內容摘要：祖先崇拜是中國古代文化的一個顯著特征，也是中國古代的主要宗教形式。在祖先崇拜觀念影響下，中國人并不將個人視為獨立的個體，而認為個人是家族生命潮流中的一環，并形成了通過生育子孫實現家族延續的香火觀念。對香火延續的追求深刻影響了中國人的思維方式以及傳統中國的法律制度設計，不論是在傳統中國的婚姻家庭立法中，還是在“殺一家三人”“存留承祀”等死刑立法中，都可看到古人對香火的關注與保護。不僅如此，對藥家鑫案、黃洋案的分析表明，香火觀念仍存在于當下中國，并影響著部分民眾對殺人與死刑的理解。然而，在倡導科學與平等的現代中國，香火因被認為是封建宗族思想的遺留而越來越不為人所認可，與此同時，以個體權利為核心的現代法律體系已不能理解中國人的家庭主義生命觀，亦不再關注民眾的香火問題。
論文結構
一 問題的提出
二 中國人的祖先崇拜和香火觀
中國人的祖先崇拜和家庭主義生命觀
香火觀與中國傳統法律之構建
三 傳統中國人的香火觀與死刑觀
香火與“殺一家三人”
香火與“存留承祀”
四 現代中國人的香火觀與死刑觀
香火與殺人償命
香火與死刑和解
五 結語
一、問題的提出
在《秋菊的困惑和山杠爺的悲劇》一文中，蘇力教授以《秋菊打官司》這一電影作品為例對中國法治建設中的法律移植現象進行了反思。蘇力教授指出，電影主人公秋菊因村長踢了其丈夫的下體而試圖向國家尋求一個說法，但根據西方普世觀念構建的中國法律更為重視對身體健康權的侵害，而沒有將秋菊們所關心的說法納入其中。這導致的結果是，秋菊努力地想從正式法律體系中獲取一個說法，正式的法律制度卻始終無法理解并回應秋菊的說法。在蘇力看來，秋菊的困惑說明了西方法治的非普世性，中國的法治建設應當破除對法律移植的迷信，理解和認真對待秋菊的困惑。在此之后，《秋菊打官司》成為了中國法學界極為關注的一部電影，眾多學者圍繞秋菊問題展開了討論。然而，如岳林博士所言，秋菊在當代法學研究中似乎已經成為了一個符號，她被視為中國民間法的代言人，一定意義上還被認為是眾多有待啟蒙的“法盲”之代表，卻很少有人去真正回應秋菊的困惑，即便蘇力自己也沒有展開對秋菊說法本身的討論。
基于這一疑問，趙曉力從香火的角度對秋菊的說法進行了分析。趙曉力指出，“如果說秋菊是一個維權先鋒，那么她要維護的，并不是什么她或她丈夫的個人權利，而是一種普遍的生育的權利，一種對于生殖的古老信仰：破壞生殖是最大的犯罪。”在電影開始，村長之所以踢了秋菊丈夫慶來的下身，并不是因為慶來違規蓋辣子樓，而是因為他罵了本就沒有兒子的村長斷子絕孫這樣的狠話。對此，秋菊承認慶來的言論是極不得體的，甚至認為村長可以因此踢其丈夫幾下。但秋菊認為，村長不能因為慶來斷子絕孫的辱罵，便真的要讓秋菊一家斷子絕孫。在鄉土社會之中，踢別人下身的行為是非常過分的，尤其是對尚無子嗣的慶來而言，這威脅到了慶來家的香火延續。在秋菊看來，村長沒有把握好這其中的尺度，他應當對其過分行為負責。而兩家的糾紛之所以最終化解，則是因為在村長的幫助下，秋菊保住了孩子，慶來家實現了香火延續。
筆者認為，趙曉力指出了秋菊問題的關鍵，但其對香火本身的理解并不充分，將香火理解為一種難以描述且難以理解的生育本能事實上低估了香火在中國文化中的重要意義。與西方基督教信仰不同，祖先崇拜是傳統中國人的主要宗教形式。在祖先崇拜觀念影響下，中國人并不將個人視為獨立的個體，而認為個人是家族生命潮流中的一環，并形成了通過生育子孫實現家族延續的香火觀念。中國人的香火觀念背后隱含的是中國人對生命與生命意義的獨特思考，這樣一種對香火延續的追求深刻影響了中國人的思維方式以及傳統中國的法律制度設計。理解了香火概念，不僅能幫助我們理解秋菊的說法，同樣有助于我們理解中國人的思想世界與中國社會的法律制度設計。對此，本文首先對中國人香火觀之形成機理，以及這種香火觀念影響下中國人的家庭主義生命觀予以闡釋，進而以死刑為例，嘗試說明中國人的家庭主義生命觀如何影響了中國人的法律觀念與法律制度設計。
二、中國人的祖先崇拜與香火觀
（一）中國人的祖先崇拜與家庭主義生命觀
在不同的文化中，社會對人有不同的理解。如許烺光所言，“中國的人性觀并不把人看作是一個固定的實體，他必須與其關系網內的其他人保持一種動態的平衡關系。”中國人不會將自己看作世界的中心，而是認為個人被嵌置于社會網絡之中。這其中，家庭是中國人最為重要的關系網絡。對信奉祖先崇拜的中國人而言，家庭不僅是一個血緣組織、事業組織，還是人的超越之所，其能夠在家庭之中獲得生命的超越性價值體驗。
長久以來，中國人沒有宗教信仰似乎已成為一個基本共識。如胡適便提出，“中國是一個沒有宗教的國家，中國人是個不迷信宗教的民族。——這是近年來幾個學者的結論”。事實上，祖先崇拜是中國古代文化的一個顯著特征，也是中國古代的主要宗教形式。早在商周時期，祖先崇拜便已非常發達。商人認為，祖先的靈魂與上帝及其他自然神共同存在于一個空間中。徐復觀指出：“殷人的宗教生活，主要是受祖先神的支配，他們與天、帝的關系，都是通過自己的祖宗作中介人。”在商人的觀念中，“祖先既能致福，又能降禍，幾乎掌握當時商人生活的一切。同時，在商人的心目中，祖先死后可在帝左右，成為商人與帝的中介者，又具有帝之神能，所以商人崇拜祖先，向祖先求年、求雨、求致福勿降禍。”到周朝時，祖先崇拜仍舊非常繁，周人同樣認為自己的祖先在上帝的左右，并以祖宗作為上帝與人王之間的中介者。自漢代以來，儒家建構了一套以郊祀與天子宗廟為代表的儒家祭祀體系，天子祭祀昊天大帝，普通百姓則祭祀自己的祖先。如王充所言，“世信祭祀……謂死者有知，鬼神飲食，猶相賓客，賓客悅喜，報主人恩矣。”到宋代時，祭祀權的下移讓祖先崇拜日趨興盛。祖先崇拜構成了傳統中國人生活的基本精神背景，構成了他們生活的基本準則。
受祖先崇拜觀念影響，傳統中國人相信人具有魂魄，人死之后魂魄會轉化為祖先。也就是說，正常死亡并不是一種真正的死亡，因為正常死亡的人靈魂會轉化為祖先，而“一個死者喪禮的全過程實質上是他由人轉化為祖先的演變過程。”肉體生命的結束并不意味著人格的消失，而作為祖先的靈魂需要接受后代定時的祭祀，否則祖先就會變成餓鬼，乃至成為陰間的乞丐、強盜。在此觀念影響下，祭祀祖先成為中國人最為重要的宗教性活動，而家庭中的男性后代則將定時祭祀祖先視為一項重要職責。祭祀的持續性則要求必須能夠傳宗接代。只有生育子孫，通過子又生孫，孫又生子的傳宗接代才能實現血脈的延續，一個家族的香火才能得以保存。這便是為什么中國人會以“子孫滿堂”、“四世同堂”作為人生之大樂事，而“斷子絕孫”就成了中國人言語沖突中最惡毒的語言。因為只有個人為家庭生育了兒子，個人才能夠在家族綿延中超越死亡，獲得不朽的價值和意義。在此，中國人形成了一種非個體主義生命觀，一種基于家庭的生命觀與死亡觀。
中國人的家庭主義生命觀首先表現在生命來源問題上。在現代人權理論看來，堅持生命權的天賦性質是自然正當的，不論是認為生命來自于父母，還是來自于國家，都是一種人格不成熟、不自立的表現。而中國人從家庭的角度來理解生死，認為個體之生命來源于祖先父母。在中國人看來，生命并非始于個人，止于個人，而是如同流水一般，從祖先處向下流淌，流經自己，繼續向未來的子子孫孫流去。這其中，個人只是家族生命潮流中的一環，只是家庭這棵大樹的一個枝杈。滋賀秀三便指出，“父親和兒子既是在現象上的分開的個體，又是在本源上的一個生命的連續，祖先的生命在子孫之中繼續生存、繼續擴大的情況是事情的本質性的實體。”“身也者,父母之遺體也。”“身體發膚，受之父母”在中國人看來是再明白不過的常識，相反，認為生命權是與生俱來，而與自己的父母祖先無關的言論是絕難讓人接受的。
中國人的家庭主義生命觀還表現在對自身生命的決定上。與西方文化強調生命的個體性不同，在中國人看來，“身體發膚，受之父母，不敢毀傷”，“為人子者……不登高，不臨深，不茍訾，不茍笑。孝子不服暗，不登危，懼辱親也。父母存，不許友以死。”既然生命來源于父母祖先，就需要承擔對父母祖先的倫理責任。這其中，最為重要的三項責任是生養兒子、為兒子娶媳婦并為父母養老送終。生養兒子與為兒子娶妻是為了實現家族生命的繼續傳承，為父母養老送終則是為了保障父母順利回歸祖先行列，這些倫理責任都是圍繞香火延續而展開。在這種倫理責任觀念影響下，一個人就不能自主地處理自己的生命。如不能選擇自殺，或將自己置于危險之中，輕率的自殺或冒險行為會被認為是沒有責任感、不成熟的表現。中國人生命觀的非個體主義性質在家庭醫療決定中表現得尤為明顯。在西方社會，自主性原則認為病人有最終的權威來作出醫療決定，尊重有行為能力的病人的自我決定權是非常重要的。而在中國，“如果一個病人因認為自身的生命已無價值而拒絕接受治療，而他的親屬認為這與客觀的善的觀念不符，這時病人的意愿將不被尊從，不管他是否是有行為能力的人。”在個人主義觀念看來，生命與死亡這些重要問題不應當由別人決定，即便是自己的家屬。但在中國人看來，正是由于這些問題非常重要，才不能交由個人自我決定。
中國人的家庭主義生命觀亦表現在死亡后果的非個體性中。現在的農村仍然有“全乎人”這樣一種說法，所謂全乎人，是指身體健康，沒病沒災，父母、公婆、丈夫、孩子都健在的婦女。“全乎人”這一稱呼非常形象地體現了中國人對“父母俱存，兄弟無故”這一人生樂事的追求，也體現了中國人對“人”的基本理解，即將人置于社會關系網絡之中予以理解。相反，家庭內部成員的非正常死亡，不僅會影響到自身倫理責任的實現，還會影響家庭中其他人的生命價值體驗。如果父母過早死亡，就可能會出現“子欲養而親不待”的情況。不僅父母未盡到撫養子女成人的責任，子女的倫理責任也是無法充分實現，而讓兒女產生強烈的悔恨感。如果子女先于父母死亡，就會出現我們常說的“白發人送黑發人”的人生悲劇。之所以認為這是悲劇，是因為對子女而言，“死后的祭祀和生前的奉養、死亡時的喪葬一起構成了對父母的義務即‘孝’的三樣態之一”。無法給父母養老送終，更不能祭祀父母，子女的人生將會因倫理責任未實現而不完滿。相比之下，子女的過早死亡可能會給父母帶來“生無所養、死無所葬、亡無所祭”的后果。這其中，斷宗絕嗣是這樣一種家庭主義生命觀所可能帶來的最嚴重后果，其將會導致某一家族的祖先無人祭祀，成為無人供養、四處乞食的孤魂野鬼。
（二）香火觀與中國傳統法律之建構
賀雪峰教授將人的行動理由或行為意義區分為本體性價值、社會性價值與基礎性價值三個不同層次。本體性價值即關于人的生命意義的思考。在賀雪峰看來，對農民而言，構成安生立命的基礎是傳宗接代，也就是通過繁衍子孫來延續個體有限生命的意義。社會性價值是關于人與人之間關系、個人在群體中獲致的位置及評價，個人如何從社會獲取意義的價值理念。在鄉土社會中，這表現為在遵守社會多數人的共識體系的前提下，通過個體的努力獲得社會的榮譽與聲望。基礎性價值是指人作為生命體延續所必須的物質條件，它所體現的是人與自然的關系。這其中，本體性價值具有根本的意義，其對社會性價值和基礎性價值具有規范和指導的作用。
就生活于鄉土社會中的傳統中國人而言，生活中存在著面子競爭，但面子競爭屬于社會性價值層面的競爭，社會性價值要服務于人的本體性價值。物質積累是重要的，但生命價值的實現并不是依賴于物質財產的積累。如許烺光所言，“家無后嗣的父親無法使自己有權有勢。他越是權力大，越是富有，他就越是成為別人嫉妒和同情的對象，而他自己也越覺得左鄰右舍都在嘲笑他。就是別人譏笑他，他也毫無辦法，因為他自己很清楚這一點，一個沒有兒子的父親就好比一棵沒有根的樹。”與基督教信仰不同，中國人的本體性價值以世俗社會生活為基礎，卻又超越個體生命的界限，將自己生命融入“祖祖輩輩而來，子子孫孫而去”的香火綿延之中。對于中國人來說，只有傳宗接代才能使生活具有意義，通過香火延續，個人才能夠在家族綿延中超越死亡，獲得不朽的價值和意義。相反，一個人如果沒有結婚便死亡，或結婚后沒有兒子，便沒有完成祖先所期待的倫理責任，當他死后，便會面臨無法轉化為祖先的困境。
香火觀是中國人家庭主義生命觀的最核心部分，對香火延續的追求深刻影響了中國人的思維方式以及傳統中國的法律制度設計。例如，傳統中國的婚姻家庭制度便將實現香火延續視為最重要的目的。在古人看來，“昏（婚）禮者，將合二姓之好，上以事宗廟，而下以繼后世也，故君子重之”。與現代人將婚姻視為愛情的延續不同，古人將婚姻視為將已逝的祖先和未來的后人連結起來的不可或缺的一環，它通過兩個家族的聯姻來實現傳宗接代的目的。在家庭成立之后，每個家庭都盡可能生育多個兒子。在此，“多子多福”觀念成為傳宗接代觀念的一種自然延伸。為了保障香火延續，在傳統中國的法律制度中，“無子”成為丈夫出妻的法定事由之一。而如果已婚男性一直未能生育兒子，則需要從同姓血緣近親中過繼他人之子為己子，嗣子可以取代嗣父母缺失的“兒子”的地位，讓家族香火得以延續。事實上，中國人的家庭主義生命觀不僅影響了傳統中國的婚姻家庭制度，同樣影響了中國人的死刑觀念與國家的死刑制度設計。
三、傳統中國人的香火觀與死刑觀
在強調祖先崇拜的傳統中國，實現香火延續是一個家庭最為重要的任務。香火延續對中國人而言是極為重要的利益訴求，也是古代法律所關注并著力保護的重要法益。
（一）香火與“殺一家三人”
基于中國人的家庭主義生命觀，殺人不僅僅是對個體生命的剝奪，同樣會對家庭造成嚴重傷害，甚至可能會危及整個家庭的本體性價值。在古代中國的刑法中，有關“殺一家三人”的法律規定最能體現這樣一種對香火的保護。自唐至清律法中都規定了“十惡”之罪，十惡之罪是古人看來惡性極大的十類刑事犯罪。這其中，謀反、謀大逆、謀叛、大不敬是指向侵犯皇權和國家安全的犯罪，惡逆、不孝、不睦、不義、內亂則是指卑者侵犯尊者的犯罪，只有殺一家非死罪三人及支解人這兩種犯罪是因為犯罪行為極其殘忍而被列入“十惡”。卜正民教授指出，之所以認為殺一家三人極其殘忍，是因為在中國人的觀念中，祭祀祖先是極為重要的事情，此類仇殺有可能會毀滅一個家族致使其祖先得不到后輩的祭祀。閔冬芳副教授亦指出，與一般的殺死多人相比，殺害一家三人及三人以上的結果很可能使被害之家宗嗣永絕，這在敬祖崇宗、注重血脈傳承的中國古人看來，其性質和后果當然比殺死非一家多人更為嚴重，所以才特立罪名予以嚴懲。筆者認為，通過考察清代殺一家三人罪的立法變遷，便能發現，立法者會通過加強對此類犯罪的懲罰對民眾的香火利益予以保護，而香火同樣也能夠成為法律剝奪的對象。
唐律規定，殺一家非死罪三人，及支解人者，皆斬，妻、子流兩千里。之后，宋律沿襲了唐律規定。及至明朝，出現了凌遲刑，規定殺一家三人之首犯凌遲處死，財產斷付死者之家，妻、子流兩千里。之后，清朝繼承了明朝有關殺一家三人的規定，與此同時，清代創制了“殺一家四命以上”、“殺一家三四命閹割”等新例，進一步加重了對犯罪人及其家庭的懲罰。按清律“殺一家三人”條，凡殺一家非死罪三人，首犯凌遲處死，財產斷付死者之家，妻子流兩千里。在王之彬殺人案中，乾隆皇帝針對殺一家三人以上的情形，進一步提高了對犯罪人家庭的懲罰力度。
王之彬因挾董長海、王三麻子挑撥微嫌，輒持刀將董長海及王三麻子夫婦子女同時扎死，連斃六命。兇惡慘毒，實屬從來所罕有。然按律不過凌遲處死，實覺罪浮于法。至伊妻劉氏、子王小雨雖據該撫從重擬發伊犁給與種地兵丁為奴，尚不足以蔽其辜。夫王三麻子全家俱被殺害，而兇犯之子尚得幸生人世以延其后，豈為情法之平？若云王小雨年僅十歲，則該犯所殺之王四妮、王五妮皆孩稚無知，尚未至十歲，一旦盡遭慘死，何獨兇犯之子轉因其幼而矜原之乎？且此等兇惡之徒為戾氣所鐘，不應復留余孽，即伊四歲之幼女王三姐亦不宜輕宥。如查明被殺之家尚有子嗣，即將兇犯妻劉氏及伊幼女一并賞給死者家為奴；若現已無人，即發往伊犁給與厄魯特為奴。此案即著行在刑部速行核擬具奏。至刑部律例所載惟及“殺一家非死罪三人”而甚至全家被殺多人之犯作何加，未經議及。此等兇徒明知法止其身，或自拚一死，逞其殘忍，殺害過多，以絕人之嗣，而其妻子仍得幸免，于天理人情實未允協。……其應如何增改律例，并著刑部另行妥議具奏。
乾隆皇帝認為，在這一案件中，王之彬因為細微之事便連殺六人，尤其是王三麻子一家五口均被殺害，實在是兇惡狠毒。然而，對于犯下如此惡行的犯罪人，根據刑律規定，不過是對主犯王之彬凌遲處死，將其妻兒發配伊犁為奴。在乾隆皇帝看來，在王之彬連殺六人且造成被害人家庭斷宗絕嗣的情況下，僅對王之彬施以凌遲而其妻兒仍有為犯罪人延續香火的可能，著實有違公平。進而認為，現行法律僅對殺一家三人的情形有所規定，對于殺害三人以上之情形，卻沒有具體規定。這導致的結果是，窮兇極惡的兇犯在明知只對其自身適用死刑的情況下，或自拼一死而侵害他人，在斷絕他人宗嗣的情況下，其自家香火卻能得以延續，實在有違天理人情。因此乾隆帝著刑部討論修改這一規定。此后，刑部創制了“殺一家四命以上”新例，對殺一家四命以上的情形予以了規定：
謀、故殺一家非死罪四命以上，致令絕嗣者，兇犯擬以凌遲處死。兇犯之子無論年歲大小，概擬斬立決。妻、女改發伊犁給厄魯特為奴。若死者尚有子嗣，即將兇犯之子俱擬斬監候，妻、女給死者之家為奴。如本家不能管養，不愿收領者，亦改發伊犁給厄魯特為奴。
根據此規定，如兇犯殺一家四人或以上且造成被害人家庭絕嗣，則在凌遲兇犯的基礎上，判處兇犯之子斬立決，而兇犯的妻子與女兒仍舊流放為奴；如果被害人家庭并未絕嗣，則可以將兇犯之子判處斬監候，兇犯之妻、女流放為奴。在此，被害人家庭是否絕嗣極大地影響了犯罪人可能遭受的刑罰處罰。如出現被害人家庭絕嗣情況，就要讓犯罪人家庭同樣絕嗣；如未造成被害人家庭絕嗣，則犯罪人之子僅被判處斬監候，根據當時的司法實踐，便很有可能不被執行死刑。在殺死一家四人且造成絕嗣的情況下，之所以要處死兒子，而不處死妻子與女兒，是因為只有兒子才能實現家族香火的延續。
在之后的“鄺細祥殺死一家非死罪三人”一案中，司法系統遵循了同樣一種審判邏輯。根據殺一家三人律，首犯鄺細祥應凌遲處死，其妻子廖氏、鄺善書流兩千里。但在此案中，鄺細祥殺害了三人，其中包括鄺聚芳父子二人，令其絕嗣。針對此案，軍機大臣指出，鄺細祥殺死一家三命，兇殘至極，如僅將其幼子鄺善書發配伊犁為奴，將來鄺善書仍可娶妻生子，讓絕人后嗣之人有后，不合情理，因此決定將其子交刑部監禁，待十歲后再行閹割。乾隆五十四年，在“張文義殺死范守用之子等范狗等一家三命并砍傷范造”一案中，進一步發展出了“殺一家三四命閹割”新例。
針對張文義殺傷一家四人的殘暴行為，乾隆皇帝指出：
向來殺死一家三命以上之案，將其子嗣俱照例分別辦理。今彼既殺其三子，俱絕嗣，其一僅存者生死且未可定，而亦無嗣，此等兇殘之犯既絕人之嗣，不可復令其有嗣，自當不留遺孽，方足蔽辜。嗣后凡殺死一家三四命以上者，不拘死者之家是否絕嗣，其兇犯之子無論年歲大小，俱著送交內務府一體閹割，以示懲創。所有張文義一案即著照此辦理。
徐忠明教授指出，“中國古代法律中的‘量刑’具有數字化與可計算的特征，而且‘罪與罰’之間保持一一對應的特點。在這個意義上，法律乃是一架天平，有多重的罪行，就有多重的刑罰；否則，天平就會傾斜。就會產生不公和不平，亦即怨抑的現象。”在殺一家三人的立法中，對犯罪人妻、子所施加的流放之刑本就有讓犯罪人家庭妻離子散、阻斷犯罪人家庭香火延續之目的。但在具體實施過程中，卻可能會出現被害人家庭宗嗣斷絕，而犯罪人家庭之香火仍能繼續延續的問題。正是基于罪刑平衡的考量，乾隆皇帝才會多次創設“殺一家三人”罪新例，試圖實現罪刑平衡。而從“殺一家三人”罪條文的反復變更中，我們能夠發現，古人對香火問題的重視，以及對侵犯香火犯罪的厭惡。
（二）香火與“存留承祀”
中國古代法律對香火的關注不僅體現在對被害人家庭香火的保護，還體現在對犯罪人家庭香火延續的保護。存留養親是傳統中國的一項特殊制度。此制始見于北魏，直到清末刑法改革，存留養親制度在中國存續了長達一千五百余年。如《刑案匯覽》所載：查犯罪存留養親，原系法外之仁，非為兇犯開幸免之門，實以慰犯親衰暮。在犯罪人的直系尊長因老疾需要照顧應侍而其家庭沒有其他成年子女的情況下，對符合條件的犯罪人可免除其死刑刑罰，令其奉養尊長。存留養親的立法目的主要在于孝親解決犯罪人父母的養老問題，但在犯罪人為唯一子嗣的家庭中，存留養親客觀上便發揮了保護犯罪人家庭香火的作用。不僅如此，在司法實踐中，因犯罪人被執行死刑而可能出現的宗嗣斷絕問題會被司法官員納入是否準許留養的考慮之中。
翟小良因為人修墻得錢，即買魚酒，用刀破魚，欲行飲食。伊父翟玉階見而氣忿，揪住發辮毆打。該犯情急圖脫，用刀割辮，不期誤將翟玉階手腕劃傷。例無誤傷父母作何治罪明文，自應即照子毆父律問擬。應如該撫所題，核其情節，傷由誤劃，并非有心干犯，且翟玉階亦以劃傷實出無心，伊弟兄三人，僅此一子具呈，懇留一線以承三祧。今翟小良誤傷伊父，現據犯父供稱，該犯事親素孝，并以犯父兄弟三人均已年老，只生該犯一子，具呈懇留承祧。查翟小良之誤傷伊父與龔奴才、樊魁情罪相同，而犯父懇留一線以承三祧，則其求綿祖宗嗣續之心較之呈請留養僅為一身者其情更可矜憫。既據該撫于疏內聲明，相應敘明情節，并援引成案，應否準其承祧之處恭候欽定，如蒙圣恩，準其承祧，臣部行文該撫，將該犯即照留養例枷責發落，準其存留承祧。
在翟小良誤傷伊父翟玉階一案中，按照子毆父律應判處翟小良斬立決。但翟小良父親翟玉階提出，翟小良對其傷害實屬無心，并且翟玉階兄弟三人只有翟小良一個后代，懇請官府考慮這一點，不執行翟小良的死刑判決，以讓翟小良承繼祖宗香火。對此，刑部指出，翟小良誤傷父親的情形與龔奴才等留養案相同。但與普通的留養案件僅為侍養父母不同，其父親翟玉階懇請留翟小川一命是為了承繼香火，與普通留養案件僅為侍養父母不同，此案中其父親懇請留翟小川一命是為了承繼香火，綿祖宗嗣續之心更值得憐憫，并請皇帝定奪是否準予留養。
針對犯罪人家庭香火延續問題，到雍正皇帝時發展出了存留承祀制度。
雍正四年五月，刑部議覆呂高戳死胞兄呂美一案。奉旨：一家兄弟二人，弟毆兄至死，而父母尚存，則有家無次丁，存留養親之請。倘父母已故，而弟殺其兄，已無請留養之人，一死一抵，必致絕其祖宗禋祀，此處甚宜留意，若因爭奪財產或另有情由，又當別論。呂高毆死其兄，其家中有無承祀之人，交與該部察明具奏。嗣后應如何定例之處，著九卿確議具奏。欽此。
在處理呂高戳死胞兄呂美案時，雍正皇帝認為，對于弟毆殺兄長的案件，如犯罪人父母已故，便不能構成存留養親。但在這類案件中嚴格執行一死一抵將會導致當事人家族香火斷絕，這一問題值得關注，并要求刑部針對該問題討論如何定例。該案開啟了存留承祀的先例，在此基礎上，最終發展出了存留承祀制度。
如非爭奪財產，并無別情，或系一時爭角互毆，將胞兄致死，而父母已故，別無兄弟，又家無承祀之人，應令地方官據實查明，取具鄰保，闔族、保長并地方官印甘各結，將該犯情罪于疏內聲明、奏請，如準其承祀，將該犯免死，減等枷號3個月，責40板，存留承祀。
夫毆妻致死，并無故殺別情，果系父母已故，家無承祀之人，承審官據實查明，取具鄰保，族長甘結并地方官印結。將應行承祀緣由于疏內聲明、請旨。如準其承祀，將該犯枷號2個月，責40板，存留承祀。
基于中國人的家庭主義生命觀，對犯罪人個體生命的剝奪便可能威脅到犯罪人家庭的宗嗣問題，死刑刑罰便可能會殃及到其父母祖先。而存留承祀制度的出現體現了香火觀念對于刑罰制度的影響，體現了立法者對于宗嗣問題的重視與對刑罰殃及效應的思考。
四、現代中國人的香火觀與死刑觀
在傳統社會，中國人通過“祖先崇拜”與香火傳遞獲取生命超越，祖蔭觀念形塑了中國人對生命與死亡的認知。進入現代社會，中國人基于家庭與祖先崇拜的生死觀念開始發生變化，人的超越性價值呈現弱化趨勢。但眾多研究表明，家庭主義在現代中國仍然頑強持續，香火觀念仍然存在于中國社會，并影響著中國人的行為選擇。在此，本文以黃洋案、藥家鑫案等為例，對現代社會中的香火觀念與死刑觀念予以分析。
（一）香火與殺人償命
在復旦大學投毒案中，被害人父親黃國強被認為是一個強勢而寬容不足的人。有媒體指出，“兒子黃洋被害后，他一直以一個父親最強勢的一面示人。絕不原諒他（林森浩），是他被媒體最常引用的話。”為尋求被害人親屬的諒解，林森浩家屬兩次前往黃洋老家四川，但黃國強均拒絕見面。案件審理期間，復旦大學177名學子聯名請求林森浩免死，建議法院給林森浩一條生路。對于177名學生提出的“讓林森浩照顧黃洋父母”說法，黃國強卻指出，這怎么可能，你想我們怎么可能在身邊養一條毒蛇？黃國強堅持主張，懲兇追責殺人償命是告慰死去兒子的唯一方式，要還給兒子一個公道。
筆者曾指出，黃洋案中被害人家屬的行為選擇與其祖先崇拜觀念和鬼魂冤抑想象相關，冤魂難眠意識激勵著黃洋父親尋求以命抵命。但在該案中，我們不僅要看到黃洋父母對鬼魂冤抑的想象，更要理解斷宗絕嗣對被害人親屬的打擊。在黃洋案中，同情黃洋家屬的新聞媒體反復提到黃洋家為三代單傳。對中國人來講，三代單傳不僅意味著這一家族人丁不旺，更意味著這一支血脈的脆弱與寶貴，意味著殺人給這個家庭所可能帶來的巨大傷害。當記者詢問黃國強是否動了惻隱之心，試圖寬恕林森浩時，黃國強堅定地說：沒有，我是不會原諒他的。旁人不能體會老年喪子的痛！黃洋是我們家的獨子，我們對他抱了很大的希望。黃洋的外公得知孫子離去的消息后，一病不起。我們的后半生也將在喪子的痛苦中度過，以后的日子，也只能慢慢熬了。黃洋的奶奶，7日才剛剛火化，到死我們都在騙他，說黃洋到美國去了，她臨走前眼睛都沒閉，就想見黃洋。而黃洋的母親楊國華提出，“我覺得我可以活，也可以不活。”黃洋走后，黃洋母親幾次嘗試自殺。在黃洋父母看來，林森浩殺人所對家庭帶來的傷害是死刑所無法彌補的，死刑判決能夠告慰黃洋的亡靈，卻不能夠給黃洋父母帶來更多的安慰。
如果不從中國人的家庭主義生命觀角度思考，如果不理解子女在中國人意義體系中的地位，便無法完全理解，為何黃洋的母親會認為兒子死了，整個家庭便沒有了希望并進而試圖自殺；便無法理解，為何黃洋的奶奶在臨死之時不能瞑目；也無法理解，為何黃洋父親認為以后的日子只能“慢慢熬”。如黃洋姑姑黃資蓉所言：他們家是三代單傳，哪想到會發生這樣的事。黃洋父母親屬原本期盼著黃洋早日成家立業，并為黃家生兒育女以延續香火，而林森浩的殺人行為終結了這一切。兒子的死亡讓黃洋一家“血脈”斷絕，也導致整個大家庭意義世界的坍塌。吳飛指出，中國人的生命價值是在“過日子”的零碎之中得以展現，在過日子中實現自己的人生，生活雖然瑣碎，卻有著盼頭。這其中，過日子是以“人”為中心的，“過日子就是過孩子”，孩子為過日子提供了價值追求。如果缺失了生活的本體性價值，過日子僅僅表現為柴米油鹽醬醋茶，生活也就只能是慢慢熬了。在案件審理過程中，很多有媒體指出人認為，作為父親，黃國強在一定程度上應當能夠體會林森浩父親的感受，并嘗試寬恕這一個同樣陷入苦難之中的家庭。但這一觀點未考慮到，在中國人看來，從黃洋父親的角度思考，讓一個三代單傳且因兒子被殺而宗嗣斷絕的父親去同情一個有兩兒三女的殺人犯父親是多么的過于殘忍，多么的過于不合情理！在殺人導致黃洋一家斷宗絕嗣的情況下，黃洋家屬不但認為對方應當償命，而且認為林森浩罪無可赦，死有余辜。
（二）香火與死刑和解
從中國人的香火觀念出發，可以理解在部分案件中被害人家屬為何堅定地要求死刑，同樣能夠理解，死刑所具有的巨大威懾力，以及犯罪人家屬為何努力尋求輕判免死。在藥家鑫殺人案中，被害人張妙家中是三姐弟，因此殺人行為并未威脅到被害人家庭的香火延續。然而，犯罪人藥家鑫卻是家中獨子，可能到來的死刑判決對藥家的香火延續造成了極大威脅。在案件審理過程中，張妙父親曾試圖與藥家和解，在央視采訪中，他便指出：我有三個孩子，你那邊是獨生子，養活孩子都不容易。我還有兩個孩子，有個依靠，藥家老人也50多歲了，就這一個，重生也來不及了，留一條命，有個依靠。張妙父親張平選反復提到藥慶衛家是獨子的問題，因為他清楚地知道，判處藥家鑫死刑不僅意味著藥慶衛將無人養老，還意味著藥家將會斷子絕孫。也正是因為如此，張妙父親始終難以理解，藥家鑫父母為何在兒子殺人后不主動前來道歉并尋求和解，進而認為是藥家自恃有能力救自己的兒子而不愿與張家和解。不僅如此，在藥家鑫案中，眾多網友都指出了死刑可能帶來的后果。
在《我們為什么害怕藥家鑫不死》一文中，作者戲謔地指出：“藥家鑫”，這個名字含義明晰：他是家里的貴人，藥家命脈所在，他將繼承無盡的財富，光耀祖宗。藥家人怎么能眼看著自己的香火，就這樣斷在太平盛世里？之后，有網友偽造了一篇藥家鑫的家信，以藥家鑫的口吻說道：為了把你們眼中的“香火”繼續錯誤的燒下去。……今天，我在光天化日之下霸道拔刀八刀，不但射殺了你們一輩子的榮耀政績，還撲滅了你們心頭怒放的“香火”。當最高院復核核準藥家鑫的死刑后，更是有網友發帖歡呼：藥慶衛同志的家譜到此結束了，成為歷史了！2011年6月7日，藥氏家鑫被注射死刑后，藥家香火從此斷根，家譜至此結束記錄！
在藥慶衛看來，藥家鑫是其生活下去的希望，為了能夠挽救藥家鑫，藥慶衛一直努力達成死刑和解。藥慶衛曾對張顯提出：張老師，你原諒了藥家鑫，并不是說他就沒罪了。他依然是個罪人，他要在監獄里呆最少二十多年。我五十多了，甚至不指望能看到他出獄，留他一條命只是給我夫妻一個念想。對于藥慶衛的懇求，堅持殺人償命的張顯并沒有接受。在之后的《致藥慶衛先生的一封公開信》中，張顯指出：直白地說，他們認為是我害得你家庭殘缺，斷子絕孫。可是，你去問問西安中院、陜西高院、最高法院的辦案法官、審委會成員，有誰看過我的微博、博客？據藥慶衛所言，張妙家人最初曾同意接受和解，但在張顯介入案件后，對方不再接受之前的和解條件。在此之后，藥慶衛多次聯系法院要求與張妙家屬達成和解，但在多方壓力之下，調解最終沒有達成。在中國社會，不僅殺人會造成宗嗣斷絕，死刑刑罰會產生同樣的后果。藥慶衛所極力挽救的，不僅僅是其兒子一人的性命，更是藥家的香火延續。
五、結語
在藥家鑫案中，蘇力教授指出，對藥家鑫判處極刑不僅是對藥家鑫生命的剝奪，實際上還導致了藥家鑫父母斷子絕孫，現代法律應當充分考慮這一問題。蘇力教授進而提出了“獨子”免死的問題，認為基于刑罰的殃及效果，國家應當制定相應的刑事政策與司法規則予以回應。不過，蘇力教授非常清楚，在當下中國，他的這一主張難以實現。因為在獨生子女占殺人者之主要組成部分的今天，一旦獨生子女成為免死金牌，既存的的公正觀念將會受到嚴重沖擊。更重要的原因則在于，被傳統中國人所珍視的香火觀念已經不為國家所認可與保障。
自清末以來，尤其是自新文化運動以來，中國的家庭制度遭到了空前激烈的批判。啟蒙思想家們熱情謳歌個人主義，認為“西方之個人主義，猶養成一種獨立之人格，自助之能力”，而中國之家庭不僅破壞人的獨立人格，窒息個體的意志自由，還剝奪了個體的平等權利。在此，家庭被視為是一個有原罪的、丑陋的所在，而走出家庭被認為是反抗封建禮教、邁向個人獨立的第一步。在倡導科學與平等的中國，香火被認為是封建宗族思想的遺留，認為香火觀念存在將婦女工具化的傾向，香火觀念衍生出的多子多福觀念是導致男女比例失衡及農村貧困的文化根源，等等。在日常生活中，香火已完全成為一個負面詞匯，越來越不為人所認可與提及。正是這樣一種對香火的否定與批判，這樣一種與傳統的決裂決定了，當代中國的法律體系與關注《秋菊打官司》的學者難以理解秋菊的困惑，更無法有效回應秋菊的困惑，而以個體權利為核心的現代法律體系亦不再關注命案中的香火問題。