摘要:人格權一般條款是《民法典》為保持人格權體系的開放性,全面強化對人格利益保護而作的制度安排。其雖然在規范措辭上表現出與《憲法》中的基本權利規范和《民法典》總則編中關于保護基本人格的規定較明顯的相似性,并在基本功能上與侵權責任的一般條款存在一定重疊,但并非是對既有規范的簡單重復,基于其特殊的體系地位,人格權一般條款在對民事主體人格利益的保護中具有較為獨立的價值。就該條款法律屬性產生的爭議實質是一種純粹理論解釋上的分歧,以維護概念的嚴謹性和解釋力為考慮,應當堅持對其作為人格權一般條款的屬性定位。針對其一般條款的本質,以規范的適用為著眼,在明確其基本內涵的基礎上,需運用類型化和個案衡平的思路就對《民法典》第990條第2款作出必要的價值補充。
關鍵詞:基本權利;人格尊嚴;一般條款;侵權責任;價值補充
對人格權系統、全面的確認和保護被譽為《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)最大的亮點。其不僅突出體現在對此“獨立成編”的體系安排上,更實際得益于就權利范圍所作的“具體列舉+一般條款”的立法模式選擇。《民法典》第990條第1款對人格權作了列舉式的界定,并于該條第2款進行了兜底性規定,將自然人“基于人身自由、人格尊嚴產生的其他人格權益”一并納入其保護范圍,從而保證了人格權保護體系的開放性,為未來可能出現的各類新型人格利益提供了規范基礎和保護空間。而鑒于人格權本身揮之不去的自然法色彩,以及“極強的演進性”特點來看,該條第2款即所謂“人格權益一般條款”的設置無疑更具實際意義。其不但可以有效地避免因嚴格法定主義而給人格權益保護帶來的弊端,而且更直接揭示了人格權法的立法目的和價值取向。
一、人格權一般條款的體系定位
(一) “憲”“民”區別語境中的人格權一般條款
在《民法典》編纂的過程中,關于人格權究竟屬于民法權利還是憲法權利的爭論不絕于耳,而人格權一般條款更是其中爭議的焦點。其原因主要在于:一方面,作為常與人格權一般條款同義而用的概念,“一般人格權”源德國法,是在“讀者來信案”“騎士案”“錄音案”和“索菲婭案”等系列案件的審理中,聯邦最高法院(BGH)為填補其民法典對人格權保護的不足,以《基本法》第1條第1款以及第2條第1款中關于“人的尊嚴”和“人格自由發展”的規定為基礎,對《德國民法典》第823條第1款中的“其他權利”進行合憲性解釋而創設的概念;另一方面,作為中國人格權一般條款規范的核心內涵,“人身自由”和“人格尊嚴”起初亦主要見諸于《憲法》第37條和第38條關于公民基本權利的規定中。有鑒于此,雖然民事權利與憲法權利在約束對象、規范強度、權利內容、權利目的等方面的差別已成為當前理論共識,但是民法人格權一般條款與憲法基本權利規范間的關系依舊是理論探討和法律實踐中不可回避的問題。
對此,憲法學者多以基本權利的客觀法屬性和第三人效力為理論基礎作出解釋。根據現代憲法理論,基本權利既是來自于自然法理論的主觀權利,也具備客觀的憲法秩序價值,兼具主觀性和客觀性雙重屬性。作為主觀權利,基本權利能且只能直接向國家主張,其對應的是國家的尊重義務和給付義務。而作為“客觀法”,憲法權利則被視為一種約束所有立法、行政和司法的客觀價值秩序,并且其內涵也不再限于“排除國家干預”,同時也要求國家公權力機關積極促進和保障基本權利的實現,從而催生出國家保護義務。基于此項義務,當公民的基本權利受到來自第三方的侵犯或威脅時,國家也需采取積極措施予以保護并對第三人的利益產生實際影響,是以產生所謂“基本權利第三人效力”。
雖然尚沒有證據表明以上源自德國法的規范邏輯已為中國實證法所采納,但是并不妨礙我們將其作為解釋人格權一般條款與憲法基本權利規范關系的基本理論模式。首先,基本權利可直接作用于立法權,要求其在民事、刑事和行政立法中,為實現對公民基本權利的保護積極設置相應的規范機制,而包括人格權一般條款和具體人格權在中國《民法典》中確立其實便可視為此項效力的一種體現。此外,基本權利亦代表著對立法權的約束,立法機關不得違反憲法規定,制定剝奪公民基本權利的法律。其次,雖然在中國現行的法律體系下,《憲法》規范不具可茲援引作為裁判依據的功能,但是作為客觀價值秩序,基本權利亦對司法權形成約束,即要求民事法官在對人格權規范的解釋適用中,負有作合憲性考量的憲法義務,以符合憲法的方式來理解并適用法律規范,或者說排除有可能違反憲法的法律適用方式。以此來看,雖然,囿于《憲法》與《民法典》立法本旨上的差異,未必可以直言一般人格權條款是以憲法基本權利為依據并為后者派生而出的產物,但是,從規范構建和適用的角度,憲法規范確實對其起到一定的價值支撐和約束作用。
(二) “總則—分則”視角下的人格權一般條款
除與《憲法》基本權利規范用語相似外,在《民法典》內部,人格權一般條款也與總則編第109條的規定發生明顯的“撞衫”問題。而且,在《民法典》問世以前,《民法總則》第109條關于“自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護”的規定便被普遍冠以“人格權保護的一般條款”或“一般人格權保護條款”的名義。在“合編成典”后,該條規定依舊“巋然不動”地躋身于《民法典》的總則編中。二者關系為何,是否純粹的條文重疊,頗值得思考。
實際上,在《民法典》編纂過程中,便有學者指出,考慮到《民法總則》第109條的已經明確宣告了一般人格權的價值基礎,因此,應刪除人格權編草案中一般人格權的條款與第109條重復的表述,直接以“其他人格權益”作為一般人格權的制定法概念,以區別于被該編明確列舉出來的人格權。甚至,不少學者認為,《民法總則》中關于第五章“民事權利”設置,其實是延續《民法通則》編纂思維的結果,作為權利法的《民法典》, 其權利立法應主要是由各分編完成,民事權利體系也是在對分編鳥瞰式的觀察之下形成的。在編纂分則已定的情勢下,總則編中對民事權利的宣示性的規定亦可能如同《民法通則》一樣,漸次失去裁判規則的意義而落入或“疊床架屋”或“形同虛設”的境地。更有學者批評,如此結構安排不但存在立法重疊,亦容易造成民法體系的混亂。
不可否認,基于立法論的視角,以上批評不無道理。而且,為避免以上問題,《民法典》物權編、合同編、婚姻家庭編和侵權責任編等也已對相關規范作出一定的調整,盡量減少對權利的重復列舉。而依解釋論的視角,特別是以民法典“總則—分則”的體系結構和“人身自由”“人格尊嚴”所代表的基礎價值為著眼,對《民法典》第109條與第990條第2款的關系,恐怕不應以“立法重疊”簡單概括。譬如,孫憲忠教授就曾指出:“民法典總則編關于人格的規定,對于民法典的分則各編尤其是人格權編、婚姻家庭編具有強烈的統轄效果,是我們學習研究和貫徹實施這些分則編的立法基礎。”是以,如果說作為一般條款,《民法典》第990條第2款的旨在實現對人格權編具體規范的“統攝”;那么,置身“總則編”,第109條的涵射范圍則已不以人格權編為限。其至少可被視為對《民法典》人身權利規范共同價值的宣示,對相關規范的理解與適用具有基本的指引功能。而此番立法寓意,在就第109條與第113條及以下關于財產權益的基本規定的對比中便可見一斑。
此外,楊立新教授也指出,民法典的核心價值在于維護人的尊嚴,它是編纂民法典以及將來適用民法典的靈魂。循此立場,第109條甚至可以被理解為是對自然人的人身自由、人格尊嚴等基本人格受法律保護原則的宣示,確立了一種具有強制性的公共秩序,對民事活動形成一種直接的強制約束性。或者可以說,該條在中國《民法典》的地位與《日本民法典》第2條規定頗具相似性,一定程度上具備與民法基礎規范相似的功能,對私法規范整體皆具有一定的統攝和解釋能力。甚至基于其此項默示功能,第109條還可在人身權利體系外,為其他權利的構建和保護提供一定程度的價值支撐。譬如,有學者指出,人的尊嚴與自由,不僅體現在人與人的關系中,也要體現在人與自然的關系中;人的尊嚴和自由與擁有良好的環境權是緊密相連的。《民法總則》第109條的規定為環境權的保護和未來在立法上構建奠定了一定的基礎。
(三) 人格權一般條款與侵權責任一般條款的關系
在《民法典》編纂的過程中,與侵權責任法的“曖昧”關系常被引以為否定人格權獨立成編的重要理由。在持此觀點的學者看來,人格權為一種“消極權利”僅存不受侵害的問題,而若就人格法益保護而言,侵權責任法已經能夠勝任。人格權一般條款尤是如此。源自德國法,一般人格權的確立主要與德國侵權法特殊的結構有關。《德國民法典》第823條第1款所列舉的人格性質的法益類型過于狹窄,而第823第2款和第826條對侵害“法益”的救濟苛以較為嚴格的責任構成條件,即采取嚴格的侵權構成限定性立場有關。在一些對侵權構成采取較為寬松態度的國家,譬如,比利時、芬蘭、法國等,因侵權行為法的一般條款已可為具體人格權以外的人格利益提供廣泛的救濟,其法律制度和法學理論大多對一般人格權抱以排斥態度,認為在此基礎上“再加進另一個一般條款(即一般人格權)毫無意義”。在中國,《民法典》頒布以前,《侵權責任法》第2條已明確將“人身權益”納入其保護范圍。因此,誠如學者所言,即便關于人格權保護的一般性、“兜底性”規定“缺席”,也不能阻止民事法官依據侵權責任將社會生活中一些應受保護的利益吁求確認為人格權并加以保護。與侵權責任一般條款功能上的重疊,大大削弱了人格權一般條款在私法體系中的地位甚至是存在必要性。
雖然,以《瑞士民法典》第28條和《瑞士債法典》第50條、第55條(后改為第49條)的規定為例,在域外私法體系中,對一般人格利益保護規定與侵權一般條款并存的情形并非沒有先例。但需要注意的是,此種規范體系構建的合理性主要是建立在絕對權保護和侵權救濟二元模式基礎上的:瑞士民法以訴訟機制為切入點,將對人格權的保護區分為不同的訴訟類型分別規定在《瑞士民法典》(第28a條規定了防御性訴訟類型)和《瑞士債法典》(第41條、第49條的規定賠償性訴訟)中。依此邏輯,人格權一般條款的價值顯而易見,即實現對法定權利以外的人格利益的覆蓋并令其受絕對權請求權的“庇護”。但是,誠如學者所言,中國《侵權責任法》采用“大侵權模式”而非“債法模式”,其第15條規定的多種侵權責任形式其實就吸收了人格權請求權。以此為背景,難怪學者曾感嘆,是否需要單獨規定一般人格權,確實不無疑問。
而隨著《民法典》頒布,其在第990條第2款對人格權益保護作出一般性規定的同時,第1164條、第1165條和第1166條依然堅持以“侵害民事權益”作為對侵權責任規則適用范圍的基本限定,以上立法論層面的爭議無疑也將難免成為解釋論上的難題。值得注意的是,在對《民法典》的解讀中,有學者基于總則編將侵權行為規定為債發生的原因之一(第118條),侵權責任編將“造成損害”作為侵權責任構成要件之一(第1165條和第1166條),侵權責任編將第二章更名為“損害賠償”且全章規定的都是侵權損害賠償規則,以及物權請求權、人格權請求權和身份權請求權由相應各編分別規定等規范事實,得出中國《民法典》全面實現侵權責任向“債”的性質回歸的結論。誠若如此,則不僅可從體系上進一步厘清絕對權請求權與侵權請求權的關系,為《民法典》物權編、人格權編的獨立奠定了更堅實的基礎,而且以瑞士法為借鑒,也可為人格權一般條款的獨立地位和功能提供一個較具有說服力的理由。
當然,以上說法更多地體現為一種體系解釋思路的變革。按照主流的說法,在《侵權責任法》中,實質上屬于絕對權請求權的侵權責任方式適用無需考慮過錯和損害,亦無訴訟時效限制的語境下,不論是用侵權請求權代替絕對權請求還是“將侵權責任承擔方式限定為損害賠償, 同時認可獨立于侵權請求權的絕對權請求權”,在價值判斷的結論上并無分歧,從法律適用規則的效果看,也無甚差別。是以,所謂侵權責任的“回歸”與否,其實并不對人格權益的保護產生根本性的影響。而即便是在原來“大侵權模式”中,依據學者的觀點,人格權一般條款的設立也并非全然沒有價值,一方面,其在民法典“確權”與“救濟”二分的基本邏輯體系中為具體人格權以的其他人格利益提供了開放性的空間,結構清晰,邏輯上也更為順暢;另一方面,借由人格權一般條款對“人身自由”和“人格尊嚴”的價值宣示和“其他人格利益”應受保護地位的確認可以一定程度上起到對侵權責任一般條款價值補充的效果,較大程度地減輕了法官在相應人格利益糾紛裁判中的論證負擔,強化了其運用相關規則進行裁判的正當性、合法性基礎,使相應的判決結果具有可反駁性且可能經受得住反駁。
二、人格權一般條款的法律屬性
(一) 一般條款與一般人格權的分歧
在《民法典》頒布以前,就應采取何種方式以實現對具體人格權以外的人格利益的保護,學者間頗存爭議。有學者以德國模式為借鑒認為,隨著社會發展而出現了新型人格利益,此種人格利益需要得到法律的保護,并且有必要上升為獨立的權利形態,建立一般人格權這種框架性權利為此提供了充分的空間。而以司法實踐來看,最高人民法院2001年頒布的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條便將“人格尊嚴權”和“人身自由權”作為獨立的權利類型羅列其中,并且據《解釋》起草者的“釋義”,所謂“人格尊嚴權”即為一般人格權。在2008年和2011年頒布的《民事案件案由規定》中,一般人格權糾紛則被作為獨立的案件受理事由。
持反對意見的學者則一方面,從前述德國一般人格權產生的原因和中國《侵權責任法》一般條款規范內涵開放性出發,強調“我國適用一般人格的法律環境并不存在,因而也不具有在人格權法中規定一般人格的必要性”。另一方面,以其內涵的變動不居和客體不確定為由主張,一般人格權無法滿足私法權利具體化的要求,不應被稱作“權利”。因此,按照持此立場學者的觀點,中國民法典應當設置自然人人格權保護的一般條款, 并從理論上和立法上取消從德國盲目引進的一般人格權的概念。
而就如同學者迄今依然對《瑞士民法典》第28條究屬對一般人格權的規定,還是只是規定了一個保護人格的一般條款頗存分歧一樣,《民法典》的出臺并未能為以上爭議畫上休止符。無論是在對《民法總則》第109條的解讀中,抑或是在對《民法典》第990條第2款的釋義里,把相應條款說成是對一般人格權的規定的觀點和將之理解為人格權益保護的一般條款的主張,皆不乏見。
(二) 利益區分保護語境下的人格權一般條款
不可否認,將《民法典》第990條第2款的規定作一般人格權解讀的觀點多少包含著某種強化權益保護的傾向:為法定、類型化以外其他人格利益冠以“權利”的名字,意在體現對人格利益的重視,為非典型人格利益提供更周延的保護。而基于“權利”與“利益”在現代私法體系中的不同境遇,此種傾向并非沒有意義。以前述《德國民法典》第823條和第826條為例,侵權法對二者便采取的是迥異的態度:權利可依過錯責任原則受到全面保護,利益的損害則只在對方違反“保護性法規”或“故意違反善良風俗”的條件下例外地獲得救濟。而在中國,雖然類似規范并未顯于《侵權責任法》或《民法典》中,但就其具體規范的內涵來看,依據目前較為主流的觀點,二法也實際包含權利和利益區分的思想。
但以此為背景,一般人格權說雖滿含善意,卻也難免論證和解析上困難。畢竟,以《民法典》第990條第2款的規定來看,其主要表達的是“其他人格權益”可受保護的立場,而由利益到權利的轉化卻并非易事。依域外侵權法理論,受保護的“權利”應至少具備三個特征:①歸屬效能,核心要義在于歸屬內容的確定性;②排除效能,即具有確定的、邊界清晰的利益內容,可以排除其他主體的任何不法干涉;③社會典型公開性取決于一項法益是否典型、規律、公開。一般人格權即便是在德國也普遍被認為是“一個非常廣泛且難以界定的概念”。德國學者認為,一般人格權在其受保護的范圍內承載了什么內容, 是無法用一個統一的公式, 甚至是根本無法創立一個歸入法的公式來表達的。是以,德國私法理論僅對其冠以“框架權利”的稱謂,用以指稱一個以不同強度給予保護的利益綜合體。而且,與一般權利保護中“侵害即表征違法”的態度不同,對于此類“框架性權利”德國民法理論和實踐采取的則是“積極確認違法性”的判斷標準。
為此,在中國,除少數學者以《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條的規定為基礎,將一般人格權界定為一種“保護對象基本確定、具體且特定的”“民法上的權利”外,即便是極力主張將一般人格權納入民法框架的學者也強調“我國的一般人格權并非權利”;將人格尊嚴規定為一種權利,反而會限制其適用范圍,減損其保護人格權益的作用。因此,前述所謂一般人格權與人格權一般條款的分歧也更多地體現為理論解釋上的不同選擇而已。如從彰顯權益保護的角度出發,前者似乎更具感染力,而若以概念使用嚴謹性為考慮,則人格權一般條款的表述則較為可取。畢竟,拋開《民法典》第990條第2款規范的抽象性不談,作為一種旨在保護具體權利以外不斷涌現的新的人格利益而設的機制,一般人格權始終并不是以一種權利形態在制度中存在的。
當然,有持“權利”說的學者,鑒于一般人權在權利構造上的非終局性,將其界定為一種“過渡性權利”,并認為一般人格權所受到的保護程度也介于傳統權利和一般法益之間,即一般人格權中與客體相關的利益僅有部分受到保護,其他利益因與他人更具優位的正當利益相沖突而不能獲得保護;對其的保護也無需以違反法律規定的相應強制性義務為前提。此種觀點較為充分地考慮到了一般人格利益的結構特點及其在民事權益體系中地位,同時,兼顧人格權一般條款價值宣示和權益確認功能所帶來的積極效果,頗值肯定。但其似乎并未能降低人格權一般條款的模糊和抽象性,減少利益保護中法官的裁量負擔。在中國實踐尚未形成有效的配套方法支持的情況下,此種理論能否對規范的理解與適用產生以及產生多大的實際效果如何,尚待觀察。
(三) 一般條款與人格權、具體人格權
若將《民法典》第990條第2款解釋為對一般人格權的規定,并借此實現對其某種程度的規范肯認,則對該項權利的內涵以及其與人格權、具體人格權關系的追問,便理所當然。對此,現有理論主要分呈兩種不同觀點:不少學者主張,一般人格權是權利主體依法所享有的人格利益的抽象概括,主要包括人格獨立、人格自由、人格平等和人格尊嚴等內容,是對各種具體人格權的概括,同時也是各種具體人格權產生的基礎,具有權利創設功能、解釋功能、補充功能和利益衡平功能;也有學者認為,一般人格權,是指權利人對基于人格尊嚴和人格發展成為人格的必要組成部分但無法與人格明確分離的非典型人格要素的自主決定的權利,“一般人格權的保護對象是未得到中國具體人格權規定的不確定的人格組成部分,具有補充性”。持與后者相近立場的學者也認為,一般人格權事實上根本不可能是一個一般性、概括性的權利,充其量只是一個補充性的權利,其與具體人格權在具體適用上是排斥的。
以《民法典》第990條第2款的規范表述為基礎,若依然堅持對其抱以“權利化”的立場,則第二種觀點(即“補充說”)思路似乎更為可取。一方面,其以“一般人格權+具體人格權=人格權”方式,在厘清人格權內部結構的同時,較大限度彰顯了一般人格權獨立存在的價值;另一方面,該說對一般人格權“補充性”的權利定位,也與第990條第2款關于“除前款規定的人格權外……其他人格權益”的表述更為契合。但是,因刻意強調一般人格權與具體人格權的區隔,此說將難免對該款規定對具體人格權的解釋和衡平功能的發揮造成阻礙,極大削弱甚至否認其對權利體系協調所具有的價值。雖然持此立場的學者以域外案例為示,向讀者展現出一種以一般人格權補充功能替代其原本解釋功能的可能性。但是,一方面,就對特定人格利益的擴張保護而言,直接適用一般人格權補充功能是否一蓋優于對相應具體人格權的擴充性解釋,不無疑問;另一方面,在具體人格權糾紛中(尤其在不同人格利益的沖突中),權利主體基于人格權體系性而產生的價值訴求,未必皆是對相關人格利益的擴充保護。
從維護民法典內部體系協調的角度出發,或許不應僅以“兜底”價值的角度對第990條第2款作出評價,適當兼顧其在人格權體系中所應有的統帥、協調作用,也不失為一種較理想的選擇。就此以論,將一般人格權視為對人格利益整體的抽象概括的思路(即第一種觀點)則更顯優勢。只是,如此則難免造成人格權內部概念體系的混亂。譬如,按照學者的說法,此種定義難免導致一般人格權就是人格權的結論,令一般人格權喪失其存在價值。不唯如此,另有學者指出,為解釋其創造性功能,將一般人格權的解釋為“淵源權”或“母權”的做法對傳統民法理論中的“權利法定”的觀念造成了較大的挑戰。
在以上兩種理論皆難免不足的情況下,或許,放棄對《民法典》第990條第2款的權利化渲染,回歸其作為人格權一般條款的本質,才是對現有規范一種較好的解釋思路。正如學者所言,在中國,作為各種具體人格權抽象的人格權早已存而且被廣泛接受。因此,在提出了人格權的概念之后,也已沒有必要再提出一般人格權的概念,如同在提出了財產權的概念之后,沒有必要再提出一般財產權的概念一樣。而在權利體系的法典化塑造中,設置一個抽象的一般條款對該類權利共同的基本內涵和價值作出概括式、宣示性的規定,以對體系內各項權利的享有、保護及相互關系作出調整,并在未被要求封閉權利體系的前提下,由一般條款根據其已宣示的價值,對游弋于法定類型以外的利益給予概括式的保護,相比構建一項并非權利的兜底性的“權利”,或許更能彰顯法典化的精神。
三、人格權一般條款的價值補充
作為一般條款,《民法典》第990條第2款須先經具體化方可得被適用,自不待言。特別是在該款規定中,作為其價值核心構成和表達單元的“人身自由”和“人格尊嚴”本就屬于高度概括且不確定概念。在對人格權一般條款的適用中,作為一項前置“工序”,對其作出適當的價值補充,則尤顯必要。
(一) 人格權一般條款的基本內涵
依一般步驟,對不確定性概念和一般條款的具體化,首先應從對作為價值補充對象的相關概念和條款的文義解釋開始。甚至,按照域外學者的說法,在制定法體系中,依據文義所為的解釋需要有某種優先性。因為“只有從法條的文義出發,才能夠描述解釋問題,才能夠確定法律的體系位置或目的”。但就人格權一般條款而言,欲對其內涵作出清晰且普受認可的解釋卻并非易事。
作為該款規定的基礎組成部分,“人身自由”便是一個頗受爭議的概念。在《民法典》起草的過程中,不少學者指出,人身自由是與生命權、身體權、健康權并列的下一個層次的類型化的自由。將其規定在一般人格權的規范條款中,不正確地使用了人格自由與人身自由的概念,混淆了人格自由與人身自由之間的區別。而在《民法典》第109條和第990條第2款繼續維持草案中的表述方式的情況下,中國學者也多已對“人身自由”的內涵作出擴充性的解釋,強調“人身自由”是一般人格權的表達方式,所指包括狹義的行動自由和一般行為自由。而一般行為自由同時包括精神活動自由,如自主決定的自由。“人身自由”包括身體行動的自由和自主決定的自由,是自然人自主參加社會活動、參與各種社會關系、行為其他人身權和財產權的基本保障,是自認行使其他一切權利的前提和基礎。拋開語言習慣的延續性不談,此種基于體系的解釋并非全無道理,畢竟,“在微觀領域探尋個別法律語詞的意義不能背離整個法律”。而為彰顯該條規定中“人身自由”與狹義“人身自由”概念的區別,《民法典》也已將彼時草案內關于具體人格權規定中與其重疊的部分(即《民法典》人格權編草案第791條關于“自然人的人身自由不受侵犯”的規定)刪去。由此,在中國民法學主流的認識中,《民法典》第109條與第990條第2款中“人身自由”的內涵與域外作為一般人格權基本內容的“人格自由發展”的概念也未見得相差很多。到底,在德國人看來,作為民法上一般人格權之價值基礎的人格自由發展實質上也主要是指向一般性的行為自由而已。
在人格權一般條款的基礎內涵中,“人格權尊嚴”無疑具有更為核心和基礎的價值。在不少學者看來,一般人格權是以人格尊嚴為基本主題,發揮補充性作用的人格權法一般條款。“人格尊嚴作為人格權法的基本價值理念,檢驗著哪些人格利益應當受到人格權法的保護、哪些不應當受到人格權法的保護,為是否損害人格利益劃清了界限”。然而,作為一個更為開放和復雜的概念,“人格尊嚴”欲在法律上獲得一個清晰的內涵界定則遠比“人身自由”困難得多。譬如,以《民法通則》第115條的規定來看,“人格尊嚴”就曾一度被限縮在名譽權的規范內涵中。而現有民法理論對“人格尊嚴”內涵的解釋也略顯簡約。譬如,民法學者大多認為,人格尊嚴是指作為一個“人”所應有的最起碼的社會地位,及應受到社會和他人的尊重。人格尊嚴是普遍的最低道德權利,是人給予自己所處的社會環境、工作環境、地位、聲望、家庭關系等各種客觀要素,對自己人格價值和社會價值的認識和尊重,是人的社會地位的組成部分。
相較而言,憲法學對此的討論則較為全面和細致。憲法學者對“尊嚴”問題的討論多在區分“人格尊嚴”與“人的尊嚴”的基礎上開展,認為“人格尊嚴”以中國《憲法》第38條的規定為基礎,是對公民人身自由不受侵犯的補充和擴展,是對民法人格權的集中概括,主要限于名譽權、姓名權、肖像權和隱私權等民事權利,具有私法的屬性;而人的尊嚴則是一個更為寬泛甚至是超越實證法的概念,甚至被視為憲法的基礎性價值原理、基本權利的價值基礎和出發點,其基本內容為自由、自主、平等和最低限度的社會保障人的尊嚴。雖然基于以上理解,對人格權一般條款中“人格尊嚴”內涵的理解似乎應主要以憲法中的“人格尊嚴”為基礎。但是以其作為人格權甚至民法基礎價值的宣示和在維持人格權體系開放性的基本功能來看,對民法“人格尊嚴”的解析而言,憲法學理論就“人的尊嚴”所展開的孜孜不倦的探索或許更具啟發意義。譬如,有學者便將“人的尊嚴”的內涵概括為:①源于人的生命存在本身而缺地的不可侵犯的尊嚴;②對人的自主性的尊重;③作為法律上權利、義務和責任主體的地位;④國家和社會作為人的尊嚴的主要義務主體。而也有學者基于對人的尊嚴探討而建構了最低限度共識的尊嚴概念:尊嚴是“不受支配”的自治,“免于歧視”“免于冒進”,提出自我完善請求的資格。如上解釋雖未能(事實上也不可能)窮盡“人格尊嚴”的內涵,但對深化對其的理解和助力司法適用而言,無疑具有積極的現實意義。
(二) 價值補充中的類型化與個案衡量
人格權一般條款的不確定性是一個永遠無法完全克服問題。且不說“人格尊嚴”本身就是一個無法窮盡內涵的開放概念,隨著社會的不斷發展,新興人格利益的出現不可避免,除非立法者決心對此抱以漠視態度,否則,諸如人格一般條款的抽象性規范設置不可或缺。但是,誠如有學者所言,“一般人格權將某種權力交到法官的手中,這種權力可能對交易界的行動自由產生重大的負擔”。一般條款給法律適用帶來的困擾亦是無法忽視的問題。以中國的司法實踐來看,因一般條款的不確定而導致的對其適用上的錯誤,其實并不罕見。譬如,據相關學者隨機對100份以“一般人格權糾紛”為案由標識的案例和裁判文書抽樣調查發現,真正屬于所謂“一般人格權糾紛”的案件僅有12件。因此,如何實現一般條款開放性與法律適用準確性間的合理平衡,是法學研究和法律實踐中不應回避的現實難題。
而正如拉倫茨所說,當抽象、一般概念及邏輯體系不足以掌握生活現象或意義脈絡的多樣表現形態時,一般來說,首先會被想到的補救思考形式是“類型化”。因法實證主義追求的安定性與裁決計算的可能性與社會巨變時代的不適性而興起,隨著社會生活的日益紛繁,類型化思維以其介于抽象與具體之間的特質而日益為法學理論與實踐所重視,成為解釋法律、填補法律漏洞尤其是應對法律不確定性的重要手段。據有關學者介紹,德國在一般人格權保護實踐中,便是主要采用此種方式為司法實踐提供引導的,已經累積形成包括“名譽保護”“保護個人形象免受歪曲”“保護私人秘密免受傳播和利用”以及“保護私人秘密免受調查和存儲”四個主要保護領域(類型)。
對于類型化而言,歸類標準的選取頗顯重要。德國司法對一般人格權的具體化主要是采用“客體+抽象而全面的權能”(即將人格權領區分為秘密領域、私人領域、私人生活領域和社會領域,并于其上確認權利人的自我決定權能)和“客體+具體且有限的權能”(即在確定客體的基礎上,明確規定對該客體侵害行為的可能樣態)方式。而鑒于人格權一般條款內涵的開放性且其對非典型人格利益的調整方式多以保護為主的特點,中國學者則以行為導向為主、以客體導向為輔的將一般人格條款的適用類型歸結為:對“生命周期儀式”破壞的行為、欺詐性撫養、嚴重侮辱他人的行為、非法剝奪人生自由的行為、侵犯他人信用的行為。其中,后一種方法似乎更具實現意義。因為作為一項以“受尊重權”為本質的民事權利,人格權的重心“不在于正面確權, 而是運用排除法對若干并列或不同層次的禁止行為加以規制”。當然,以上類型羅列并非是封閉的,其依然可以隨著實踐的發展而不斷增刪。而類型化思維區別于或優越于概念思維的特點即主要體現在其開放性上。
就人格權一般條款的適用而言,事先的內涵剖析和類型化梳理皆難以對其實現完全意義上的具體化向以法官結合具體案件而對其所作的價值補充為必要。按照有關學者的說法,不確定概念和一般條款,亦屬于法律漏洞的一種。只是其與其他法律漏洞的區別在于,立法者已授權法官于個案中進行補充,且其補充方式是法官依價值判斷將不確定概念和一般條款具體化。而價值補充最后的“決策者”法官雖已獲法律的默示授權,但仍需接受一定價值、方法和程序的約束,謹慎行使其自由裁量權,以保障法律適用結果的正確性。首先,就方法而言,在應適用人格權一般條款予以解決的糾紛中,法官必須全面地發現與法律適用相關的各方當時的利益并就各方涉案利益作出比較衡量。依德國理論的通說, 即以法益權衡和利益權衡的方式對相互對立的法益和利益作出認定、評價和權衡。其次,就價值立場而言,在對各方利益作出衡量和判段時,除保持嚴格的中立外,盡量保證衡量標準的公允性。即須適用存在社會上可以探知的客觀倫理秩序、價值、規范及公平正義之原則,不能動用個人主觀的法律感情。尤其是考慮到作為人格權一般條款中“人格尊嚴”較多的倫理性內涵,承審法官應該全面結合行為人的行為方式和當時的社會的一般認識和主流價值取向等多方面因素,審慎地作出是否適用一般條款判斷。最后,在程序或形式上,法官應當制作裁判書,充分說理并接受審級監督。
此外,依據其基本文義和法律適用的一般原理,該款在適用時尚需要遵循兩項基本規則:其一,人格權的一般條款僅適用對自然人格權益的保護。雖然在《民法典》編纂以前的學理討論中,不少學者曾提出,“現代一般人格權對所有的公民一律平等地享有, 并且不獨為公民所享有, 而且法人也享有一般人格權”。“建立完整的法人一般權保護制度, 在社會主義市場經濟日益發展的形勢下是十分迫切的”,而在域外的司法實踐中亦曾出現對法人一般人格權承認的案例,如1981年德國聯邦法院作出的“卡拉雷”判決。但是,或許是基于法人等團體并不具有人格無限發展的空間、法人等團體享有一般人格權可能會影響市場競爭其人格利益可以通過競爭法等特別法來解決等方面考慮,中國《民法典》并未將法人等團體納入人格權一般條款的保護范圍。其二,按照法律適用的基本原理,作為一般條款,第990第2款適用的前提首先是,被侵犯的人格權益沒有法律的明確規定,并且無法納入具體列舉的人格權的保護范圍。
