摘要：金融監管政策正不斷涌入司法領域，突破傳統理論對司法權與行政權的邊界限定，形成金融司法監管化的獨特現象。社會各界多以私法自治為由，質疑和否定這一現象的正當性。殊不知，金融市場及其風險的獨特性，早已超越傳統私法的治理疆界，亟須金融法的獨特回應，并要求將防控系統性金融風險作為金融法治的基本制度目標。與此同時，受制于金融立法的極度不完備性以及金融監管的相對劣勢，金融司法求諸監管政策成為實現上述目標的必由之路。至于金融司法監管化的規范性構造，則包括：《民法典》第一百五十三條第二款“公共利益”而非“善良風俗”構成其法源基礎；穿透交易主體的身份去識別金融風險；堅持“說理－抗辯”式的訴訟結構；將“合同性質”一并納入違規交易的后果考量。
關鍵詞：金融風險 監管政策 合同效力 金融司法監管化
目錄
一、引論
二、金融風險：傳統私法難以承受之重
（一）金融風險的獨特性
（二）傳統私法的局限性
三、金融司法監管化：防控金融風險的必由之路
（一）金融立法的不完備性
（二）金融監管的相對劣勢
四、金融司法監管化的規范性構造
（一）法源基礎
（二）適用要件
（三）不足與調適
五、金融司法監管化的實例分析：名股實債
六、結論：認真對待金融司法監管化
一、引論
以《民法典》第一百五十三條為代表的私法制度，堅守意思自治的基本原則，非經法律和行政法規的強制性規定，排除一切行政權力的干擾。在“法無禁止即可為”的傳統私法領域，行政權與司法權涇渭分明、各司其職。即使從實證法的角度而言，公共利益不斷浸入私法，并日漸模糊著公法與私法之間的界限，但是，兩者轉介的合法途徑卻依然限于法律的明確授權，并沒有為行政權的直接干預鋪設通道。
但是，司法權與行政權的楚漢之界正在被金融監管政策不斷介入司法領域的事實所打破，并形成金融司法監管化的趨向。2018年3月，最高人民法院在福州天策實業有限公司與福建偉杰投資有限公司信托糾紛案的終審判決中（下稱“天策公司案”），描繪了金融監管政策介入司法領域的路線圖：金融監管政策若與公共利益（或成文法）相一致，則違反該監管政策之行為當屬無效。一石激起千層浪，有學者質疑這種借公共利益之名融入監管政策（行政權）的司法路向，可能異化為戕害個人自由的利器。如此猶疑也存在于我國各級人民法院的司法判決當中，并一度成為司法難題。隨著2019年年末《全國法院民商事審判工作會議紀要》的頒布（法［2019］254號，下稱《九民紀要》），金融司法監管化的現象正式從個案走向規范。
《九民紀要》第三十一條雖然向金融司法監管化邁出了關鍵性的一步，有條件地接受行政規章作為合同效力的裁判依據，但是，金融司法監管化的正當性和規范性問題并未獲得圓滿解決。從所附條件來看，《九民紀要》與《民法典》第一百五十三條第二款的規范框架趨近一致，仍然需要通過“公序良俗”的論證和轉介才能實現其正當性，并且依賴監管強度、社會影響等綜合因素的個性化判定，以期實現其規范性。誠如下述，民法世界的“公序良俗”并不宜作為金融領域的價值基石，金融司法監管化具有自身獨立的制度目標及其正當性，而且金融司法監管化的規范路徑亦非模棱兩可，甚至于“合同無效”也不是其唯一結果。為此，本文將從金融市場及其風險屬性入手，重拾金融法的基本制度目標，并在揭示金融立法和金融監管的固有缺陷之后，證成金融司法監管化的正當性，然后再圍繞實現該制度目標的規范路徑和可能的限度展開論述，最后以爭論頗久的名股實債為實操案例，以證金融司法監管化的有效性。
二、金融風險：傳統私法難以承受之重
傳統私法扎根于“法無禁止即可為”的公民社會，存在相對穩定的行為規范，講求因果關系，注重損害填補。但是，金融市場卻天然伴隨著風險，并且呈現出前所未有的隱蔽性和系統性特點，超越傳統私法的治理疆界，亟須金融法治的獨特回應，尤其需要將“防控（系統性）金融風險”作為基本制度目標，貫徹始終。
（一）金融風險的獨特性
金融交易因不確定性而天然存在風險。金融交易的本質乃是跨期限和跨地域的價值交換，不確定性如影隨形。風險是結果偏離預期的可能性。追本溯源，跨時空交換的不確定性源于當事人的信息不完全和不對稱。但是，有限理性卻決定了金融參與者不可能完全掌握經濟現狀及其發展趨勢，所以，因信息不完全而導致的內生性風險揮之不去。無論科技如何進步，因學識、經驗等多種個體性原因而存在的信息不對稱情況終將難以消弭。為此，有觀點認為通過對風險進行分拆、捆綁和轉移，可以實現風險在不同承受能力和意愿的主體之間的優化配置，從而達到防控風險的目的（比如保險制度）。殊不知，為分散風險而對金融工具結構化，卻可能事與愿違地孕育新的風險。曾經風行美國的按揭貸款抵押支持債券（MBS），其產品初衷就是為分散風險而將個別化的次級貸款進行證券化處理，最終卻異化成引爆全球金融危機的罪魁禍首。
金融交易的復雜結構讓市場參與者難辨底層資產的實情，增強了金融風險的隱蔽性。為了更好地實現價值交換和風險管理的目標，不同的金融工具會在期限、利率等要素上進行不同的組合與重構，尤其是大量金融衍生品的出現，在提升資產證券化水平的同時，也加劇了底層資產的不透明程度。以引爆2008年金融危機的美國次級抵押貸款為例，它原本只是商業銀行向次級信用借款人提供的一種十分普遍的按揭貸款，但是，投資銀行在購買上述貸款資產之后，卻將其拆分、重組，并據此發行不同序列的債券。若在此信貸資產證券化產品之上再疊加信用違約互換（CDS）以及以CDS為資產池的合成擔保債務憑證（CDO）等衍生工具，那么投資者無疑會陷入錯綜復雜的交易迷宮。
金融交易的本質是合同行為，但是金融合同當事人的關聯程度卻遠超其他商業模式。隨著全球金融網絡化程度的不斷增強，金融系統內部各要素之間的鏈接持續加深，局部震蕩可以迅速在整個市場傳遞和演化。金融資產價格作為市場要素，也會疊加到這種風險傳遞的過程當中，造成市場價格的“螺旋式下降”。當市場行情下行時，（個別）企業為了償還債務可能會折價變賣資產，從而招致逐日盯市損失（market-to-market losses），誘發新一輪的變賣，如此循環直至市場好轉或者公司倒閉。當然，資產折價出售的恐慌情緒亦會越過金融市場的邊界而在其他行業當中自我增強和蔓延，以致引發更多的拋售和違約，最終釀成經濟危機和社會動蕩。
（二）傳統私法的局限性
所有法律部門都鐫刻著風險社會的印記，但是傳統私法的制度取向卻與金融法大相徑庭，諸如侵權法上的“危險責任”以及公司法上的“企業社會責任”，均屬于風險社會的制度回應，都超越了對單一個體的強調，轉而采取整體主義的視角。但是，私法制度的底層邏輯卻與金融風險的獨特性有所抵牾。以危險責任為例，雖然行為人適用嚴格責任，但由于該制度的適用主體多為企業經營者，他們最終可以通過提高產品價格的方式將責任轉移到全社會。由此觀之，傳統私法對于危險行為在根本上是一種“容忍”、一種“鼓勵”。可是，金融法對于風險的回應卻完全不同，它不僅拒絕高風險行為的準入，而且嚴控已發風險的社會傳染。另外，侵權法填補損害的制度目標也非金融法之所欲。相較于撫平當事人所受損失，防止金融風險的滋生和蔓延才是其制度核心。比如2008年美聯儲針對金融危機的救市政策，主要圍繞系統重要性金融機構而展開，并非金融體系中的任意個體。
金融風險的隱蔽性及其非線性運動，模糊了侵權法意義上的因果關系，實質降低了金融機構的民事賠償責任。工業社會的風險多是單向度的，事后通過因果關系的分析便可以回溯風險源頭，為將來防控類似風險提供有益參考，但是金融風險卻由于金融系統的“交互復雜和緊密耦合”，傳播和疊加猶如黑箱。時至今日，世人對于2008年金融危機的產生及作用機理依然眾說紛紜，即使大費周章之后尋得金融風險的運行軌跡，卻也可能會驚奇地發現，“灰犀牛”事件不過是某一微不足道的偶發因素借助金融系統的耦合性而釀成的。
傳統民法對于市場波動的處理方案，并不足以應對金融系統的復雜性。市場波動在民法視界當中可能被歸入“不可抗力”的范疇，成為合同違約的阻卻事由。此時，只要終止或者微調當事人之間的利益關系（如過失相抵或互免債務），私法秩序又將重修于好。在民法視界里，市場風險不足為懼，當事人的“冷處理”（如不主張違約）即可產生止損效果。縱使民事交易因解除合同戛然而止，也將無害于它。但是，如果相同的風險事件發生在金融市場，比如宏觀經濟形勢下行致使上市公司股票大面積貶值，則會產生迥然有別的制度回應：當事人是否主張違約、是否主張賠償，已無暇顧及，茲事體大，政府不得不施以援手，以降低此類事件可能產生的連鎖反應。
三、金融司法監管化：防控金融風險的必由之路
將防控（系統性）金融風險作為金融法治的基本制度目標，并不意味著金融立法、金融監管與金融司法各行其是便能坐享其成，我們務必正視金融法治的現實——金融立法的不完備以及金融監管的相對劣勢，并在司法環節引入金融監管政策，以有效回應金融風險的防控之需。
（一）金融立法的不完備性
法律的不完備性是任何法律部門都難以逃脫的宿命，但是金融法不僅缺失度更高，而且難以像民商法那樣在法律缺失處依舊泰然處之。在法律內生性理論看來，包括民法在內的許多實定法，不過是對日常經驗的提煉和固定，它類似于格式合同以更加簡便的方式對人類生活予以指導和補強。追根溯源，法律規則與人類生活之所以能夠渾然一體，主要源于兩者的道德根基趨于一致，比如誠信、孝敬不僅是人倫綱常，也是民法規則“作為公民社會基本法的本職所向”。所以，對于一個從未接觸過民法典的人而言，即使他并不清楚法律規則的具體構造，他的行為后果也不會過于離經叛道。既然社會道德是一定時空范圍內相對固定和共通的行為準則，那么對于公民社會的悖德行為，即使缺乏法律規制，也將遭受社群的流放和公眾的譴責，從而替代性產生“有法可依”的規制效果。由此可見，“法無禁止即可為”的私法原則，不僅是對私法主體的自由保障，也是對私人秩序的充分信賴。
金融法卻因市場的變動不居而難以形成恒定的法律準則。即便在法律的內生性理論看來，金融法制所承載的也不過是“昨天的故事”，今日今時的金融市場和金融工具已經發生翻天覆地的變化，那些抽離于過去市場的經驗總結已然無法適應變化后的新情況，法律規則的普遍性與金融市場頻繁更迭之間的巨大張力，終將造就金融法制的不完備（含“滯后”現象）。與此同時，傳統市場屢建奇功的自我規制工具，也將因為金融交易的復雜性和參與者的自負心理而失效。以強制披露制度為例，消費者或恐于金融產品的復雜程度而自覺忽略所披露的信息，并且金融機構也會因為金融風險的外部性而缺乏利用強制披露進行朝上競爭的激勵。此外，人類社會普遍存在著“可得性偏差”，對于遠期風險天然存在過度自信的缺陷。風險暴露的“時滯”和“隱蔽”無疑會加劇金融消費者對風險的輕視。比如次貸危機爆發前，僅CDS（信貸違約掉期）的規模便超過60萬億，而相應的擔保品價值不足2.7萬億，杠桿率高達200。
（二）金融監管的相對劣勢
金融監管政策是否可以介入司法，其實質還是金融監管權與司法權的配置問題：金融司法是否應該保持謙抑性？金融風險的防控任務是否僅限于監管機構？金融監管部門時常會遭遇“無法可依”的尷尬局面，比如缺乏與行為規制相匹配的責任條款。此時，他們并沒有縱容行為失范的任意滋長，而是積極采取“窗口指導”等創新監管措施，通過口頭勸告、約談當事人等方式進行市場規制。對于這種超越成文法規則的監管行為，難道有充分的理由采取完全不同于金融司法監管化的評價標準？有觀點認為，在成文法規則不完備的現實條件下，行政權力的靈活性可以彌補司法裁判的刻板，因此“窗口指導”具有一定的合理性。但實際上，行政權優于司法權的傳統配置理論，與本文在規范基礎、規制對象等方面均有差異。從規范基礎而言，前者多用于法律未做規定或規定不明的情形，期待監管部門的“主動執法”(proactive law enforcement)。但是，本文的討論場景卻限于法律不完備的特殊情形：無法律，有政策。從規制對象而言，前者多集中于食品、醫療等傳統領域，而本文所稱“金融市場（風險）”卻在內生性、隱蔽性和系統性等方面判然有別。因此，金融風險的防控職權配置需要結合金融風險的獨特性，以及我國司法權和執法權的運行實情，從長計議。
從“防風險”的角度出發，通過司法途徑實現民事責任的方式，擁有四項行政監管并不具備的比較優勢：其一，司法裁判的確定性更高，有助于形成更加穩定的行為預期。相較于“窗口指導”的“相機抉擇”，交易合同（無效）尚存事前明晰的金融監管政策（如部門規章），并且根據依法行政的基本要求，金融監管并不比金融司法天然擁有更多的靈活性。鑒于金融法制的極度不完備性，兩者在本質上與金融立法一樣，都是在復雜金融世界中努力尋求一種動態平衡的金融治理藝術。其二，司法裁判可對所有當事人的利益施以整體性調整，有利于避免行政監管僅限于行政相對人的不足。如果徹底選擇金融監管的規制路徑，則非金融機構當事人雖有共謀風險行為，但囿于機構監管的作用對象不宜超越持牌機構，前者的利益格局將不會受到行政規制的影響，從而實質逃脫責任約束。與此同時，金融機構為了避免交易對手以舉報相要挾，將不得不屈從于剛性兌付、債務減免等息事寧人的方案，從而助長金融風險的滋生和蔓延。其三，司法機關的介入還將彌補現行金融監管體制的不足。跨市場、跨區域、跨行業的金融創新活動不斷沖擊著傳統機構監管模式的效力邊界，產生大量的監管空白和監管重疊，為金融風險的滋生和蔓延創造有利條件。當功能監管和行為監管的愿景因路徑依賴等原因尚未實現之時，人民法院可以名正言順地承接行為監管的實質功能，即不論牌照，均可通過司法裁判調整當事人的利益結構，從而影響市場預期和行為選擇。其四，司法裁判的威懾力將會強于行政監管。相較于行政管理，司法環節的處置時限更長，公開程度更強。對于當事人而言，如果金融糾紛進入司法環節，則意味著被曝光的細節和投入的沉沒成本將會升高。無論最終裁判結果如何，視聲譽／時間為生命的金融機構終將在耗時長久的訴訟過程中不斷遭受公眾的質疑甚至拋棄。所以，從節約成本的角度考慮，金融機構多會理性地選擇行政和解，以最大限度地減少各項損失。此時，若另行禁止金融監管政策介入司法領域，則勢必會造成民事訴訟環節的“合法”缺位，在客觀上減少金融機構的外部約束機制。易言之，賦予金融監管政策在司法領域的可適用性，有助于形成貫通式的金融風險防控體系。當行政責任、民事責任與刑事責任環環相扣時，金融機構將會自覺地把防控金融風險的注意義務內化成為機構運營與交易活動的行為準則（或稱“企業合規”），從而實現金融監管與市場交易的激勵共容，從根本上回應金融監管的難題與初衷。
綜上所述，對于入稟法院的金融案件，如果風險已經暴露，卻依然苛求全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務委員會制定的“法律”才能作為否定相應協議的唯一法源，這難免會陷入法律形式主義的窠臼，錯失風險處置的良機。與其固守成文法的思維定勢，不如回歸金融市場及其風險的真實世界，以更加動態和務實的觀念接納相對有效的治理方案。金融風險的隱蔽性、傳染性等特點決定了發現和識別它的難度。即便金融監管政策并非全部立意于金融安全，且用于防控（系統性）金融風險，但是，相較于司法機關苦苦尋覓，金融監管政策的規范性表達無疑為金融風險的發現之旅提供了醒目標志。哪有什么十全十美的治理選擇，不過是在自治與規制、創新與安全等多維價值之間力求實現的一種平衡策略罷了。試想，一邊是以“法無禁止即允許”為原則而任憑金融風險滋長蔓延，另外一邊是以“風險防控”為借口恣意對金融交易進行效力裁判，此時，金融司法監管化無疑成為“兩害相權取其輕”的一種務實之選，即在堅持風險防控為基本制度目標的前提下，將裁判活動限定在明確的金融監管政策范圍之內。據此，金融司法監管化不僅部分滿足形式法治的外觀要求，控制司法裁判的恣意妄為，而且能夠實質達到金融風險的防控目標。
四、金融司法監管化的規范性構造
金融司法監管化雖有制度正當性，但是并不意味著金融監管政策完美無缺，也不意味著金融司法絕對可靠，所以，正視金融司法監管化的不足，并從適用要件的角度予以規范，成為防控（系統性）金融風險的理性之選。與此同時，雖然《民法典》第一百五十三條第二款被公認為是金融司法監管化的法源基礎，但是“公序良俗”原則在金融領域的真實意涵卻有待深究，畢竟上述條款只是為了滿足金融司法監管化對形式法治的需求而采取的權宜之計，兩者所根植的市場和社會狀況大異其趣。
（一）法源基礎
《民法典》第一百五十三條第二款的“公序良俗”條款，雖然構成合同效力的兜底性規則，但是其在金融領域的真實意涵卻有所不同。一方面，民法世界的“善良風俗”可能為金融領域避之不及。“善良風俗”雖然構成民法制度的基本原則，保障了私法規則的生命力，但是金融交易的主要特點卻是求新求變，難以形成穩定而共通的道德準則，以至于暢行于公民社會的交往法則可能衍變為金融風險的主要源頭，應予絕對禁止。比如《民法典》強調的“有約必守”卻是金融監管力求破除的“剛性兌付”。所以，金融交易的效力判定不宜交給不復存在的“善良風俗”，以免好心辦壞事。此外，“善良風俗”也并不構成獨立的效力準則。誠如前述，民法規則本就是“善良風俗”的規范表達，兩者高度統一，所以，針對“善良風俗”的立法設計和司法適用，許多國家都采用“一元論立場”，將“違法和公序良俗并列為一個條款”，無須額外解釋“公序良俗”。
另一方面，金融領域的“公共利益”更為統一和具象，始終將“防控（系統性）金融風險”作為其核心要義。私法制度當中的“公共利益”變幻萬千，比如《民法典》中的“合同編”與“物權編”就持有不同的公共利益標準。但是，它在金融法的視閾里卻又歸于一體，并將金融安全視為金融法治的優先準則。所以，將金融監管政策原則上視為“公共利益”的規范表達，不僅可以避免在每一個案件當中界定“公共利益”的主觀和繁瑣，而且還能適當抑制法官造法的缺陷，否則，金融領域對“公共利益”的界定繼續莫衷一是，將會陷入事實認定和法律適用的迷思。當前對名股實債的判定困難，即為適例。概言之，“公共利益”是效力裁判的“出口”（之一），以風險防控為導向的效力評價（含屬性分析）則是通達上述出口的“必經之路”，而金融監管政策則是揭示相應風險的“路標”。
那么，金融監管政策是否與“防風險”這一公共利益相契合呢？從體量論，繁密的金融監管政策構成我國金融市場規范體系的底座。以私募基金為例，雖然資產規模將近十四萬億，但是在法律層面上卻僅有《證券投資基金法》（2015年修正）可供援引，大量為《民法典》第一百五十三條所排斥的規范性文件和行業自律規則成為我國私募基金規制體系的主力。以形成過程論，金融監管政策的施行需要歷經市場主體和交易實踐的多番磨礪，并非一日之功。以“去剛兌”為例，早在2002年的《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》第四條便已明確“不得承諾信托資金不受損失，也不得承諾信托資金的最低收益”，此后2007年的《信托公司管理辦法》第十九條進一步規定“不得以賣出回購方式管理運用信托財產”，可見，打破剛兌的監管意見始終如一，只不過隨著杠桿率水平的攀升、金融風險的不斷累積，打破剛兌才變得刻不容緩。概言之，將金融監管政策視為實質意義上的法律淵源，與狹義的“依法裁判”類似，都意在實事求是地選擇最有利于防控彼時彼地金融風險的制度方案。實際上，即使將狹義的“法律”視作唯一的裁判準則，也斷然不會否定貨幣政策在司法領域的適用價值。最高人民法院在《商業銀行法》尚未取消貸款利率上下限管制之時，便以《九民紀要》的形式接納了貸款利率市場化改革的政策現實，明確將貸款市場報價利率（LPR）作為貸款利息的基本標準。作為金融政策的重要表現形式，貨幣政策同樣旨在落實中央銀行關于防控金融危機（風險）的基本職責。既然兩者目標一致，為何唯獨金融監管政策受到司法排斥？
（二）適用要件
第一，金融案件缺乏成文法規則時，金融監管政策方可介入。金融的概念千差萬別，有人主張一切涉及貨幣和信用的經濟關系均可視為金融；另外的觀點卻將金融限定為資本市場的運營、資本資產的供給和定價。無論怎樣，“金融中介”均是其核心構造。從風險防控的角度而言，持牌金融機構所涉業務活動當然要歸入金融案件，但非持牌機構或個人從事貨幣融通活動，若涉嫌系統性風險，同樣需要納入金融法的審查范疇。隨著“實體金融化”趨勢的不斷增強，許多傳統意義上的實體行業和交易結構正在不斷演變成為金融市場的重要組成部分，將許多渾然不覺的實體參與者吸附其中。比如近年來不斷曝光的長租公寓模式，即隱含了巨大的金融風險隱患。所以，司法機關在處理類似案件時，應當秉持穿透式監管的理念，不為交易主體的常規身份所迷惑，從防控（系統性）金融風險的角度，結合交易行為的負外部性、系統性等特點科學審視、綜合施策。
金融監管政策絕非公共政策在金融領域的直接翻版，而是限于金融監管機關依法制定的可供執行的部門規章和規范性文件。公共政策涵蓋范圍較廣且內涵飄忽不定，包括“國家權力部門制定的具有目標、價值與策略的（一切）計劃”。司法環節求諸監管政策，其初衷就在于厘清個案中（系統性）金融風險的明確所指，以避免另起爐灶去發現和識別金融風險的繁瑣與困難。諸如“維護金融穩定”“保障金融安全”等涵義寬泛的表達，不宜再作為可資借鑒的金融監管政策。所以，從權威性、確定性等角度而言，金融監管政策更加類似于“規制性規范”。當然，金融監管政策亦非白璧無瑕，仍然會遭受規制俘獲、監管套利等多方面的挑戰。只不過，這些指責既不為金融監管政策所獨有，也能夠在一定程度上為司法審查、意見競爭等方式所消解。
第二，法官應負說理義務，尤其是在采用金融監管政策之時。不少學者質疑金融司法監管化的重要理由在于金融司法權將會因此而淪為監管權的“傳聲筒”，并失去應有的獨立價值。但是，天策公司案提供了良好的示范效果。人民法院并未直接適用《保險公司股權管理辦法》來否定股權代持的有效性，而是首先從實體和程序兩個維度，對裁判依據（金融監管政策）進行了獨立的合法有效性審查，即是否與上位法相沖突，是否違反了法定程序。因此，司法機關在面對金融風險畸高而缺乏法律或行政法規作為裁判依據時，不宜斷然否定或接受金融監管政策在司法領域的適用價值，而應當充分利用監管政策所提供的風險識別和評判指引，獨立辨析并說明其介入金融裁判的可能與限度。
第三，訴爭當事人可以就金融監管政策的合法性與合理性提出質疑。既然金融司法監管化只是在法律不完備情形下為應對金融風險而采用的“推定”，那么也就意味著應當接受訴訟當事人的質證。這不僅有利于推進消極的司法審查，以保障監管政策的公允，而且有助于形成政策優化的競爭環境。有別于自下而上的單向的公開立法意見征求，這種寓于具體利益爭端中的觀點競爭與對抗制訴訟模式相仿，有助于激發并生成真正有利于防控金融風險的治理之道。在此過程中，人民法院也能夠借助利益相對方的意見碰撞，修正、豐富并不斷提升自己對于金融風險的甄別能力，從而彌補相較于行政機關可能存在的信息劣勢。申言之，信息能力并不足以構成阻礙金融司法監管化的理由，恰好相反——司法機關在處理金融案件時的信息不足，可以通過援引和檢視相關監管政策的途徑而獲得彌補。與所有的規范表達相似，監管政策亦屬監管者對過往經驗的總結，所以，司法機關在金融案件中梳理和評判監管政策，類似于監管機關和金融市場進行對話，借此汲取后者的知識養分。
（三）不足與調適
本文強調金融監管政策在司法領域的應用價值，并不意味著監管政策就一定擁有“上帝視角”，監管機構同樣會面臨金融市場的劇烈變動及其產生的不確定性，根據以往經驗形成的監管政策終將難以應付變化后的市場行情。換言之，金融市場的瞬息萬變與規范表達的相對固定，始終構成一對矛盾體并時刻鑲嵌在我國法律制定和實施的體制之上，任何試圖基于事前（后）的規制措施便一勞永逸地防范或處置金融風險，終將被人類社會不斷爆發的金融危機所證偽。筆者呼吁司法機關勇擔金融風險防控之責，實則為破解上述難題提供了可能。司法機關的職能不僅在于糾紛解決，而且包括規則供給。雖不能像普通法那樣直接適用“遵循先例原則”，但是個案的示范效應和司法解釋的回應功能對于建構動態的金融風險防控規則，同樣不容小覷。
與此同時，有學者可能會因為金融監管政策的靈活多變而對法的安定性產生隱憂，尤其擔心金融司法將會因此而失去穩定性和可預見性。誠哉斯言，但金融監管政策的流變，無不是對金融市場及其風險轉化的及時回應，以“打補丁”的形式彌補金融監管的漏洞。金融市場的推陳出新，一定程度上是為了規避監管規則而進行的監管套利。“一旦金融創新成功地規避了監管，就很容易被其他機構競相模仿，從而使資本和風險更加集中于金融體系內部的薄弱環節，導致更容易發生金融危機”。所以，金融監管政策的靈活性恰巧彌補了金融立法尾大不掉的缺陷。金融司法隨行（監管政策）就市，也可以同步打消違規金融創新不用承擔民事責任的妄想。更何況，司法機關獨立確定監管政策的可用性以及當事人的抗辯權，亦為維護金融司法的公允和可靠提供了制度保障。退一步講，司法裁判天然擁有的不告不理的被動性，將在一定程度上緩和金融司法或有缺陷的泛化。
當然，人民法院在識別和評判金融風險時，還存在兩項技術性難題，應予正視。其一，金融風險的測量本身充滿了技術挑戰和不確定性，即便是金融監管專家也常感力有不逮，這明顯超越了長期沉浸于法條分析的裁判者的知識范疇。所以，司法機關在處理商業糾紛時要么只涉及兩造當事人的“公平”問題，要么將更加棘手的適當性問題交由“商業判斷規則”或者徹底排除法院的實質審查。因此，金融風險的識別、測量等基礎性工作在實踐中多交由宏觀審慎部門來完成，而人民法院專司法律（政策）適用之責。但是，金融風險依附于市場而形成的內生關系和傳染特性決定了金融風險的瞬息萬變，傳統治理手段對可測量、確定性的要求需要重新審視。因此，金融監管領域的混沌理論應運而生——放棄對線性因果關系的苛求，著重強調模塊化的風險管理手段。當放松風險測評的精確性之后，司法機關天然擁有的自由裁量權尤其是就事論事的自由度，正好貼合金融風險規制對靈活性的要求。
其二，司法機關及其個體缺乏主動運用系統觀評測金融風險的激勵。法官在案件審判過程中，需要承受審限、輿情等多重壓力，并在有限理性的驅動下迅速做出判斷和決策，而尚未實際暴露的金融風險便會不時從其優先考慮項中隱退。法院也非抽象的公義擔綱，他們與身處的地區保持著難以割舍的地緣聯系，不可避免地會被裹挾進地方競爭的歷史洪流當中。比如部分法院為了配合地方政府對P2P網貸市場的清理整頓而中止相關案件的審理，致使大量債權債務關系懸而未決。一時一地之安穩卻可能在整體上造成多方共輸的不良局面——錯失投資者教育的良機，助長借款人惡意逃廢債的道德風險，最終傷及金融市場的長治久安。
五、金融司法監管化的實例分析：名股實債
隨著股債融合的創新型交易不斷迭代升級，如何準確判定此類交易的法律屬性，成為十分棘手的問題。有學者根據《民法總則》第一百四十六條“通謀虛偽”規則，主張在探究并尊重隱藏行為意思的基礎上進行效力（屬性）判定。比如投融資雙方為了隱藏真實的借貸意思，不得已而采取股權形式，故稱名股實債。可是，稱謂不過是事后諸葛的片面說辭而已，若真為交易雙方密謀之事，外部第三人又何以覓得真意。即使有民事訴訟的對抗制作為真意發現的制度保障，所謂“逃避監管”也不過是無關痛癢的“動機意思”，并不足以揭示或動搖交易真意。實際上，姓甚名誰并不是交易雙方所關心的，交易文件已經清楚地載明，投資方就是為了尋求定期回報才進行回購設計。股權登記，無外乎是一種風控措施。質言之，如此交易并不存在效果意思與表示行為相分離的情形，并無探求所謂交易目的之必要和可能，更何況，從監管機構（含自律組織）對名股實債的定義來看，他們也沒有拘泥于名、實之間的真實意思問題。為此，有學者建議超越股債二分的固有視角，將其歸入“股債融合型金融產品”的獨立范疇。誠如許德峰教授所言，僵硬的股債界分，可能會破壞當事人之間原本自愿達成的風險分配方案。以聯營合同為例，雖然對特定制度背景下的借貸管制有所突破，但是隨著短期剛性管制的逐漸淡出，應該正視此類交易對當事人多元利益的妥當安置。
上述分析雖然增添了更為豐富的外部視角，但是依然沒有將（系統性）金融風險納入行為判定的分析框架。在所有的討論案例中，其實可以再次區分為兩類，即本文所稱“金融類案件”與“非金融類案件”。如果將所有的回購、保底等交易安排都籠而統之地歸入名股實債，無疑會掩蓋不同交易可能對外部世界造成的不同風險影響，從而誤導交易效力／屬性的法律評價。回到聯營合同的例子，假如借貸管制的規定不復存在，而此類交易卻會推升金融風險的系統性，那么法律同樣應該予以否定評價。只不過實業投資當中的“對賭協議”并不明顯涉及系統性金融風險，將其認定為合法有效的股權投資并無大礙。換言之，司法機關對于非金融類“對賭協議”的肯定并不意味著放行所有的聯營合同。為此，我們可以從“新華信托系列案”中更加深刻和全面地體會金融風險對于行為效力／屬性的影響。在新華信托訴港城置業破產債權確認糾紛案中，吳興區法院基于內、外部相區分的視角，認為在破產環節主要涉及外部債權人的利益分配問題，應該貫徹商法的外觀主義精神，從而認可新華信托在工商登記上的股東資格。但是，在新華信托與葉罕嗣等人的金融借款合同糾紛案中，重慶市高級人民法院卻從交易目的來界定合同屬性，認為股權登記的實質功能是讓與擔保，當事人之間實質構成債權債務關系。
看似“同案不同判”，實則屬于司法機關按照穿透式審判思維，針對金融風險給予的理性回應。眾所周知，相較于股權收益的變動不居，債權投資具有明顯的穩定性。可是，為什么慣于短期、穩定投資模式的金融機構，卻一反常態地改用股權模式呢？名股實債的交易之所以在地產融資大行其道，離不開投融資雙方的合謀。當融資方的債務規模（含非標資產）超過一定比例時，即使投資方看好其償還能力，但若想繼續延用債務融資方式，則將會因為資產負債比的監管限制而望洋興嘆。但是，如果將此融資模式調整為股權投資，則會產生立竿見影的奇效：原本負債累累的企業，因此股權投資被計入權益類資產而立即在財務報表上表現不凡。融資方之所以能夠愉快地接受這種交易方式，不僅在于它能夠繞開負債比的監管紅線而解燃眉之急，更在于這種經過優化的企業資產負債（表）還將有助于進一步擴大融資，可謂一舉兩得。當然，結合名股實債的重點適用領域（基建和房地產），該類交易的目的除了要繞開“資產負債比”的監管要求之外，還會有意規避房地產項目融資“四三二”的監管規定。綜上所述，地產融資場景下的名股實債交易難逃逾越監管、推升風險之嫌，為此，我們可以反思《九民紀要》第八十九條的規定，即“只要不存在法定無效事由”，便應該對名股實債的信托投資活動予以肯定。但是，何為“法定無效”則語焉不詳，是否包括前述“金融監管政策”？顯然，從“天策公司案”所引發的輿論反響來看，司法機關對于如此擴張解釋似乎持有保留意見。但是，在金融法律極度不完備的現實條件下，限縮解釋的后果卻可能無意間放任金融風險的蔓延。實際上，“新華信托系列案”所體現的超越當事人交易目的而進行的合法（規）性審查，正是自《進一步加強金融審判工作的若干意見》（法發［2017］22號）至《九民紀要》所一直強調的“穿透式審判思維”，即根據“實際法律關系確定其效力和各方權利義務”，不僅要求穿透交易結構看目的，而且需要穿透目的看風險。符合當事人自身目的的交易，卻可能因為實質放大了市場風險而被判無效。
按照“穿透式審判思維”（或稱“實質重于形式”），“合同無效”并非實質違法（規）行為（比如實質推升了系統性金融風險）的唯一后果。債權與股權的區分，不過是司法機關根據“行為目的是否違背了金融監管的要求并放大了金融風險”所采取的一種結果導向的裁判思路。易言之，“新華信托案”是以金融監管（政策）所承載的“合規性”為基礎，反向推論交易行為的法律關系。從維護金融監管有效性和防范系統性金融風險的角度而言，新華信托的交易利益不應給予保護。所以，對于新華信托而言，當標的公司處于破產清算環節時，“股權”將是其最壞的結果——即便將其認定為“無效”，它依然有權訴請投資本金的返還，但作為剩余索取權的“股權”卻將顆粒無收。如果轉換一下案件場景，假如新華信托涉及一起標的公司可分配利潤十分可觀的投資案件，則將被認定為只是享有固定回報的“債權”或者無效，而不是可以主張更多回報的“股權”。實際上，從顧及善意第三人及其交易秩序的角度而言，名股實債的屬性判定也具有一定的相對合理性，一旦將其歸于“無效”，則勢必會連鎖性地影響交易第三人的效率和安全，至少會徒增后者清產驗資的成本。若將其認定為相對無效之“股權”或者“債權”，則可以避免“無效”或“有效”之爭對金融秩序造成的次生（系統性）傷害，維護金融法（金融風險）與商法（外觀主義）的相對一致。當然，違規交易離不開當事人的雙方合謀，有人或許因此會質疑“不利于金融機構”的裁判思路，認為在客觀上偏袒了非金融機構一方。但是，從“防風險”的角度而言，“不利于金融機構”卻是牽住了金融風險產生和發展的“牛鼻子”。無論市場如何風云變幻，金融中介所擔負的信用創造功能始終都是市場勃興的必備要素。所以，通過司法途徑判定合同屬性，可以強制回調金融中介的利益結構，并反作用于非金融機構一方的行為預期，最終影響市場選擇和風險走向。概言之，金融交易的屬性判定看似千變萬化，但萬變不離其宗，以監管要求為指引，防控和化解金融風險始終構成金融裁判的不變準繩。
六、結論：認真對待金融司法監管化
在常規案件中，嚴格執行法律和行政法規所提供的操作規程便可實現制度目標，無須跨越司法權和行政權的既有邊界，但是，金融法規則難以應對不斷變化的市場及其制度需求，以致造成司法裁判頻頻陷入無法可依的非常規狀態，此時，若繼續延用“無為而治”的私法制度，則難免縱容金融風險的滋長。法規缺失，但法治不容缺位，金融司法繞道金融監管政策，并在符合一定規范性構造的前提下將其引入司法過程，從而共同構筑起防控（系統性）金融風險的有效屏障。一言以蔽之，金融市場及其風險屬性所決定的“防風險”底層邏輯在應對金融立法與金融監管的固有缺陷時，架設起金融司法權和行政權的橋梁，并最終體現為金融司法監管化。
本文聚焦于（系統性）金融風險的防控，并借此證成金融司法與金融監管的協同必要性。但是，這并不意味著金融監管或者金融司法的目標僅此一條，實際上，保護金融投資者、提高市場效率等都是金融法不可或缺的制度目標。當然，多任務容易誘發目標之間的沖突，比如投資保護與市場效率、促進競爭與金融穩定，因此，如何結合具體案件和市場環境，實現多種監管目標之間的平衡，實屬困難和必要。只不過，防控（系統性）風險是金融市場的基礎，否則，投資者保護、市場效率、產業競爭終將無從談起。