對失信行為的懲戒，大致存在私主體黑名單制度、司法領域的黑名單制度、行政黑名單制度三種類型，但在各地紛紛構筑社會信用制度的同時，也需要警醒黑名單制度設置應有其邊界，其也有不可跨越的雷區。
□特約撰稿 侯嘉淳
2014年，《國務院關于印發社會信用體系建設規劃綱要（2014-2020年）的通知》提出全面推動社會信用體系的建設；2016年，《國務院關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》對搜集信用信息后的獎懲進行規定，即“紅名單”和“黑名單”制度。近年來，隨著國家政策的推進，社會信用體系逐步構建出以社會征信為基礎、以黑名單制度為核心和失信聯合懲戒為后果的系列組合制度，其取得了良好的效果。
但在社會信用治理體系規制中，有的地方將其應用到了與“信用”無關的違法行為、違紀行為、不文明行為和不道德行為征信評價體系中。例如，據《中國教育報》等媒體報道，山東省日照市五蓮縣二中一教師，因用課本抽打等方式體罰學生，被學校停職后，又被當地教育主管部門追加處罰列入該縣信用信息評價系統黑名單。該事經媒體曝光后，當地主管部門隨后撤銷了追加處罰。當前，個人征信已變得無處不在，因此，信用評價機制亟待厘清黑名單制度的產生、類型等，從而考察黑名單制度設置的限制或邊界。
黑名單制度的產生和發展
“信用”原本屬于社會生活中人格品質評價，其最直接的表現是遵守約定、言出必行，其廣泛存在于市場交易過程中。對失信行為的懲戒早在國家決定推進社會信用體系建設之前便廣泛存在，大致可以分為三種類型：
第一種是私主體的黑名單制度。在經濟交易過程中，有些企業會通過梳理與消費者或者其他企業合作伙伴之間的交易記錄，給客戶進行信用評價，如電商中對店鋪或者消費者的信用評價，將部分有失信行為的客戶納入企業內部制定的黑名單，限制其在本企業內的商業活動。
第二種是司法領域的黑名單制度。司法領域黑名單制度，其原本是對不履行司法判決的“老賴”，即未履行生效法律文書確定的義務，且具有履行能力而拒不履行生效法律文書確定的義務，以偽造證據、暴力、威脅等方法妨礙、抗拒執行等法定情形之一的被執行人的權利作進一步限制。
第三種是行政黑名單制度，即當前政府推進的以行政機關為主導，對社會中各項失信行為進行征信統計，并根據統計結果將部分失信行為累積到一定程度者納入黑名單，并進行聯合懲戒。
當前，黑名單制度呈現出以政府為引導建構的特色，其行政黑名單制度的發展和擴張速度遠超前兩種類型。同時，行政黑名單制度囊括社會生活諸多領域，通過信息技術可使各行政機關的征信系統互通互聯，使得聯合懲戒對相對人的影響范圍遠超過前兩種類型黑名單制度。但行政黑名單制度擴張背后是行政機關通過社會信用治理而非法律授權方式擴張行政權力。因此，有人擔憂，它在現代社會生活中的全面覆蓋可能成為“數字利維坦”，反噬公民的自由和權利。
黑名單制度的類型分析
從以上三種黑名單制度類型看，前兩種都是建立在公民不守信用的情形下，在特定領域對失信者的限制。第一類私主體的黑名單制度，可以通過民法中“契約自由”原則確定雙方主體之間的權利義務關系，失信行為在商業領域中直接可以依照合同法等相關法律予以處理。民法中的“誠信原則”昭示，私主體間的失信行為早已納入法治軌道之中。私主體在平等的民商事活動中，可以根據自由意志對特定對象納入黑名單，拒絕為失信者提供服務，完全符合民法上訂立契約需達成“合意”的要求。第二類司法黑名單制度，其設置的范圍和懲戒的內容具有立法上明確的界定。已經由司法裁判確認后仍不履行判決，是一種蔑視司法權威的嚴重失信行為，列入、移除黑名單的標準清晰，聯合懲戒的措施明確。
而在行政黑名單制度建構過程中，基于信用評價的黑名單制度泛化成為一項對各類品德或違法違紀行為的負面記錄，其有背離黑名單制度對信用界定的原意。黑名單制度，作為一項對失信行為確認記錄，若異化為一項行政處罰行為，不僅違背《中華人民共和國行政處罰法》對處罰種類法定的規定，也反映出社會信用黑名單制度的準入與退出機制缺乏有效程序細則。
因此，社會信用體系建設有其必要性和重大的社會價值，但建設過程中應當正確認識信用建設，要避免盲目擴張。部分地方城市濫用黑名單制度，并實施聯合懲戒，變相擴張行政權，其行為已經侵害了公民合法權益。
黑名單制度設置的限制
筆者認為，為了避免政府主導的黑名單制度在社會信用體系建設過程中的濫用，應對黑名單制度的設置邊界進行必要限制。總體而言，需要從失信行為的概念、征信范圍、黑名單制度適用范圍、黑名單列入與移除程序、法律保留等五個方面進行限制。
第一，需要通過立法明確失信行為的概念內涵和外延，避免“失信行為”成為“口袋概念”被濫用。從當前立法看，尚未有法律對失信行為進行規范意義的界定。各地實施的行政規范性文件中，采取的大多數為“原則性概括+列舉式規定”，并以違法性和違背誠信原則作為失信行為的主要特點。但當前規范層面的失信行為缺乏反向的概念限縮，使得實踐中失信行為的列舉背離了“信任”的基本文意。因此，通過立法明確“失信行為”概念的內涵和外延，尤其是對什么不是失信行為進行反面列舉，才有助于讓社會信用建設體系步入有序發展。同時，失信行為列入黑名單，不僅需要種類限制，還需要程度限制以及次數上的限制。
第二，需要限制征信系統中的信用信息搜集范圍。黑名單制度是建立在社會征信過程的一項子制度，需要明確哪些要素是與信用評價相關，達到什么情形才能夠列入黑名單。征信的要素和條件，應當與信用建設相關，不可濫用征信制度過度搜集行政相對人的信息，使其成為一種擴大對行政相對人處罰范圍的手段。
第三，需要限制列入黑名單之后的聯合懲戒措施范圍。行政機關透過黑名單制度對失信者實施聯合懲戒，實質上對行政相對人權利的影響不亞于行政處罰行為。更重要的是，列入黑名單與實施聯合懲戒的后果之間可能不存在直接關聯，如有人可能因為隨地吐痰，最終導致無法申請政府保障性住房。黑名單制度濫用和泛化將使得黑名單制度隱含違背行政法上“禁止不當聯結”原則的違法危機。
第四，需要明確黑名單制度的退出機制。將個人列入黑名單建立在各項信用評價基礎之上，而各個行政機關對個人信用評價具有累進制計分評價的特點，一旦列入黑名單，隨之而來的聯合懲戒將大大擴大對行政相對人處罰的力度和范圍。建立在累計評分制度上的黑名單制度，應當明確達到什么的樣條件才可以移除出黑名單。否則將使得列入黑名單者一直處在懲戒的不利處境，而聯合懲戒的可能則涉嫌違背行政法上“一事不再罰”的原則。
第五，需要通過立法確立黑名單制度。在社會信用體系建設過程中，黑名單制度尚未有立法對此進行規定。將失信者列入黑名單，不僅是對個人尊嚴的損害，伴隨其后的聯合懲戒讓列入黑名單成為具有行政處罰效果的行為。基于法律保留原則，黑名單制度需要通過立法方式賦予其形式上的正當性基礎，更需要通過立法的民主程序賦予其實質上的正當性基礎，讓黑名單制度為建設信用社會體系發揮有效作用。
筆者認為，在各地紛紛構筑社會信用制度的當下，黑名單制度不能被泛化、濫用。應當認識到，當前社會信用治理所面臨的問題不是如何將黑名單制度全覆蓋，而是需要警醒黑名單制度設置也應當有其邊界，有其不可跨越的雷區。
（作者系東南大學法學院博士研究生）