作者：孫海波，中國政法大學比較法學研究院副教授、錢端升青年學者、法學博士。
一、背景與論題
類案同判一直是理論界和實務界共同關注的話題，也是我國近年來我國司法改革的一項重要內容。案例指導制度的確立，更是對這一問題的最直接性回應。社會公眾對司法的期待是依法和公正裁判，如果能夠滿足這兩點基本要求，一個判決便可以算得上是“好的裁判”(good judging)。新近以來，人們對司法似乎提出了更高的期待，那就是要做到“類似案件類似處理”，更直接點說就是“同案同判”。一如個別論者所指出的，讓普通民眾辨識裁判是否違法通常會有一些難度，而比較自己案件與同類案件的裁判結果是否有差異，直觀的觀察就能完成這一任務，因而實踐中用“同案同判”來替代“依法裁判”就成了一種理所當然的話語訴求。比如，典型的在頗有影響力的許霆案中，同伴郭安山僅被判處一年有期徒刑，而許霆面臨的是因犯盜竊金融機構罪被判無期徒刑的命運，此種情形下這種“同案不同判”的現象自然就會呈現在社會公眾面前。
在人工智能迅速發展的當今社會，法院的判決書上網公開，各種案例檢索系統如雨后春筍般地涌現，甚至通過簡單的網頁搜索都能輕易地找到與自己案件大致相似的案件，案件裁判結果的比較比以往任何時候都要便捷得多，司法事業正經受著前所未有的嚴峻考驗。為總結審判經驗和統一裁判尺度，最高人民法院確立了爭論已久的案例指導制度，要求各級法院對類似案件類似審判。伴隨著一定數量的指導性案例的發布，法官在實踐中基于各種考慮已經開始援用最高人民法院創設的裁判規則來統一裁判。但由于指導性案例的數量和覆蓋面十分有限，導致實踐中涌現的許多問題仍舊無法解決，仍然需要含括更多類案的檢索機制的支持，這可以看作類案檢索機制誕生的一個重要背景。另一方面，類案檢索機制是智慧司法建設的核心內容，類案的智能化檢索直接反映了司法信息化水平的高低。
2017年《最高人民法院司法責任制實施意見(試行)》(以下簡稱“《實施意見》”)明確規定了“類案與關聯案件檢索”機制，要求案件承辦法官依托辦案平臺、裁判文書網等系統，對類案和關聯案件進行全面檢索，同時制作類案與關聯案件檢索報告。這是人民法院司法責任制改革的一大舉措。2018年出臺了《最高人民法院關于進一步全面落實司法責任制的實施意見》，要 求各級法院應建立類案及關聯案件強制檢索機制，以確保類案裁判標準和法律適用的統一。至此，類案全面強制檢索機制基本得以確立。2020年7月最高人民法院發布了《關于統一法律適用加強類案檢索的指導意見》(以下簡稱“《指導意見》”)，從實體與程序共同規定了案件承辦法官檢索類案和制作檢索報告的義務。這一舉措的初衷是要助力方興未艾的案例指導制度，最終目的是統一裁判尺度。
早在2018年1月，最高人民法院就正式上線運行了“類案智能推送系統”，該系統涵蓋了全部案由，并多從案件性質、案情特征、爭議焦點、法律適用方面進行類案推送。全案由文書整體搜索推送準確率達63.7%，民事、刑事前十名典型類案推送準確率達85.5%。地方各省高院也在積極探索類案推送與檢索的智能化辦案系統，多是與商業公司合作，共同開發相關智能軟件系統。比如，北京高院推出了“睿法官”辦案系統，江蘇高院建立了“同案不同判預警平臺”，上海高院針對刑事審判研發了“上海刑事案件智能輔助辦案系統”(又名“206”)，貴州高院也研發了大數據智能輔助辦案系統。所有這些智能辦公平臺盡管操作模式不盡相同，但都是借助于互聯網、大數據，通過案例要素式分解實現對案件特性的拆分和提煉，對大量案件進行采集、取樣和歸類，實現智能推送、精準匹配、文書生成以及裁判偏離預警報告等目的。
在《指導意見》之前，一些省高院為了響應司法責任制改革的倡議，紛紛出臺類案檢索相關的規范性文件。四川省高院于2018年率先發布《全省法院關于類案與關聯案件檢索規定(試行)》，借助前期已嵌入辦案系統的類案檢索平臺，規范實踐中類案的檢索和參照活動。北京高院為規范民事審判權的運行，于2020年7月正式推行了《關于規范民事案件自由裁量權行使保障裁判尺度統一的工作意見(試行)》，其核心是要求辦案法官通過類案檢索來發現自由裁量權行使過程中存在的不統一現象，并通過參照相關類案來統一裁判尺度。此外，江蘇高院也于近日頒行了《關于建立類案強制檢索報告制度的規定(試行)》，對類案檢索和參照的規則作出了明確的規定。伴隨著《指導意見》的實施，未來會有更多地方法院探索和制定具體的實施方案。
最高人民法院關于類案強制檢索的規定，引起了實務界和學術界的廣泛關注，讓社會公眾看到最高人民法院在規范自由裁量權和實現類案同判方面的堅定決心。事實上，最近幾年學術界關于同案同判有不少爭論，一些學者主張同案同判只是道德義務，而另一些學者則認為是法律原則(要求)；一些學者宣稱同案同判是一種虛構的法治神話，另一些論者則認為同案同判具有現實可能性。在某種意義上，這些爭論本身就說明了同案同判的重要性。在推進同案同判目標的過程中，強制類案檢索可以視為繼案例指導制度之后的又一重大改革。在何種情況下、以何種方式、檢索哪些類案、如何參照類案，這些問題都被以制度化的方式明確加以規定，為實踐中類案的發現與運用提供了重要指南。
類案檢索制度設計的目的是為了統一法律適用，這一點是毋庸置疑的。事實上，當人們從理想期盼中冷靜下來時，逐漸也會開始反思我們是否對這一制度寄予了過高的期望。鑒于實踐中同案不同判的現象屢屢發生，從形式正義的角度人們期待自己的案件能與以往類似的案件一樣得到平等的對待，那么類案檢索能徹底解決這一頑疾嗎？情況恐怕并不樂觀。強制意味著壓力，以義務性的方式來要求法官檢索類案是否會挫傷中國法官自主使用案例的積極性？即便不是全面檢索，目前仍然要求法官在多種情形下都務必檢索案件并制作檢索報告，在案多人少的現實司法環境下，這是否會加大一線法官的辦案負擔？目前的智能辦案平臺是否能夠精準地推送類案？在浩瀚無邊的類案海洋中，法官如何能做到待決案件與檢索到案件之間的準確比對？有了類案在手，類案同判真的就觸手可得了嗎？以上成為了類案檢索機制運行中的重大隱憂。
案例指導制度的核心是類案的識別與判斷，如果無法有效解決類案尋找與判斷的問題，那么類案參照自然難以為繼。從這個意義上講，準確地檢索與發現類案是實現類案同判的邏輯前提。然而，類案檢索機制在當下仍然面臨實踐困境，應合理處理好三組基本關系(第2節)。更為重要地，在實現同案同判的道路上只是邁出了一小步，類案檢索無法自然完成、也不能取代類案判斷(第3節)；只有待決案件參照了類案規則，才有可能實現同案同判。現實的情況是，針對同一事項有時面對的不只是一條類案規則，而且諸多規則之間彼此競爭，此時便需要探索解決類案沖突的規則(第4節)。整體而言，類案檢索在一定程度上有助于實現同案同判，但僅僅依賴這一機制仍然不夠，還需要類案相似性的判斷機制和類案沖突規則的解決機制。
二、類案檢索機制的困境及克服
(一)類案檢索機制的實踐困境
一個比較有意思的現象是，在實行判例法的國家尚未看到類似于我國這般的類案檢索系統。在普通法系中，由于判例本身就具有法源的地位，尋找判例構成了法律發現(discovery of law)的一部分。言外之意，找不到適格的判例，裁判活動就無從展開。在我國成文法的框架下，官方將類案適用定位為一種補充性、矯正性或衡平性的機制。類案檢索機制旨在幫助法官找到匹配性程度較高的類案，并以既往類案所提供的裁判規則作為標尺，警示裁判者在待決案件中不宜過度偏離這一標準。這一機制在落地的過程中，遭遇了很多現實困境，比如目前并無統一的檢索平臺，各地法院基本上是和商業公司合作研發，案件數據來源和范圍也不盡一致。結合類案檢索機制在實踐中的應用，我們大體上可以歸納出其所面臨的幾種困境。
第一，系統平臺難以精準推送。
目前類案檢索系統設計遵循的科學原理，主要是以案件定性和定量兩個方面為抓手。定性主要解決案件的性質類別，并按照不同案由或事由先對案件做宏觀歸類；定量主要是依照法律規范的內容，對案件事實要素進行量化處理，即常說的“要素式分解”。無論是定性還是定量最終圍繞的都是案件相似度(similarity)的問題，相似度的計算方法包括統計方法和語義方法，“基于統計的方法主要是統計文本中各詞項的出現頻度，以詞頻信息為基礎計算文本之間的相似度，如各類基于向量空間模型的文本相似度的計算策略”，“而基于語義的方法往往利用WordNet、知網等語義詞典中詞項之間的層次結構關系，或是本體結構體系中概念之間的關系來計算文本之間的相似度”。通過這樣一種數字語言的處理，案件信息就可通過代碼、符號等程序語言來描述。
但以自然語言為基礎，通過關鍵詞、爭議焦點及案由來檢索類案，所得到的案例是海量的。比如，在北大法寶司法案例數據庫中，以“房屋買賣”和“跳單”為關鍵詞進行檢索，可獲得1713件包含這兩個詞頻的案件。在限定檢索范圍，增加“1號指導性案例”字段仍然能檢索到43條結果。而且“有些類案檢索系統，通過設定關鍵詞篩選后得出的案例，并未做到‘類案’，所謂的類似也僅僅是援引了同一條法條，抑或是裁判文書中出現了毫無實質意義的相同詞句。有時候檢索后可能出現上萬條案例，即使用過限縮條件，也只有上百條案例，一一查閱并進一步作出排除需要耗費大量時間精力。”所以，目前各類檢索系統推送的案例數量要么過多，要么相關性不大。其實，法官最想看到的是為數不多的幾個精品案例，而類案系統目前還不能實現精準推送，因此很難一下就能檢索到符合法官需求的案例。
第二，平臺案例數據無法確保真實性和科學性。
通過系統平臺檢索到類案的可靠性，從源頭上依賴于案例庫中數據的真實性和準確性。但在此可靠性似乎無法保證，因為前文已有所述及，平臺數據是一種通過“打標簽”的方式人工加工過的數據。我們知道法律語言是一種解釋性和評價性語句，一旦將其還原為標簽、代碼、算法和數據，評價性的內容將消解，規范性表達被簡化為描述性陳述。這里至少會面臨幾個問題：首先，中國裁判文書網選擇性公開案例，將近一半的生效判決并未公開，信息錯誤等不規范現象仍普遍存在；其次，裁判文書記載的信息并非都是司法決策中的關鍵性信息，往往只是一小部分信息，尤其是涉及審委會討論的案件，具體討論過程和內容會被記錄到“副卷”之中，而這些真正決定裁判結果的信息是無法通過判決書呈現出來的；最后，法官在裁判過程中還會有一些法律之外因素的考量，這些評價性因素由于各種原因成為了“無言之知”，比如“法官的某些價值取向、主觀偏好、司法潛見、偏見、實踐經驗，甚至性別、年齡、學歷、個性等事實上也與案件處理結果有關。此外，各類權錢交易、人情案、行政干預、輿論媒體的介入等因素的影響，也是不爭的事實”。這些信息會經歷雙重過濾，即形成判決書時會被過濾掉很大一部分，在被代碼化轉變為程序語言時會進一步接受過濾。如此以來，類案數據平臺所存儲的數據有著根本性的缺陷。
第三，類案裁判規則供給不足。
類案的根本價值在于它會為待決案件提供一種規則或標準，并且這一標準已在過去的裁判經驗中得到沉淀、凝練和檢驗，性質上接近于一種“持續一致的見解”。類案的裁判結果固然重要，但更重要的還是從其中提煉出的規則。如張騏教授指出的，法官“通常所看到的是裁判要旨，但所希望得到的是通過裁判要旨所表現出來的裁判規則”。我國成文法的背景決定了法院作為法律適用者的角色，但實踐中的中國法院必然會從事發展法律和續造法律方面的工作。除了通過原則和政策續造法律之外，最高人民法院還通過典型案例的方式從事法律續造。尤其是一些疑難、復雜的案件比較具有代表性，從其中凝練出的規則雖然不及司法解釋那樣具有直接的法律效力，但也具有事實上的約束力或指導力。有學者主張，我國當下最高人民法院的規則供給模式是“權力輸出型”，未來應當朝著“權威生成性”轉變。目前只有指導性案例以及公報案例具有較為權威的裁判要旨(類似于裁判規則的東西)，在其它一般性類案中，并不直接體現出什么裁判規則，甚至在一些案件中很難提煉清晰、確定的裁判規則，如若這樣的話，那么即便案件承辦法官能夠檢索出一定數量這樣的類案，這對于待決案件的裁判而言又有多大的參照意義呢？
(二)類案檢索機制應處理好三組關系
司法改革的頂層決策者所自上而下推行的這一政策，如果能夠較好地落地，在實踐中以良性的方式影響司法實踐，除了要破除這一機制在實踐中遭遇的那些難題，還應處理好三組基本關系，即如何協調自發性運用與強制性檢索、簡案供過于求與繁案供不應求、裁判尺度統一與類案規則多元。
1.自發性運用與強制性檢索
即便在我國成文法體系下，案例使用已蔚然成風，越來越多的訴訟主體通過各種方式積極援引和使用案例，并且，實踐證明，很多時候他們在訴訟過程中提出的并非指導性案例，而只是一般性案例。當然，案例使用的背后有著強烈的利益驅動，對當事人而言尤其如此。大陸法系的法官也可能會出于一些審慎的理由(prudential reasons)而參照判例，比較法學者梅利曼很早以前就指出過這一點，包括：“第一，法官深受先前法院判隨時的權威的影響；第二，法官不愿獨立思考問題；第三，不愿冒自己所作判決被上訴審撤銷的風險。”從規范性立場來看，為何會形成這種自發使用案例的效應呢？從形式上來說，由于我國審級制度的存在，上級法院尤其是最高人民法院的判例對下級法院就已具有一定的事實權威，如果公然背離甚至徑直做出相反判決，那么該案在后續的上訴審中很可能會被推翻，由此而形成的權威可以稱之為一種“弱權威”；從實質上來說，既往生效之判例凝結了審判經驗，尤其是從一類案例中所凝練出的裁判規則接受了時間和實踐的經驗，它們表征著一種可靠的法律適用方案，如果后來的法官漠視這些既已確立的裁判要點，甚至得出與之完全對立的觀點，這很可能已經構成了對法律的違背，因為先前案件由此所產生的約束力更多的是一種事實上的拘束力或影響力。簡而言之，因為其內容或說理正確，而在實質上產生影響力。
有學者將我國案例自發性使用的內在機理歸納為：“判例——無論其出自哪一級、哪一個法院，當待決事項與其具有可比性時，會自然成為認知和處理待決事項的重要參照；如果需要作出與其不同的處置方式或主張相異的觀點，相關主體必須持有更具說服力的理由，并且這種理由不應簡單出自制度上的效力性依據。”從理由的理論來看，先前案例可作為理由指引法官的行動，有的案例(比如指導性案例)可能會成為一種權威性理由，也有學者稱之為排他性理由或斷然性理由，它就像法律規則一樣發揮作用，排除法官的權衡和考量。另外，對于不具有形式權威或弱權威的案例，因其實質內容的正確性而產生的權威可以視為一種權衡性理由，實踐主體出于一種內在的立場，對這些案例進行批判和反思，進而將其尊奉為一種事實權威，并參照其原則、思路和精神處理眼前待決案件。
《指導意見》針對四類情形，強制法官必須檢索類案，包括：其一，擬提交專業(主審)法官會議或者審判委員會討論的；其二，缺乏明確裁判規則或者尚未形成統一裁判規則的；其三，院長、庭長根據審判監督管理權限要求進行類案檢索的；其四，其他需要進行類案檢索的。尤其是其中的第四條兜底條款所帶有的開放性，不排除實踐中個別地方法院會強制法官全面檢索類案。與自發性相對，強制意味著義務，甚至還包括責任。強制檢索一方面會打擊法官檢索類案的積極性，自發性檢索被迫轉化為被動檢索，相應地那種以內在視角看待指導性案例的態度也會受到影響；另一方面，自發性檢索下法官會主動發掘案例的價值，強制檢索之下，可能會滑向一種形式主義，法官只是表面上檢索一些案例，象征性地完成檢索工作，使得類案的發現和運用浮于形式，失去其所欲達致的真正的實質價值。
2.簡案供過于求與繁案供不應求
在司法改革過程中，始終逃避不掉效率與正義的難題。它們代表兩種不同的價值，在多數時候難以同時兼顧。偏重其中之一，制度設計也會完全不同。類案檢索機制的制定目的是為了統一法律適用、限制自由裁量權和實現司法公正，其側重點顯然在于正義。但同時我們也應注意到，法官人員嚴重流失、案多人少依然是不容忽視的客觀現實，成文法背景下法官審判工作更多是圍繞法律條文展開的，強制其檢索并參照適用類案是否會大大加重其負擔。筆者在四川某基層法院調研過程中，一位審理勞動爭議案件的法官，指出自己一年要審結大約一千五百件案件，顯然，強制檢索類案會大大增加負擔。調研過程中，多數法官都表達了類似的隱憂。司法改革的頂層新設計者，如果不顧司法現實環境，不是以減法而是以加法思維來設計制度，那么該制度在實踐中必將難以推進。
簡單案件需要類案檢索嗎？其實不必要。理由在于：其一，從正義角度講，簡單案件中的法律適用通常并不存在疑難，承辦法官長期躬耕于某個領域，對相關爭議問題形成了統一的裁判規則，對于這類反復出現的簡單案件他可嫻熟地把握好裁判尺度；其二，從效率層面看，實踐中絕大多數案件屬于簡單或常規案件，如果對這類案件也要求法官檢索類案，那么勢必會讓本來就繁重的司法變得更加難以承受。由此這里我們可以看到一個悖論：一方面，簡單案件其實不太需要以類案作為裁判參照；另一方面，類案能夠在一定程度上化解疑難案件的裁判僵局，然而案例平臺數據庫中的案例幾乎都是簡單案件，疑難案件的數量本來就不多，能夠被整合到數據庫中的就少之又少了。也即是說，“類案檢索平臺對于復雜案件推送不精準，而對于簡單案件又失去了檢索的需求，這就降低了法官的用戶體驗和使用意愿。”這樣就會帶來一種結果，很多時候檢索到的都是不需要參照的簡單類案，而真正需要參照的疑難或典型類案又無法檢索出來。而正是這個悖論，使得類案供需之間的關系變得十分緊張。
簡案供過于求與難案供不應求這對矛盾體現得很明顯。有論者認為當前類案檢索制度設置均以統一裁判尺度為目的，基于對過程和效果的整體考量，類案檢索制度的目的應重新定位為效率。筆者并不贊同這種觀點，類案檢索機制仍然應主要定位為正義，效率只是一個次要性目標。效率其實主要是針對簡單案件來說的，但這套機制對簡單案件意義不大，“若待決案件為法律關系清晰、裁判思路明確、法官多次處理的簡單案件，實際上類案推送的意義不大，法官無需查閱系統推送的任何類案即可審結。……相反，若待決案件為新類型案件或疑難復雜案件，那么現有的類案推送系統又常常無法滿足法官的需求。”疑難案件，尤其是新型案件，其事實要素本來就很新型，甚至有些是之前從未出現過的案件，比如無錫冷凍胚胎案，該案爭議焦點是人工冷凍胚胎性質為何以及能否繼承，顯然這類案件在類案系統中是檢索不到類似案件的。承辦法官將眼光投了外國，在美國找到了數個與之高度相似的案件，亡故夫妻留下11枚冷凍胚胎和一個2歲的孩子，法院判決由醫院保管冷凍胚胎，等小孩成年以后由其決定如何具體處置這些胚胎。《指導意見》規定的四類檢索情形，基本上也是圍繞疑難案件展開的，然而就目前檢索平臺儲備的案件性質及數量來看，幾乎難以達到其設定的目標。
3.裁判尺度統一與類案規則多元
類案檢索機制根本上是圍繞統一裁判尺度設計的，然而類案檢索只是發現可能的類案，距離實現類案同判還有很大一段距離，除此至少還需要判斷哪些類案是真正的類案，類案中遵循的是何種規則，參照類案得出何種結果等。當然了，離開了類案檢索或發現，類案同判也將難以實現。類案同判的核心在于能夠找到一個確定的、統一的裁判規則，在待決案件與類案具有實質相似性的條件下，只需參照這一規則來完成法律適用，裁判尺度才能真正得以統一。實踐中比較麻煩的在于，類案的數量通常并不是單一的，一定數量的類案所蘊含的裁判規則往往也是多元的，尤其是類案群所提供的裁判規則和結果彼此沖突時，法官究竟應參照哪個類案裁判就成為了一個難題。
舉個較為有代表性的例子，關于職業打假人的問題如何認定存在很多爭議。仍以北大法寶司法案例數據庫為檢索平臺，以“職業打假人”為關鍵詞在判決書全文中精確檢索，可找到10106個結果，如果增加“十倍賠償”條件，可獲得4110個結果。其中既有認定職業打假人是消費者，而有的則不認定該類主體是消費者，認定或不認定的具體理由也多種多樣。如果承辦法官在檢索此種類案時，面對的可能類案數量如此之多，如何從中挑選具有實質相似的案件呢？即便找到了數個真正相似的類案，如果恰好這幾個類案處理問題的規則是彼此沖突的，此時應如何從中擇優適用呢？這種情形在實踐中很常見，類案的數量越多，裁判規則的數量就越多，出現沖突的可能性也就越大。
如果裁判規則出現沖突，而又無解決沖突的權威性規則，那么法律的統一適用將成為一句空話。在我國除了最高人民法院(通過司法解釋、批復、指導性案例創制規則)之外，能夠生產規則的主體和方式是多樣化的。比如，各省高院以及其它地方法院、案例選或案例著作、法官、學者都可以提煉裁判規則。圖書市場上，關于裁判規則的著作可謂汗牛充棟。其中比較具有影響力的還是最高人民法院發布和出版的裁判規則系列叢書，比如，人民法院出版社編輯出版的《最高人民法院司法觀點集成》，共6卷13冊，涵蓋民事、商事、知識產權、民事訴訟、刑事、行政及國家賠償等領域，凝練出了最高人民法院法律適用過程中的要點，反映了最高人民法院在特定問題上所持有的觀點和態度，這些司法觀點或要點通常是以裁判規則的形式表達出來的。即便是以《指導意見》所劃定的檢索范圍，也可以看到案例來源的多樣性，既包括指導性案例，也包括指導性案例之外的其它一般案例，在同一位階以及不同位階的類案中，都可能會出現類案規則的不一致，此時如何實現裁判尺度的統一就會變得困難起來。
三、類案檢索不能取代類案判斷
完整的類案發現包括類案檢索和類案判斷兩個部分，相比之下后者更為重要，如果不能找到真正具有相似性的案件，那么類案檢索會失去意義，類案同判也將變成一種空想。但是以何種方法或標準來判斷兩個案件之間的相似性，歷來就是一個難以解決的問題。這也是為什么會有很多學者懷疑“類似案件類似處理”這個原則，認為該原則既無法說明什么情況屬于“類似情況”，同時也不能明確界定什么樣的處理結果叫做“類似處理”，為此就需要附加實質性的判斷標準，而一旦提出了相關的實質標準，那么該平等原則自身就顯得冗余而失去獨立存在的意義了。其實，這一形式正義原則并非完全是空洞的，相反具有一定的實質規范性力量。本部分將探討應以何種方法來判斷所檢索案件之間的相似性，并以司法實踐中的兩個具體實例展開。
(一)比較點的選擇
既然是比較，一定會有比較(基)點。并且唯有選擇合適的比較基點，比較才是有意義的。任何兩個事物在某些方面一定具有共同性，比如大象和豬，它們都是動物、都有四條腿等，但毫無目的地單純比較是無意義的。如果從食材的角度出發來判斷，它們顯然是不相似的。確定比較點構成了類案判斷的核心，一如考夫曼所言，“真正具有決定性的在于：比較點的選擇，在這個點之下可以對擬比較的對象加以觀察”。但也應看到，比較點是不確定的，學者們就選擇何種內容作為比較點也存在分歧。
相似性判斷是在案件事實與法律規范之間來回穿梭進行的，故而比較點應該能夠涵蓋法律規范與案件事實兩個方面的因素。如張騏教授指出的，“案件比較點常常是兼具事實與法律、事實與規范或事實與價值雙重爭議的問題。比較點一般不是單純的事實問題，單純事實認定而沒有任何法律因素的問題，是科學問題或技術問題，不大會成為需要參照先例的法律疑難問題；單純的法律問題而沒有任何與具體案件的事實因素關聯的問題，是純粹的學術研究、理論探討或制定法規定，與有爭議的案件解決沒有直接關系，同樣不構成比較點”。與此同時，比較點可能并不是單一的，而是以復數的形式存在的。原則上講，比較點的數量越多，可供比較的內容就越微觀和具體。
由于司法實踐的復雜性，案件事實的多變和多樣，使得這種相似性的判斷標準很難是單一的。如，在判斷兩個案件的相似性時，我們通常需要注意時間(縱向)和空間(橫向)維度。公共馬車時代馬車制造缺陷致人損害的賠償規則能否適用于汽車制造缺陷致人損害的案件？時代和社會生活背景發生了變遷，這些不同特定時間段的案件是否還具有可比性？不同地域的社會經濟文化發展水平高低不等，是否在一定程度上也會影響對案件相似性的評判？甚至，有時候也會出現這樣一種情況：即便是面對同一個案件，不同的法官很可能會做出完全不同的判斷，有人或許會基于這種理由認為它們是真正相似的案件，而另外一些人可能認為它們是完全不同的案件。
最高人民法院《〈關于案例指導工作的規定〉實施細則》(以下簡稱“《實施細則》”)初步規定以基本案情和法律適用作為比較點，《指導意見》認為類案是指與待決案件在基本事實、爭議焦點、法律適用問題等方面具有相似性的生效案件，亦即基本事實、爭議焦點與法律適用構成了類案判斷的比較點，當然“等方面”為類案判斷標準的開放性也留下了一定的空間。與《實施細則》相比，《指導意見》將爭議焦點納入進來，由于爭議焦點既包含事實爭點也包括法律爭點，能夠作為一個中樞貫通案件事實與法律規定，故而這樣一個三要素說具有較大的合理性。
案件事實是相似性比較的重要基礎，同時也是比較的基本對象。案件的基本事實、基本案情是指案件中具有關鍵性意義的事實，所以很多時候也稱“關鍵性事實”(對案件判決而言具有決定性意義的事實)或“要件事實”，所謂要件事實是指符合規范構成要件事實要素的內容。要件事實理論在刑法中體現的更為明顯，因為整個刑法體系基本上是在犯罪構成體系的基礎上建構起來的。由于刑法講究嚴格的罪刑法定原則，如果從該原則的形式側面來看是要禁止一切形式的類推，但從其實質側面及法治原則來看卻容許有利于被告人的類推。在進行刑事案件的相似性判斷時，構成要件成為了重要的比較基點，兩個案件只有在要件事實的各個主要方面充分符合，才能被認定為相似案件，借助于類推在刑事司法領域進行法律續造是要受到嚴格限制的。在民事領域，與要件事實接近的一個概念是“要素式分解”或“要件審判法”，即“以權利請求為出發點、以實體法律規范構成要件分析為基本手段的審判方法”，“其特點是以要件事實作為審判的基本元素，以簡明具體的操作步驟作為抽象審判思路的基本載體，在糾紛事實與規范構成要件之間建立連接點”。要件事實論者主張，兩案要件事實相似則構成相似案件，舉例而言，A案具有M1、M2、M3，B案具有M1、M2、M3、M4，兩案共同具有M1、M2和M3三個事實特征，如果M4在評價意義上對兩案并不重要，則可初步判定兩個案件之間具有相似性。
爭議焦點也簡稱爭點，是案件爭訟的焦點所在，案件審理主要是圍繞爭點的梳理和辯論展開的。爭議焦點主要是在案件事實歸屬到法律規范過程中產生的難點，因此它既有案件事實層面的指涉，也有法律規范方面的要素，是連通案件事實與法律規范的中間點。有一種觀點認為案件事實和法律適用中均已將爭議焦點的內容包括在內，再將爭議焦點單獨列為比較點實屬冗余。筆者認為這一觀點不足為取，應將爭議焦點作為類案判斷的一個比較基點，理由在于：首先，它固然存在于案件事實和法律適用之中，但案件事實和法律適用是兩個較籠統的范疇，裁判過程中仍需借助事實論證的方法從中抽取出爭議焦點，也就是說，最終所要比較的并不是案件事實和法律適用的全部，而是其中所包含的事實爭點和法律爭點；其次，爭議焦點體現為庭審中雙方當事人爭辯的核心內容，倘若離開了對爭點的整理和呈現，訴訟必將無法再進行下去。爭議焦點是一個抽象但不冗余的概念，爭點整理就是要固定審理對象，將繁雜的爭議化簡為可以理性討論的具體問題，縮小討論的范圍。爭點整理是庭前準備程序的重要內容，實踐中也有論者歸納出了不少確定爭點的方法，比如判例歸納法、請求權法律要件對照法、無爭議要件排除法、多次歸納法、體系化歸納法等。兩個案件如果爭議的焦點問題都不相似，那么很難能夠被視為嚴格意義上的類似案件。
(二)案件相似性判斷的實踐展開
除了案件基本事實和爭議焦點之外，它們的法律適用也應相似。這意味著，如果兩個爭議案件的請求權基礎都不同，那很可能決定這兩個案件法律關系不同，進而導致它們并不屬于一類案件，就更不用說是否相似了。同時，我們說兩個案件屬于類案，這是相對于它們所指向的法律規范而言的，即從法律規范的立場出發，這兩個案件應做相似的評價，從而被視為類案。至于類案的具體判斷，筆者始終認為這是一個高度依賴人類理性的實踐活動，智能系統是無法替代人來完成這一工作的。案件相似性判斷的本質是價值判斷，類案檢索系統只會進行數據模擬運算，而并不能像人那樣運用實踐理性來判斷，其具體困難體現在：“現階段類案推送系統要實現這一判斷過程卻面臨雙重困難：一是在獲取待決案件情節后，系統難以自動生成待決案件的爭議焦點，二是系統難以抽象出‘要件事實’進而與爭議焦點的主詞部分進行精確匹配。”類案判斷要圍繞案件事實的相同點和不同點進行，同時需要訴諸規范目的來形成實質相似性的判斷。為了直觀地呈現這一過程，接下來以實踐中發生的真實案例作為參照加以分析說明。
已決案件(簡稱“陳案”)的基本情況是，2004年陳某與時風公司簽訂《商品買賣合同》，約定陳某購買時風公司開發建設的時風國際廣場某商品房，合同載明所購房屋用途為商業用房。2007年陳某將房款付清，之后進行了房產的交接，陳某委托時風公司統一出租，并按時收取租金。期間陳某一直未辦理房產變更登記手續。2014年另案第三人申請執行時風公司房屋，陳某提起異議之訴。一審法院認為當事人因自身原因未辦理過戶登記，遂駁回其申請異議；上訴后，二審法院予以維持；最高人民法院再審判決認為，陳某對房屋享有物權期待權，其已經支付了房屋的全部價款，對房屋進行了實際的占有、使用和收益，故可以排除對涉案房屋的執行。
待決案件(簡稱“閆案”)，2013年雅府公司因施工需要將“三寶商業廣場室外工程”發包給永興公司施工，工程竣工后，雅府公司提出以其公司開發的房產沖抵工程價款，雙方協商同意將所抵償的三套房產落戶到閆某、肖某名下。2015年雙方簽訂了《商品房買賣合同(預售)》，并辦理了“網簽”，但尚未辦理備案登記。一審法院受理的另案宏達公司起訴雅府公司債權債務糾紛案中，根據宏達公司提出的申請，查封了雅府公司的房產。閆某、肖某提出書面異議，要求解除對三套涉案抵債房產的查封。
我們先來提煉來源案件X (陳案)的關鍵性事實，將歸納和一般化后的事實特征分別用字母來表示：A: 爭點問題是，是案外人執行異議之訴能否成立，即當事人(房屋買受人)對案涉房屋享有的民事權益是否足以排除強制執行；B: 房屋并未辦理產權過戶登記手續；C: 房屋的性質為商品房；D: 房屋被其它債權人申請查封和扣押；E: 房屋買賣合同簽訂后，付清了全部價款；F: 在查封之前，當事人已實際合法占有案涉房屋；G: 未辦理產權過戶手續的原因歸結于當事人自身的因素；H: 買受人或執行異議申請人的人數是一個人；I: 涉案房屋數量為一套。
以同樣的方法拆分和提煉目標案件Y (閆案)的基本事實：A: 爭點問題，是案外人執行異議之訴能否成立，即當事人(房屋買受人)對案涉房屋享有的民事權益是否足以排除強制執行；B: 房屋并未辦理產權過戶登記手續；C: 房屋的性質為商品房；D: 房屋被其它債權人申請查封和扣押；E: 房屋買賣合同簽訂后，付清了全部價款；F: 在查封之前，當事人已實際合法占有案涉房屋；J: 房屋辦理了“網簽”，但尚未辦理備案登記；K: 房屋未辦理過戶登記的原因不能歸結于當事人自己；L: 房屋買賣的基礎關系是以房抵債，賣方以債務來抵償房款；M: 債務人(房產開發公司)已與申請執行人簽訂以房抵債合同來沖抵尚欠的工程款；N: 買受人或執行異議申請人的人數是兩個人；O: 涉案房屋數量為三套。
通過以上描述，分別從來源案件X和目標案件Y中提煉出了九個和十二個特性事實，它們不同程度地圍繞爭議焦點而展開。事實提煉的過程要全面，不能遺漏掉關鍵性事實。同時，對事實的表述要盡可能簡練、概括，這樣方便后續工作的推進。在提煉事實的過程中，部分相同點或不同點會慢慢呈現出來。仔細觀察以上事實清單，不難發現兩案之間在事實上的異同：
案件X有A、B、C、D、E、F……等特征；
案件Y有A、B、C、D、E、F……等特征；
X還擁有G、H、I特征；
Y還擁有J、K、L、M、N、O特征；
由此，可以推出：
X和Y之間的共同點是擁有A、B、C、D、E、F特征；
X和Y之間的不同點是X擁有G、H、I特征，Y擁有J、K、L、M、N、O特征。
進一步地，我們需要檢視以上相同點和不同點中哪些是相關的，哪些應從比較清單中移除。既然相關性的判斷離不開法律規范，這兩個案件涉及的法律規范，主要是《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》(下文簡稱“規定”)第28和第29條的規定。這兩條明顯區分了在金錢債權執行中，涉案房屋登記在普通的被執行人(非房地產開發企業)名下和登記在作為房地產開發企業的被執行人名下，買受人在符合相應法律規定時可排除執行的兩種不同情形。法律適用的難點在于，這兩條之間是并列關系，只能擇其一而適用；還是一種一般與特別的關系，當事人可以自行選擇適用。從最高人民法院的既往判決先例來看，這二者在實踐中是選擇適用的關系。兩個條文解決的是同一性質的問題，但所規定的條件在寬嚴程度上有明顯不同，這些不同之處在判斷相關性上有決定性意義。
(1) X和Y之間的共同點是擁有A、B、C、D、E、F特征。
A: 指向的是事實爭點問題，是爭議事實焦點的集中性概括，具有相關性；
B: 房屋未辦理過戶登記，是引發爭議的一個重要因素，如果房屋已辦理過戶登記手續，所有權隨之發生轉移，就不會涉及被申請執行的問題了；
C: 房屋的性質為商品房，規范事實要件中并不涉及這一要素，因此在評價意義上并不具有相關性；
D: 房屋被其它債權人申請查封和扣押，也是引起訴爭問題的主要原因之一；
E: 第28和29條，對是否付清房款規定了不同的要求，因此買賣受人付清全部價款自然是具有相關意義的；
F: 對查封之前當事人是否已實際合法占有案涉房屋，兩條法律規范也做了不同的規定，因此也是具有相關意義的事實。
就此，A、B、D、E、F是X和Y共有的相關相同點。
(2) X和Y之間的不同點是：X擁有G、H、I特征，Y擁J、K、L、M、N、O特征。
G和K: X案中因當事人自身的原因未辦理過戶登記，Y案中當事人對未辦理過戶登記不具有過錯，因為法律對當害人是否有過錯做出了不同評價，故而這一不同點是相關的；
H和N: 涉案房屋的數量在規范要件事實中有區別性規定，如果適用第29條，除了涉案房屋名下必須無其它財產，X和Y案中涉案房屋數量分別是一套和三套，這一數字的差別具有重要的評價性意義；
I和O: 在買受人或執行意義申請人的數量上兩案有不同，這一點對爭議問題的形成無意義，規范要件中亦不涉及，故具有不相關性；
J: 房屋辦理了“網簽”但尚未辦理備案登記，根據“舉重以明輕”的原則，未辦理產權過戶登記的事實評價意義更大，故此點可以忽略不計；
L: X案中基礎關系就是房屋買賣合同且付清全款，而Y案中基礎關系是以房抵債，實質上是以物抵債，也叫代物清償。這種情況下可能會涉及虛構債務以轉移資產，從而減少債務人的責任財產。X案中買賣合同的基礎法律關系下，付清房屋全款不會出現減少債務人責任財產的結果，二者有很大的不同；
M: Y案中債務人(房產開發公司)已與申請執行人簽訂以房抵債合同來沖抵尚欠的工程款，X案中則不涉及此一問題。法律規范雖不包含此事實要素，但它的存在對評估L中的問題有至關重要的意義，不應將其從比較點中清除。
對涉及同一問題的不同點進行合并和歸納，通過對它們的分別解釋，我們可以初步確定I、O、J是不具有相關意義的不同點，可以從比較清單中加以剔除，而并不會影響后續準確地界定相似性；與此同時，G和K、H和N、L、M是X和Y之間的相關不同點。比較點范圍的縮小，會大大降低判斷這里的比對負擔。
既已確定A、B、D、E、F是X和Y案的相關相同點，并且G和K、H和N、L、M是它們的相關不同點。相同點與不同點究竟何者更重要？通過直覺或經驗固然可以做出推斷，但通常不能保證一定就是正確的，此處需要的是理性化的論證，所得出的結論應有足夠強的實質性理由加以支撐。“法律的目的，能用來協調法官的行為，以使他們的判決都可取的法治所要求的一致性”，從而可以限制恣意性的主觀判斷。《規定》第28條和29條解決的都是案外人執行異議申請的問題，它們有一個初顯的共同主旨，即要盡可能保護特定條件下的房屋買受人的物權期待權。與此同時，還應注意兩個規范的微妙差異，第28條針對的是涉案房屋登記在普通被執行人名下，而第29條中涉案房屋登記在房地產開發企業的被執行人名下。在理解第29條的規范目的時，還應考慮到這一差別，它可能涉及房產公司簽訂虛假合同以房抵債，故意轉移自己的財產。最高人民法院在一個判決中強調，保護案外人權利的時候也應嚴格把握條件，審查房屋買賣合同是否真實有效，所購商品房是否系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋等。也就是說，法官可能會對29條詮釋出兩項不同的目的，一個是要保護案外人的合法權利，另一個是要保護債權人(執行申請人)的權利，防止債務人惡意逃避債務。
在抽象或歸納規范的目的時，應尊重規范的文義。比如，在X和Y案中，所涉及的兩個條文雖然在文義內容上有差異，但所解決的問題具有同一性，都是設法應對實踐中的案外人執行異議，在符合法定條件下優先保護案外人的物權期待權。同時應留意既有規范是否對相關事實要點做了不同的評價，在X和Y案中就存在類似情形。《規定》第28條和第29條對案外人是否有主觀過錯、名下是否還有其它房屋數個事實要點做出了反向的評價。因此，如果通過找法活動確證X和Y分屬兩個規范所調整的情形，此時應當能夠得出一個初步的判斷：X和Y之間的不同點比相同點更重要。至于這一初步判斷是否正確，仍然可以通過進一步的實質判斷來加以證實。比如，參考規范的目的來加以關照，如果發現這兩條規范在規范目的上也有明顯的價值差異，那么不同點更重要這一結論就得到了更強的支撐。
兩案所涉及的兩個規范條文除了擁有共同的目的T1(保護案外人的物權期待權)，第29條還包括第二個目的T2(防止債務人惡意逃避債務、維護交易安全)。除此之外，還可能涉及政策P (保護產權和維護社會穩定)。其中T1和P是相互融貫的，而T1和T2之間是存在緊張關系的。在特定個案情境中，結合前文對X和Y兩案關鍵性事實的分析，兩案之間的數個不同點已經被不同法律規則賦予了不同的法效果，同時從規范的目的角度來看，為了防止惡意逃避債務和保護交易安全，也突出強調了這些不同點的獨特意義。因此，通盤考慮之后，筆者最終得出結論：兩案之間的相關不同點(G、K、H、N、L、M)比相關相同點(A、B、D、E、F)更為重要，進一步地，X和Y案件并不是相似案件，對于它們自然應區別處理。
四、類案裁判規則的提煉與適用
司法類案凝結了裁判的經驗和智慧，能夠發揮多方面的功用，比如能夠帶來確定性、保護人們對過往判決確立之方案的合理信賴、實現平等對待、限制法官個人的裁量權、促進法律人從不同群體畫地為牢到法律共同體內部的積極互動。從《指導意見》的規定來看，需要檢索類案的幾種情形主要是和疑難案件聯系在一起的，該機制“通過被動或主動的方式，為法官尋找與手頭正在處理案件相似甚至相同的案件，以達到啟發、拓展法官判決思路、幫助法官正確裁判之目的”。類案以上作用的發揮，離不開對裁判規則的發掘和依賴。但如何提煉裁判規則？當從類案群中抽取的諸多裁判規則之間發生沖突時應如何協調？本部分將集中討論這兩方面問題。
(一)類案裁判規則的抽取
規范(norm)一般被視為上位概念，其統攝規則和原則。按照規則的屬性來說，可以分為行為規則與裁判規則。行為規則(conduct rules)主要是指引人們如何行為，并配置以相應的權利和義務；裁判規則(decision rules)則是告訴法院如何解決糾紛的規則。實體法中有大量的行為規則，當然也不乏裁判規則。相比之下，訴訟法中的規則基本上都是裁判規則。另外，行為規則與裁判規則在很多時候是彼此分離的，在個別情形下二者也可能是復合在一起的，也就是說一條規則對當事人來說可能是行為規則，而對于法院或法官來說則是裁判規則。這種規范的分離可能會造成人們對同一規范產生的理解不同，加州大學伯克利分校的柯恩教授通過一個聲音隔離的思想實驗，讓公民只能聽到行為規則，而讓法官只聽到裁判規則，來展示了行為規則與裁判規則分離的可能性及原因。由于行為規則與當前主題關系不大，這里將聚焦于裁判規則。
當代中國一個頗有意思的現象是，裁判規則在實踐中是一個耳熟能詳的概念，由于現有立法從未使用過這一概念，所以它更多還是一個學理性概念，然而在理論上很少有論者能說清楚這到底是什么。有學者會使用“裁判規范”的概念，因為這能避免給人們帶來一種裁判規范只包括規則而不包括原則的印象。在筆者看來，這種擔憂有一定道理，但從根本上并不成立，這就涉及我們對裁判規則的深層認識。裁判規則畢竟不同于法律規則，而只是法律規則的具體化，它在形式和內容上都是更為具體的，在這個意義上法律原則自身的抽象性和一般性，決定了它無法直接成為裁判規范或裁判規則，法律原則在司法裁判過程中的適用仍然需要一個具體化的過程，亦即正是借助于裁判規則這樣一個獨特的東西，才有可能從原則中演繹出結論。以此來看，裁判規范必然是一個具體化的規則，因此將其稱之為裁判規則是較為妥當的。
裁判規則是法律規則的具體化形式，可以看做是法律規則經過教義解釋所形成的一項一般性命題。筆者注意到，也有論者將裁判規則與個案規范聯系在一起，系指“從先前判例中提煉和歸納的一種具有裁判規則性質的，通過具體案件事實展現出來的法律規則”。裁判規則作為溝通案件事實與裁判結論的媒介，固然能夠充當個案中的規范，但同時這一規則還應具有可普遍化的特征，能夠發揮超越個案事實的影響力，這也是發掘類案裁判規則的價值和意義所在，“裁判規則是蘊含普遍性的針對個案爭議問題所提出的法律解決方案，它常常以個案判決的判決摘要或判決理由的形式表現出來，包含彼此依存的兩個方面，即個案性與普遍性”。除此之外還有一些界限模糊的概念，比如裁判準據、先例性規范與裁判規則經常在近似的意義上使用，另外一些諸如裁判要點、裁判要旨、裁判摘要、要點提示等，與裁判規則屬于形式和內容的關系，是裁判規則的具體表現形式。最高人民法院的指導性案例就采取了裁判要點的形式，從判決中抽取一個爭點的解決方案，并凝練為一個具有規則之形式和內容的東西，置于指導性案例的首部，對未來類似案件之審判發揮一定的指導性效力。
裁判規則的效力來自于何處呢？這涉及的裁判規則的規范性問題。規則的規范性，意味著規則何以能夠產生制造實踐差異的能力，何以能夠指引和改變相關主體的行為。英國法哲學家哈特也曾論及過裁判規則，他將法律體系視為初級規則(設定義務之規則)與次級規則的統一，次級規則是授予權利的規則，包括承認規則(判定何種規范是法律的規則)、變更規則(調整法律修改和變更的規則)以及裁判規則(指引法官解決糾紛的規則)，裁判規則之所以具有規范性，在哈特的理論框架下是因為：其一，裁判規則是經過承認規則認可的，它本身就是法律體系的一部分，具有形式權威性；其二，裁判規則得到了法官和社會公眾的認可，他們從內心接受這一規則，并愿意按照該規范所指引的方式行動，這是其規范性的實質性淵源。在我國由于案例弱效力的背景，個案中衍生而出的裁判規則的規范性只好從實質性的層面去探尋，比如說：裁判規則的規范性源自于其內容的合理性，或者源自于其與正義的內在關聯。法律職業共同體或法律實踐參與者，從內在的立場出發，對過去審判經驗凝結而成的規則持有一種反思批判性態度(reflective critical attitude)，在該規則缺乏足夠形式權威的情況下，從內心尊重、信奉和接受它，并將其尊奉為一種行動理由，指引未來類似案件的判決。須特別強調的是，正是因為裁判規則的這種特殊規范性，使得類案檢索和參照才具有真正的意義。
裁判規則既然如此重要，誰有權來提煉呢？在普通法系國家，法官本身擁有通過司法造法的權力，所以后案法官有權提煉乃至重塑先例規則。這是因為，找法或法律發現本身就是法官的義務，而發現先例規則的過程其實就是從先前判例的判決理由中提煉出規則，并以一定的形式將其表達出來，提煉和表達規則是一體兩面的關系。對于中國法官而言，一般認為不能公開地抽取裁判規則，也不宜直接在判決書中公開表達和使用裁判規則，因為抽取規則的過程本身是在進行法律續造，且法官的裁判依據只能是法律。然而，這并不意味著法官不能抽取規則。目前，指導性案例的裁判要點是由最高人民法院審判委員會提煉和編撰的，后案法官不能超越裁判要點已確立的內容任意發揮。有論者注意到，“‘兩高’將本該法官做的功課提前做掉，為法官提供快餐式判決指南。但這種脫離具體案件審理過程的提煉是沒有價值的，而且不可避免地會陷入機械司法的泥潭”。鑒于此，另一些論者提出，應將裁判規則抽取權下放給后案法官，讓其自主決定該裁判規則的內容是什么。這是因為，最高人民法院在絕大多數時候并不是指導性案例判決的做出者，后案法官對案件事實爭點的把握以及法律適用疑難問題的解決更具有客觀優勢。對此，筆者認為指導性案例具有高度形式權威性，最高人民法院擁有通過司法解釋、指導性案例創制規則的權力，由其創設裁判規則并無不妥，但仍應允許后案法官在裁判規則的解釋和適用方面有一定的判斷權，尤其是面對有嚴重實質缺陷的裁判要點時可對其加以矯正。對于指導性案例以外的普通案例來說，后案法官可以自行提煉裁判規則，但這種歸納要以原案判決為基礎，不得超越原案確立的裁判要點任意發揮。
從技術上講，法官可以抽取出任何他想要的裁判規則。在普通法系中表現得最為明顯，法官可以利用區分技術，提煉出具有任何抽象程度的規則，“只要該規則能構成判決理由的基礎的，那么它就是一個先例規則”。裁判規則的抽取是一項十分復雜的活動，整體上說離不開案件事實和判決理由。普通法系法官的慣常做法是：首先，確定先例案件的關鍵性事實，它們對于判決之形成是至關重要的；其次，將關鍵性事實以一種一般性抽象程度命題形式表現出來；再次，結合判決理由之內容，進一步凝練出一個具有法律規則形式的規范，該規范融合事實爭點及法律解決方案于一體。在普通法系先例規則與裁判規則是同一的，實際上就是法律本身，故而其一方面不失具體，另一方面也應具有法律規則的那種抽象程度。這一點與我國的情況有較大不同，裁判規則本身并不是法律規則，而只是法律規則的細化或具體化，言外之意，它的抽象化程度要遠遠低于規則。
從性質上講，裁判規則是對法律規則所做的精細化解釋。我國法官在提煉裁判規則時，應注意這樣幾點：其一，時刻不忘法律規則本身，尤其在對既有法律規則進行續造或改變時，須慎之又慎；其二，裁判規則的提煉以關鍵性事實為基礎，將案件的關鍵事實轉化為裁判規則的要件事實要素；其三，裁判規則的提煉也要圍繞爭議焦點進行，爭議焦點展示了一個案件中最核心的內容，整個法律適用既然是圍繞爭議焦點所展開的，那么一個妥當的裁判規則自然也無法繞開它。以上三點為提取裁判規則指明了大的方向，裁判規則的提取仍依賴于一定的技術和手段，如一些學者所指出的：①通過裁判要旨來抽取。級別較高的法院喜歡在判決理由中留下一段抽象的文字，從這個判旨文本中可以抽象出裁判規范；②按照事實與結論相對應的關系來抽取。先將定型化事實抽出，然后將定型化的結論也提出來，二者經過關聯對應就會形成一個法律命題；③整合多個關聯性判決，從中抽取出裁判規則。經由這樣一個過程抽取出的裁判規則還應能恰當且明確地解釋法律。考慮到職業安全和目前的判決書內容構成，法官對這一規則的歸納、提煉和表達應適宜在私下推理過程中進行，即便反映在了判決文書之中，也盡量避免直接將其作為裁判之根據。
(二)類案裁判規則沖突協調
通過類案平臺檢索到的類案數量僅為一個，或者檢索到的類案數量雖為復數，但裁判規則是基本統一的，這是最為理想的情況。現實的情形是，所檢索到的可能類案數量是非常多的，一般少達數十個，多則上百、上千甚至上萬個，即便通過進一步的相似性判斷能過濾掉絕大部分的案件，仍然會留下復數的類案供法官參考使用，而這些類案所確立的裁判規則往往也是多樣化的，并不像理想情況中的那樣統一。如何判斷統一還是不統一？有人說直接看結果就可以，事實上這并不準確，裁判規則統一不僅意味著結果統一，而且要件事實也應一致。只有裁判規則中的要件事實與法律后果都一致時，才可以說諸裁判規則是統一的。而且，在多個裁判規則相沖突時，應有一定的解決沖突的規則，選擇那個最終能夠勝出的裁判規則作為參照對象。
上文在討論裁判規則的提煉時曾指出，裁判規則應符合法律之精神，并構成一種對法律的適當解釋。如果發現裁判規則明顯背離法律之原則和精神，則法官不應參照該裁判規則確立的內容要點。以上屬于裁判規則的外部矛盾，這里筆者更關心裁判規則的內部沖突及協調的問題。我國司法實踐中，由于案例的種類復雜繁多，且效力整體上偏弱。除了指導性案例之外，其余案例原則上都無法律上的拘束力。結合裁判規則沖突的具體類型，我們分別加以解釋。
第一，指導性案例的裁判規則具有準法源之效力，如無特別理由，應當參照。
關于指導性案例的效力，學界歷來就有很多爭議，有兩種較為代表性的觀點，一種觀點認為指導性案例地位特殊，具有法律上的拘束力；另外一種主張指導性案例和法律并不相同，只具有事實上的拘束力。總的來看，后一種觀點占了主流，“從人民法院組織體系角度分析，司法系統內部協調統一的原則要求各級法院的法官在審理同類或類似案件時，必須充分注意經最高人民法院審判委員會討論通過的指導性案例；如果沒有充分理由而背離指導性案例，法官將有可能面對來自上級法院審判監督與本院審判管理的雙重約束”。之所以不能將指導性案例等同于司法解釋，賦予其法律上的拘束力，是因為在《立法法》和《人民法院組織法》中找不到相應的法律依據。
筆者注意到，2018年新修訂的《人民法院組織法》中對此有重要規定。其中，第18條規定，“最高人民法院可以對屬于審判工作中具體應用法律的問題進行解釋。最高人民法院可以發布指導性案例。”這里，出臺司法解釋和發布指導性案例似乎成為了形成法律規則的兩種方式。該法第37條增加了最高人民法院審判委員會的職能，“發布指導性案例，可以由審判委員會專業委員會會議討論通過”。至此，指導性案例之存在獲得了憲法性法律的根據，似乎可以說，指導性案例雖然不及司法解釋在創制規則方面來得更直截了當，但已被《人民法院組織法》規定為一種與發布司法解釋相并列的重要職能，獲得了一種“準法源”的地位。《指導意見》第九條也賦予了指導性案例以優先的效力，“檢索到的類案為指導性案例的，人民法院應當參照作出裁判，但與新的法律、行政法規、司法解釋相沖突或者為新的指導性案例所取代的除外”。指導性案例確立的裁判規則(裁判要點)，相較于其它一般案例具有更強的拘束力，承辦案件的法官若無更強理由，不得任意背離該裁判規則，否則可能構成法律適用錯誤。
第二，普通類案裁判規則沖突時，應通盤考量之后形成選擇方案。
指導性案例的裁判規則如若與其它普通類案的裁判規則相沖突，則前者具有優先適用之效力，這是由指導性案例自身的性質所決定的。然而，指導性案例之外的其它普通類案并無地位高低之分，也無效力先后之別，它們從形式上說是平等的。盡管如此，也應注意到審級的存在會造成不同級別法院之生效案例之間形成一種事實上的權威關系。在科層制司法體系下，這種裁判的地位差異表現得更明顯。加上上訴審的存在，法官最關心的并不是最高人民法院的指導性案例，往往是上一級人民法院的生效案例，一旦采納了與上級法院不同的法律觀點，那么在上訴審過程中判決很容易被推翻，乃至被確認為錯判，進而滋生法律責任。
普通法系的學者也曾做過類似的討論，從憲法性理由以及審慎性理由方面證成了上級法院判決對下級法院裁判的事實影響力。這一點在筆者的調研過程中也得到了印證，一位基層法院的法官直言，他更關心上級法院(中院)的案例，即便是上級法院的案例與省高級法院的案例相沖突，自己仍然會更關注上級法院的案例。也有論者將上級法院案例對下級法院裁判的這種影響性稱為“隱性的約束力”，除了考慮到類似案件應類似處理的形式正義原則，下級法院主要受審慎性動機的驅使去打量上級法院的裁判，并預測如何裁判能夠與上級法院的案例保持一致，以至于不被推翻或改判，這被形象地描述為下級法院的“前瞻性面向”(forward-looking aspects)，顯然，這更多地是出于外在立場而采取的行動，很多時候是一種“權宜之計”。
在這些普通案例沖突時，本應將選擇決定權交給法官，讓其以制定法條文為基礎，透過規范背后的目的，有時候還需考慮到當前的情勢、社會利益乃至裁判的社會效果，選擇那個能夠最佳證立該法律條文的裁判規則作為參照。但是限于制度性的原因以及外部因素，法官被誘使選擇性地偏重某些特殊案例。對此《指導意見》只是籠統地規定，“檢索到其他類案的，人民法院可以作為做出裁判的參考”，而并未言明法官應如何協調這些裁判規則之間的可能沖突。此種情形可以視為法律適用分歧，規定了類案檢索后存在法律適用分歧的一些解決原則：①在辦理新型案件中，擬形成新的裁判尺度的，應提交專業法官會議討論，由院庭長決定或建議提交審判委員會討論；②擬改變本院同類生效案件裁判尺度的，應當報請庭長召集專業法官會議研究，進一步呈報院長提交審判委員會討論；③發現本院同類生效案件裁判尺度存在重大差異的，報請庭長研究后通報審管辦，由審管辦配合相關審判業務庭室對法律適用問題進行梳理后，呈報院長提交審判委員會討論。法律適用分歧的艱難任務，由法官個人轉移到了相關的審判集體，形成一種縮小裁判差異的聯動機制。
地方各省高院在司法責任制改革文件精神的指引下，也紛紛細化了上述法律適用分歧解決原則。以四川高院的《類型化案件檢索比對工作規則(試行)》為例，規定檢索指導性案例與省高院參考性案例裁判規則不一致的，應提交審判委員會討論決定。這條規定實際上弱化了指導性案例的效力，筆者認為在指導性案例與其它案例沖突的情況下，原則上應優先參照指導性案例。至于經檢索擬做出與本院在先生效判決不一致的裁判結果時，處理方式與《實施意見》的內容基本相同。一般案例由于并不具有形式權威性，其裁判規則的規范性主要來自于裁判內容的正確性和合理性，這里的合理性包含雙重意思：“第一層意思是說裁判規則的形成是建立在司法機關依照司法規律活動的基礎上；第二層意思是說裁判規則的內容體現為具有合理性、普遍性，適用于類似案件審判的理性判斷”。對于這類案例之間的沖突，應將自由裁量權交給裁判者，讓其深入到判決內部通過權衡這些判決理由的實質合理性，來選擇那個能最佳證立相關法律規則的裁判規則進行參照。
五、結論
司法裁判的不統一，從空間維度看，既有地方區域性的不統一，也有全國性裁判標準不統一，再加之，中國地大物博、經濟發展不平衡，法治化程度亦有差異會進一步加劇這種不統一。另外，從時間維度講，相較于先前的案例，眼下及未來裁判所展示出的不一致，甚至一個法官或法院過去、現在及未來在某個問題上的觀點都會前后矛盾。為了統一裁判尺度，最高人民法院做了很多努力和嘗試，以類案統一法律適用標準是總結審判經驗的新探索，也是最高人民法院司法治理的新方式。然而，實現類案同判遠非這般容易，類案檢索機制只有助于幫助法官發現可能的類案，真正相似的案件仍需依賴實踐者的理性判斷，即便通過相似性論證鎖定了類案，還需從類案中抽取出作為法律具體化形式的裁判規則，在諸裁判規則發生沖突時還應有效地化解沖突，選擇最佳解釋或證成相應法律規則的那個類案裁判規則作為參照。除了指導性案例具有一定的形式權威之外，其它類案的規范性源自于其裁判內容的合理性和正確性，因此在類案的參照上應賦予法官較大裁量權，盡可能避免將這種判斷權變相轉交給法官會議或審委會，真正“讓審理者裁判、由裁判者負責”。在實現類案同判的理想征途中，我們還有很長的路要走，類案檢索只是萬里長征邁出的第一小步，應警惕那種過度美化甚至神化這一機制的主張。