卻對任何一方均無偏袒。比如禁止在某區域發表政治觀點，此類立法在所有內容中單獨挑出了“政治”這一主題（subject），因此，它明顯是針對內容的，但是在“政治”這一類別之下，立法對一切政治觀點和立場卻做到了一碗水端平。最后是觀點歧視的立法，比如某市立法要求公園中只可以張貼支持民主黨的海報，支持共和黨的海報則一律禁止。很顯然，這種立法不僅針對言論的內容，而且在辯論中明顯偏向一方。按照對言論自由的影響，通常認為內容中立最輕，觀點中立居中，觀點歧視最嚴重。
在最高法院眼中，圣保羅市反仇恨言論立法是典型的觀點歧視，相當于在辯論中只禁止一方發言，是拉偏架。用斯卡利亞的話說：“不能允許一方自由搏擊，而要求另一方遵守昆斯伯里侯爵規則（Marquis of Queensbury Rules）。”如果要對仇恨言論進行規制，最高法院和言論自由一方認可的辦法有以下三種：一是“思想市場”的老路子。少數族裔和反仇恨言論立法支持者所主張的種族平等與寬容，3K黨主張的是白人至上、排他和種族不寬容，兩者都是“平等”的觀點，應允許雙方充分競爭。二是內容中立的立法。比如中午12點到下午2點間禁止在公園進行集會和演講。但在涉及仇恨言論時，這類立法其實在現實中很難實現。三是觀點中立的立法。具體到仇恨言論，當政府認為有足夠的理由去禁止仇恨言論，那么應對雙方一視同仁。政府不僅應該禁止3K黨發表種族主義言論，同時也要禁止另一方發言。換言之，政府應該禁止與“種族”這一議題相關的所有討論（“觀點中立”），但不可以在辯論中拉偏架（“觀點歧視”）。圣保羅市立法的問題就在于，其只對主張白人至上和種族不寬容的一方施加限制，而不管主張種族平等與寬容的一方。這就是斯卡利亞所說的，允許后者自由搏擊，而要求3K黨必須遵守昆斯伯里侯爵規則。表面上，最高法院所持的是一種自由與平等雜糅的話語。但實際上，最高法院仍舊是把仇恨言論只當作一個“自由”問題來處理。“觀點中立”和“觀點歧視”中的“平等”，是自由之下的平等，而非一種獨立的價值。
但在少數族裔和反仇恨言論一方看來，他們要做的工作是把仇恨言論從自由的邏輯中搶救出來。因為一旦進入這個“套路”，意味著仇恨言論已經被言論自由“覆蓋”。而言論一旦被“覆蓋”，受保護即是常態，不受保護才是例外。于是，他們決定不再跟對手糾纏于言論自由這個戰場，而是通過平等來開辟第二戰場。這是一種以退為進的論證。反仇恨言論一方不再試圖證明“禁止仇恨言論沒有侵犯言論自由”，而是承認可能限制言論自由，但這是因為我們要服務于平等這一更高的價值。
反仇恨言論一方所追求的平等，是杰里米·沃爾德倫（Jeremy Waldron）所說的，讓社會中的少數群體（不管是基于種族、膚色、性別、宗教或其他因素）感覺到包容和安全的環境。仇恨言論的真正危害是：燒十字架、佩戴納粹標志、敬納粹舉手禮等表達，會讓少數群體感到排斥、歧視和恐懼，從而導致他們在公共討論中失聲或最終選擇退出政治過程。這也解釋了為什么“更多言論”和“讓不同觀點自由競爭”等經典言論自由解決方案行不通。如果是在一個想象出來人人平等的真空環境，讓不同言論充分競爭可能是最好的辦法。就像某些觀點所說的，白人可以在黑人面前燒十字架，黑人也可以選擇自己的方式去進行回擊。但在反仇恨言論一方眼中，美國社會的現狀（status quo）是不平等，少數群體在過去和現在都處在弱勢。類似表達對少數群體造成的傷害肯定要遠大于對多數群體的傷害。黑人群體聽到針對自己的種族主義表達時所感受到的排斥和恐懼，要遠大于白人群體聽到類似表達時的感受。同時，由于少數群體在政治、經濟、文化和話語權上都處于弱勢，即便反擊，他們的聲音也會被壓制或沒人聽到。最后，即使少數群體可以通過等質等量的表達進行反擊，但由于他們和多數群體歷史上形成的差距，這仍舊無法縮小少數與多數之間的鴻溝。
因此，為了實現平等和矯正現有的不平等，必須通過觀點歧視的立法來限制仇恨言論。因為只有通過這種“不平等”和“不自由”的方法才能逐漸實現真正的平等。針對“規制應對種族主義和種族包容兩種立場一視同仁”的主張，在反仇恨言論一方看來，在種族主義和種族包容之間，當然應該旗幟鮮明地支持后者。因為平等和包容是一項更高的價值。要求在兩者間“觀點中立”，這正是經典言論自由墮入相對主義和虛偽的明證。如果說圍繞色情作品的爭論造成了女權運動從自由主義陣營的出走，那么仇恨言論則導致種族批判理論（critical race theory）與自由主義陣營的分裂。曾經在布朗案和民權運動中并肩作戰的雙方，這次一個選擇守護言論自由，另一個則選擇種族平等。
四、競選經費與財富平等
平等與言論自由正面相遇的第三個領域是競選經費（campaign finance）。這一次，與言論自由發生沖突的是財富與階級平等。
1971年，美國國會通過了《聯邦選舉競選法》（The Federal Election Campaign Act，簡稱FECA），聯邦選舉委員會（Federal Election Commission，簡稱FEC）也應運而生。該法最受爭議的是兩方面的規定：一是限制“捐款”（contribution），即每人每年的捐款不得超過25000美元，在一次競選中對一個候選人的捐款不得超過1000美元；二是限制“花費”（expenditure），即每人每年為每位“明確候選人”（clearly identified candidate）的花費不得超過1000美元。不出意料，兩項限制很快都因侵犯言論自由被告上法庭，這就是1976年的巴克利訴瓦萊奧案（Buckley v. Valeo）。在判決中，最高法院認為聯邦選舉競選法對捐款的限制合憲，但對花費的限制侵犯了言論自由，也由此開啟了美國憲法上“錢能不能講話”以及和競選經費改革有關的一系列爭議。
在巴克利案之后，最高法院又在1978年的波士頓第一銀行訴貝洛蒂案、1990年的奧斯丁訴密歇根商會案、2003年的麥康奈爾訴聯邦選舉委員會案、2010年的聯合公民訴聯邦選舉委員會案和2014年的麥克卡申訴聯邦選舉委員案中就競選經費問題進一步判決。從貝洛蒂案開始直到聯合公民案，競選經費爭議的焦點稍微向公司和組織的主體資格——公司和組織的錢能否像自然人一樣講話——偏移。但應看到，競選經費已經是言論自由領域爭議最大、最具撕裂性的議題之一。
競選經費如此具有爭議性和撕裂性，原因同樣是其涉及了言論自由和平等這兩大價值的碰撞。有關競選經費爭論的結構與脈絡也主要圍繞兩大核心問題展開：一是從言論自由內部視角來看，競選經費是否受言論自由保護？也就是學者和法官所常說的，錢到底能不能講話（Can money talk）？二是從外部視角出發，如何平衡言論自由與平等之間的張力。
第一，在選舉中花錢到底是不是一種言論？從常識出發，花錢和說話顯然相差甚遠。但競選經費問題的反直覺恰恰體現在這里，從一開始，經典言論自由強大的籠罩和吸納能力就把它納入了言論自由的軌道。剩下的討論只是圍繞“自由還是不自由”和“有多少自由”展開。
最典型的例子就是最高法院圍繞捐款（contribution）與花費（expenditure）展開的分析。巴克利案的法庭意見認為，捐款和花費都與言論自由有關，但限制捐款對言論自由的影響相對間接，限制花費則直接針對言論。假設甲堅決反對同性婚姻，而候選人乙是甲所在選區以激烈反對同性婚姻而出名的政治家。甲給候選人乙捐了1000美元，這當然代表了甲對乙的支持和甲本人的政治立場。捐款本身當然也包含了一定“表達”或“言論”的元素，但這種表達的間接性體現在兩點：一是在法律允許的范圍內，乙可以自由處置收到的政治捐款，其中既包括在各種場合宣揚反對同性婚姻，也可以用于與競選相關的其他方面。換言之，甲的捐款并不等于（或直接對應于）乙反對同性婚姻的言論。甲給乙捐款時就知道，他的捐款有可能并不會直接或全部轉化成乙反同性婚姻的言論，乙是可以將之用作他途的。這是捐贈雙方事先都明確的規則。二是甲的錢必須經由乙的“轉化”（transformation）才可以變成政治言論。也就是說，甲的錢并沒有用于自己說話。如巴克利案判決所言：“如果候選人或組織把錢花在向投票人呈現觀點，捐款的確可能變成政治表達，但這種對捐款的轉化是通過其他人而不是捐款人自己的言論。”這意味著，政治捐款哪怕能夠轉化成言論，也是通過別人的嘴，而非捐款人自己。這是捐款與政治言論關系間接性的又一體現。正是基于這種“間接性”，最高法院認為對競選捐款進行限制是合憲的。
但花費卻不同，限制花費會直接影響政治言論。最高法院這一判斷是建立在大眾媒體時代的前提上。1970年代，正是廣播電視在美國興起并引發一系列同樣與言論自由和公平有關爭議的時期。大眾媒體時代的到來意味著，在今天表達任何觀點都必須通過媒體，而媒體是要花錢的。“在今天這樣一個大眾社會，任何一種傳播觀點的方式都需要花費金錢。”競選花費最常見的用途之一，就是出資人買下報紙版面、廣播或電視時段，去支持他認同的候選人，或攻擊他反對的候選人。因此，與捐款必須通過候選人“轉化”才能變成政治言論不同，競選時的花費就是直接拿錢“買”言論。甲在電視臺買下每天黃金時間10分鐘的時段，用來支持乙或用于反對同性婚姻合法化，這就相當于甲在直接“說話”。因此，限制競選期間的花費，必然會對其政治表達造成影響。如判決所言：“對個人或團體競選期間在政治交流上所能花的錢設定限額，必然會限制討論的議題、深度和所能輻射的聽眾，從而在量（quantity）上影響表達。”因此，對花費的限制是不合憲的。
從整體來看，巴克利案雖然通過區分捐款和花費，對競選經費進行了一定的限制。但整個巴克利案的基礎恰恰是承認政治捐款和花費等于政治言論。法院雖然認為可以對捐款施加限制，但這并不是因為捐款不是言論，而只是因為花費比捐款更直接地代表金主的言論。因此，無論政治捐款還是花費，它們從一開始就被言論自由“覆蓋”，區別只是后者還受到了“保護”。
更進一步，在支持“錢能講話”的一方眼中，錢不僅能講話，而且競選中的捐款和花費是最寶貴的“話”——政治言論。在競選中捐款或花費，就相當于一個人在支持或表達某種政治觀點。鑒于政治言論長期以來在言論自由中居于中心地位，競選捐款和花費當然應該受到保護。更極端一些，甚至有學者認為捐款和花費比投票更能代表一個人的政治觀點。獲得投票資格并不需要付出什么努力，那些捐款和花費的人，才是用真金白銀來表達自己的觀點。以2000年美國總統選舉為例，符合資格的選民中約有51.3%的人投票，但只有不到2%的選民捐款超過200美元。按照自由市場的邏輯，出價最高者得之是最符合效率原則的。在思想市場中，如果最愿意花錢或花錢最多的2%的這部分選民能夠得到他們想要的（比如影響、勝選等），這不僅不應受到限制，反而可能是正義的。把自由市場的邏輯推到極致，就是推翻巴克利案判決中“捐款v.花費”的二分法，認為捐款和花費一樣，都應受到言論自由的保護。這種觀點雖未獲法庭多數意見支持，但其實和多數意見“本是同根生”。或者說，這是多數意見給自己埋下的“禍根”。理由很簡單，是多數意見自己開啟了“錢能講話”的閘門，讓捐款和花費都被言論自由“覆蓋”。在捐款和花費間作區分，就像是在開閘放水后試圖在下游再建一道臨時的壩。但困難恰恰在于，在開閘放出言論自由的“洪水”后，在“捐款”處守住或攔截的難度只會更大，出現滑坡效應（slippery slope）幾乎是不可避免的。在經典言論自由模式下，支持競選經費規制的一方所能找到的最有力的論證是防止腐敗和扭曲（distortion），或如羅伯特·波斯特（Robert Post）所說，是政治過程的清廉（integrity）。在承認“錢能講話”這一前提下，反對方主要擔心如果對競選經費不加限制，可能帶來利益交換式腐敗（quid pro quo）的風險。但是不難看出，在“自由”框架下，主張限制自由總是處于先天劣勢。
第二，在平等主張者的眼中，競選經費并不只關乎言論自由，其背后仍涉及平等與自由的沖突。簡言之，如果“錢能講話”不受限制，這等于宣告有錢人在政治過程中可以擁有更大的權利和權力。這是對民主政治“一人一票”（one person one vote）原則的踐踏。在歷史上，為“一人一票”的斗爭通常表現為兩種形式：一是為婦女和黑人這些過去沒有投票權或只有不完整投票權的群體爭取普選權（universal suffrage）；二是反對“選區操控”（gerrymandering）等扭曲實際人口與代表人數比例的做法。競選經費反映的是另一種對政治平等的破壞，即放大了有錢人這一特定群體的投票權。在現代民主制下，投票是公民參與和影響政治過程最重要的方式，而平等原則要求每個公民參與和影響政治過程的權利與權力應該是一樣的。因此，“一人一票”就成為了在政治領域貫徹平等原則最核心的要求。不論個體在政治、文化和經濟上存在怎樣的差異，在投票時都只有一票。在公司治理領域，“同股不同權”的做法是被允許的；但在政治領域，巴菲特和扎克伯格并不因其擁有巨額財富，就能比窮人多投幾票。
因此，如果對競選經費不加限制，就相當于在投票之外開辟了一條新的影響政治過程的通道。如果允許金錢開辟“第二戰場”，則一個愿意花成百上千萬進行捐款和花費的人與一個窮人間的影響力是天壤之別。從投票者的角度，這相當于賦予了有錢人更多的投票權。通過政治捐款和花費，一個富豪對一次選舉產生的影響很可能相當于允許他投出1萬票甚至更多。站在候選人的角度，你會發現多爭取一個富人比多爭取100個窮人更符合理性。長此以往，會導致窮人在政治過程中被不斷邊緣化。反對競選經費限制的學者曾主張捐款和花費比投票更能反映人的政治觀點。這種觀點倒是可以反過來佐證，競選捐款和花費與投票間存在競爭和替代關系。換言之，當有錢人發現捐款和花費比投票更有效，當政客發現吸引金錢比吸引投票更好用，金錢會逐漸取代投票，成為民主政治的主戰場。正是看到了金錢對政治過程的影響，有學者開始主張把“一人一票”平等原則推到極致，變為“一人一票一元”（one-person one-vote one-dollar）。比如，每個選民只能從政府發放的等額經費中選擇捐款或花費。或者像布魯斯·阿克曼和伊恩·艾耶斯在《用美元投票》（Voting with Dollars）中建議的，國家給每個選民一人一次發50美元，公民在競選時只能捐或者花這50美元。
同樣，平等的進入改變了競選經費的議程和陣營，使競選經費從一個單純的自由問題，變為自由與平等的平衡。像弗洛伊德·阿布拉姆斯（Floyd Abrams）這樣的言論自由斗士，也與他的自由派戰友在競選經費問題上分道揚鑣。是要言論自由，還是政治平等，這變成了每一個自由主義者必須回答的問題。
五、從自由到平等：言論自由的“新政”
這場發生在色情作品、仇恨言論和競選經費領域的轉型具有以下三大特點：
第一，這場轉型是對1960年代民權運動在時代精神（Zeitgeist）和社會動力學上的繼承與發展。在色情作品的問題上，米勒案判決于1973年，而經過整個1970年代的蓄勢，麥金農和安德里亞·德沃金的總攻發起于1980年代初。在競選經費這里，《聯邦選舉競選法》（FECA）于1971年通過，而巴克利案則判決于1976年。涉及仇恨言論的斯科基案也發生在1977年。換言之，在1970年代前后，同時在色情作品、仇恨言論和競選經費三個領域，平等與言論自由間的張力開始顯現。借用劍橋學派歷史語境主義的分析法，1960年代的民權運動作為語境和背景，為思想和行動者設定了問題和議程，并提供了思想和行動資源。反過來，這些思想和行動者又介入（intervene）了自己的時代，并塑造了新的語境和背景。
從憲法史的視角看，布朗案、馬丁·路德·金、沃倫法院、1964年民權法等一系列事件和人物代表和構成了民權運動。常有人用“權利革命”或“民權革命”來形容這場運動。平等，尤其是種族平等就是這場革命的核心。費斯曾感嘆，為什么1960年代還在一起并肩作戰的戰友，到了1970年代卻因為言論自由而四分五裂。答案或許就在于，因為民權運動把平等注入了美國社會的方方面面，當它開始與言論自由相遇時，造成了費斯所謂的“自由主義的分裂”。
布魯斯·阿克曼（Bruce Ackerman）曾指出，美國雖然從建國至今只有一部憲法，但整個國家的憲制和憲法秩序其實已經發生了幾次根本性改變。內戰和重建終結了奴隸制，并通過第十三、十四和十五修正案，使美國進入“第二共和”；新政所開啟的“第三共和”則重新定義了政府的角色和自由的定義。在一定程度上，民權運動的意義并不亞于重建和新政。它不僅落實并發展了第十三、十四和十五修正案對平等的承諾，也繼承了新政的精神，進一步拓展了人們對自由和政府角色的理解。民權運動不僅僅是一場政治和法律革命，它也是一次社會革命。源自種族領域的平等之火已經燎原，進而進入政治、校園、職場、軍隊、家庭乃至個人的身體等各領域。在每一個被“平等”席卷的領域，舊的結構都被顛覆，議程被重新設定。發生在色情作品、仇恨言論和競選經費上的爭論，既是“平等”在性別、種族和財富領域內掀起的風暴，更是“平等”與言論自由的正面相遇。這場言論自由從經典走向現代的轉型背后，其實是1960年代民權運動對美國憲法秩序的革命。
第二，這場轉型最顯著的特點就是“平等”這一價值被引入言論自由的討論中。在此之前，不只是色情作品、仇恨言論和競選經費這三個領域，整個經典言論自由都是自由內部或自由之下的爭論，即“自由不自由”或“擁有多少自由”的問題。用言論自由的術語來說，這些問題不一定最終能受到言論自由保護，但一定會被言論自由覆蓋。比如色情作品，在被女權運動改造前，大家爭論的只是應該保護到什么程度，或者說把區分保護與不保護的界碑放在哪里。在平等介入前，仇恨言論同樣主要是自由下劃界的問題，即哪些表達屬于受保護的政治言論，哪些因其可能造成敵意環境（hostile audience）或引發騷亂從而必須限制。競選經費也是如此。雙方都認可“錢能講話”這一前提，大家爭論的同樣是錢應該花在何處——是限制捐款還是花費。
平等的介入無異于一場言論自由范式的革命。托馬斯·庫恩在《科學革命的結構》一書中指出，范式轉化是常規科學（“舊”科學）被科學革命（“新”科學）取代的標志。舊的議程、教義、理論、修辭和格局被顛覆，新的范式取而代之。轉型后言論自由新范式最大的特點是：當代許多言論自由問題不再是單純的自由問題，而是涉及自由與平等間的平衡。學者曾將憲法上的論證分成“常規”（on-the-wall）和“非常規”（off-the-wall）兩種，當出現一些重大變化時，這兩種論證往往會相互轉化。經過這次轉型，基于平等的主張成功地從“非常規”論證變為“常規”論證。
更重要的是，這場轉型涉及的是整個言論自由，而非只是色情作品、仇恨言論和競選經費三個子領域。性別、種族和財富只是平等浪潮席卷而過的領域。換言之，這是一場從普遍到特殊而非從特殊到普遍的轉型，它適用于一切存在平等與自由張力的言論自由領域。以2019年的杰作蛋糕店訴科羅拉多民權委員會案（Masterpiece Cakeshop v. Colorado Civil Rights Commission）為例，隨著同性婚姻等議題在美國社會的升溫，性向平等與言論自由可能或已經成為引爆新沖突的戰場。
第三，這場轉型的意義相當于一場言論自由的“新政”。更具體些，它標志著言論自由洛克納時代的終結。在1905年的洛克納訴紐約案（Lochner v. New York）中，最高法院以侵犯雙方契約自由為由，推翻了紐約州面包坊工人最長工時的立法。法院認為，面包坊工人和雇主身處一個自由平等的市場，工作時間和工資等問題應由雙方協商決定，法律無權干涉。一言以蔽之，洛克納時代的基礎就是對“自由市場”的想象。在這種想象下，現狀（status quo）被推定成自然和平等的，最理想的政府就是一個無為和不干預的政府。正是對這個想象出來的市場的迷信，讓法院接連推翻羅斯福應對大蕭條的創新舉措，并導致羅斯福和最高法院“四騎士”的沖突，以及后來所謂的“及時轉向”（switch in time）。
新政直接顛覆的是洛克納時代的前提。洛克納案神圣不可侵犯的“自由”建立在假定平等的前提上，而新政和法律現實主義者則告訴人們，這一前提并不存在。真正的現實是不平等。如果真的存在一個平等自由的市場，工人和老板的確可以通過契約自由解決問題。但就像有關“996”工作制爭論所揭示的，在真實世界里，老板和雇員并不具備平等談判的能力。法律和政策必須基于現實的不平等設計和實施。
之所以用言論自由的“新政”來稱呼這場轉型，是因為它同樣戳破了平等的幻象，告訴人們言論自由應基于不平等的現實（而不是假定的平等），并盡可能促進平等這一價值。長期以來籠罩在經典言論自由上的“無知之幕”被揭開了。正如洛克納時代是建立在自由市場的假定上，經典言論自由的前提是思想市場。參與主體平等，允許他們自由競爭會帶來效率或真理——這是商品市場和思想市場共同的假設和邏輯。和商品市場一樣，思想市場也“迷信”建立在平等假定上的自由。自由既是經典言論自由最推崇的價值，也是最認可的藥方。面對限制色情作品、種族主義言論和金錢政治的呼聲，經典言論自由給出的答案永遠是要允許各種言論自由競爭，如果你不喜歡這種言論，那請用你的言論去和它競爭。洛克納案要求面包坊工人去和老板自由談判，而經典言論自由則讓女性、黑人和窮人等少數或弱勢群體去和男性、白人和富人等多數或強勢群體自由競爭，這就是經濟上的洛克納主義和言論自由上的洛克納主義的異曲同工。
與新政對洛克納案的顛覆一樣，由于現實是不平等的，言論自由的“新政”也要求法律和政策必須對弱勢一方有所傾斜。這就要求人們在自由與平等間取得更好的平衡，甚至有時必須對自由有所限制。因此，可能固化和加重女性受壓迫和歧視的色情作品必須被限制，在規制仇恨言論時就應該旗幟鮮明地“觀點歧視”，以及為了確保“一人一票”的平等原則，金錢不能想講多少話就講多少話。就像新政告訴我們必須通過最低工資和最長工時保護勞動者，或者像布朗案后推行的“矯枉行動”（affirmative action），法律和政策在言論自由問題上同樣必須有所傾斜。簡言之，“拉偏架”有時是合理且正當的。在此意義上，這場言論自由的現代轉型其實同時繼承了新政和民權運動的遺產。
不過，言論自由的轉型并不意味著要用“平等一家獨大”取代“自由一家獨大”。如果說在舊范式下，人們遇到類似問題首先都會一頭扎進自由的概念和教義中去。這場轉型真正的作用是告訴我們，不要著急“一條道走到黑”。對整個社會而言，言論自由并不是惟一的價值，平等以及其他價值同樣值得守護。如果說之前天平上只有“自由”一個砝碼的話，這場轉型的意義是在天平的另一端擺上了“平等”這個新的砝碼。也許平等會勝出，也許不會。無論最終誰勝出，都必須經過與其他“砝碼”的較量。哪怕最后仍舊是“自由”贏了，這種勝利也是經過與“平等”等價值權衡考量之后的選擇。這的確會帶來更多不確定和糾結，但我們應該把這當作常態和好事，因為與任何一種價值的一家獨大相比，不確定和糾結意味著更多的價值和因素納入了考量，而最終的選擇才可能更符合公共利益。
而且，與新政和民權運動一樣，這場轉型重新定義了政府的角色。按照以賽亞·伯林消極自由和積極自由的二分法，經典言論自由是典型的消極自由。但隨著“平等”的加入，除了消極義務，政府的積極義務也開始增多。當言論自由只事關自由時，最需要政府做的就是無為。但當言論自由也關乎平等，政府就必須有積極的行為來促進平等（或減少不平等）。正如歐文·費斯在《言論自由的反諷》中指出的，經歷了這場言論自由的轉型，原本被視為言論自由最大“敵人”的政府，竟也可能成為言論自由的朋友。
六、結語
了解美國言論自由的轉型有助于我們思考中國的言論自由。首先，西方現代言論自由起源于20世紀初的美國，美國擁有不一定是最好，但卻可能是最豐富的言論自由的理論和實踐。國內對美國言論自由的研究并不算少，但多集中在經典理論或沿用經典時期的范式，對轉型后的一些最新爭議則多是零散和點狀的介紹。通過梳理美國言論自由從經典向現代的轉型，可以彌補對經典時期研究比較系統而對當代研究相對碎片化的裂痕。在縱向上，對美國言論自由的理解更加連貫；在橫向上，則對當代西方言論自由最新發展的認識更成體系。其次，美國言論自由的發展是線性和歷史的，但今天探索言論自由的中國道路卻是在更復雜的時空中，可能同時面臨美國經典和轉型后言論自由的混合。這意味著我們需要同時思考“作為自由的言論自由”和“自由與平等間平衡的言論自由”。如前所述，這并不是主張我們應該用“平等一家獨大”取代“自由一家獨大”，而是強調在思考權利保護時，需要把更多的因素和更多元的價值（除了平等，還可能包括尊嚴、隱私等）納入權衡，換言之，需要一個擁有“更多砝碼的天平”和“更多窗口的銀行”。同時，我們也應注意不要讓“平等”異化為過度的政治正確，從而走向壓迫和不自由。此外，正如網絡中立（network neutrality）、假新聞（fake news）以及因臉書拒絕刪除涉嫌種族歧視言論而引發廣告商抵制等爭議所體現的，互聯網、大數據和人工智能等技術的發展，使得思考權利保護的語境從“政府v.個人”的二元結構向“政府—個人—企業”三角關系的轉變，新技術和平臺的崛起都為我們從“平等與自由”的角度思考言論自由提供了新的語境和挑戰。