作者：趙精武，北京航空航天大學(xué)法學(xué)院助理教授，工業(yè)與信息化法治戰(zhàn)略與管理重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室辦公室主任，北京科技創(chuàng)新中心研究基地研究員，華東政法大學(xué)數(shù)字法治研究院特聘研究員。
摘 要：深度學(xué)習(xí)算法的創(chuàng)新和實(shí)踐為決策者提供規(guī)避風(fēng)險和效率優(yōu)化的可視化預(yù)測,以此為基礎(chǔ)的人臉識別技術(shù)正在重新塑造已有的社會生產(chǎn)方式,但技術(shù)本身的不成熟以及外部的安全風(fēng)險也在增加人臉識別技術(shù)應(yīng)用的不穩(wěn)定因素。《民法典》首次回應(yīng)了社會所關(guān)注的“個人信息”保護(hù)問題,完成了“理性人”向信息人”的過渡,但卻未能回應(yīng)人臉識別信息不可更改性和人格權(quán)益屬性所提出的特殊保護(hù)需求。面對刷臉支付、人臉?biāo)阉鞯葢?yīng)用實(shí)踐的持續(xù)深入以及“杭州人臉識別第一案”對司法審判提出的新問題, 方面,司法栽判者需要在《民法典》既有體例下重新解釋“知情同意”等具體規(guī)則的適用方式;另一方面,在“回應(yīng)型法”導(dǎo)向下,立法者需要在行政法規(guī)和部門規(guī)章層面確立生物特征識別信息的特殊保護(hù)規(guī)則。
關(guān)鍵詞：人臉識別信息；人臉識別技術(shù)；知情同意；信息控制論；損害賠償
一、問題的提出
刷臉支付、刷臉進(jìn)出等人臉識別技術(shù)應(yīng)用縮短了以往人工身份核驗(yàn)的繁瑣程序，“人臉”毋庸置疑地成為“陌生人社會”框架下信賴重構(gòu)的重要工具。不過，正所謂“正復(fù)為奇，善復(fù)為妖”，信息技術(shù)的頻繁迭代在推進(jìn)數(shù)字化社會進(jìn)程的同時,也増加了數(shù)據(jù)泄露、隱私侵犯等諸多不確定因素。盡管中國《民法典》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《數(shù)據(jù)安全法(征求意見稿)》等諸多規(guī)范性文件已經(jīng)確認(rèn)了自然人對個人信息所享有的民事權(quán)益，但問題在于，數(shù)據(jù)安全和信息權(quán)益的場景化屬性遠(yuǎn)超傳統(tǒng)的民事法律客體，尤其在確定“數(shù)據(jù)分級分類管理”的基本方向之后，個人信息保護(hù)的語境分析趨勢愈發(fā)明顯。倘若繼續(xù)沿用功利主義立場的技術(shù)行政管制模式，勢必會僵化技術(shù)與法律之間的互動關(guān)系,故而有必要重新審視人臉識別技術(shù)應(yīng)用所產(chǎn)生的的法律問題。繼美國學(xué)者諾內(nèi)特和塞爾茲尼克提出“壓制型法”“自治型法”之后，法律已經(jīng)處于“回應(yīng)型法”的發(fā)展階段。所謂“回應(yīng)”，既是指向現(xiàn)有的法律現(xiàn)實(shí)和社會現(xiàn)實(shí)，地是指向?qū)嵱弥髁x的實(shí)質(zhì)正義觀。人臉識別技術(shù)作為一種客觀的技術(shù)現(xiàn)象，自身并非是法律意欲調(diào)整和規(guī)范的直接目標(biāo)，該項(xiàng)技術(shù)在應(yīng)用過程中所形成的新型民事法律關(guān)系才是法律所亟需回應(yīng)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。
人臉識別信息作為人臉識別技術(shù)的直接產(chǎn)物，其內(nèi)在的人格權(quán)益屬性顯而易見,但該項(xiàng)人格權(quán)益的內(nèi)涵與外延、實(shí)現(xiàn)方式等具體內(nèi)容卻無從尋之。誠然，《民法典》在“民事權(quán)利”一節(jié)中規(guī)定了“自然人的個人信息受到法律保護(hù)”，在人格權(quán)編中也規(guī)定了一般個人信息的保護(hù)規(guī)則。然而，這些規(guī)定在適用過程中仍然存在諸多疑問:自然人對人臉識別信息相關(guān)事項(xiàng)的“知情”范圍如何認(rèn)定?信息控制者如何在公共場所獲得自然人對面部數(shù)據(jù)采集和處理的“同意”?“優(yōu)化用戶產(chǎn)品體驗(yàn)”“保障其他用戶安全”等理由能否構(gòu)成信息處理者處理人臉識別信息的免責(zé)事由?
二、人臉識別技術(shù)的應(yīng)用場景與風(fēng)險定位
(一)人臉識別技術(shù)的應(yīng)用場景
雖然現(xiàn)行立法并未對“人臉識別技術(shù)”的內(nèi)涵和外延作出界定，但學(xué)界普遍認(rèn)同該項(xiàng)技術(shù)屬于身份核驗(yàn)的生物識別技術(shù)，通過“自動定位、跟蹤采集、比對提取、分離存儲”等人臉特征信息處理環(huán)節(jié)完成錄人數(shù)據(jù)與人臉數(shù)據(jù)庫的關(guān)聯(lián)比對，最終指向特定自然人。還有學(xué)者進(jìn)一步將人臉識別技術(shù)的應(yīng)用模式總結(jié)為和“1對N”的人臉識別，進(jìn)一步細(xì)化該項(xiàng)技術(shù)的內(nèi)在結(jié)構(gòu)。所謂“1對1”的人臉驗(yàn)證，是指通過比較被識別對象的人臉信息和庫存模板中的人臉信息，以判定兩張人臉是否屬于同人,其廣泛應(yīng)用于微信、支付寶的購物支付程序；智能門禁的刷臉認(rèn)證程序等；而“1對N”的人臉識別，則是指通過對比被識別對象的臉部信息與集中數(shù)據(jù)庫中存儲的多個模板信息來辨識身份，其廣泛應(yīng)用于安防檢查、疑犯追蹤、照片自動圈人等領(lǐng)域。例如，沃爾瑪超市正在開發(fā)能夠檢測識別顧客面部表情的人臉識別信息系統(tǒng)，通過攝像機(jī)記錄下顧客從排隊到結(jié)賬過程的面部表情和體態(tài)動作，以此評估和解決顧客對服務(wù)的不滿。相較于其他生物識別技術(shù)，此類技術(shù)具有無接觸、交互性強(qiáng)、高效迅速、符合人類識別習(xí)慣等優(yōu)勢，且能夠廣泛應(yīng)用于身份驗(yàn)證、安全監(jiān)控、接入控制、人機(jī)交互等領(lǐng)域，場景化應(yīng)用特征明顯。
在金融領(lǐng)域，人臉識別技術(shù)應(yīng)用主要包括安全防控和業(yè)務(wù)優(yōu)化兩類。在安全防控場景下，人臉識別技術(shù)的應(yīng)用涵蓋了銀行從現(xiàn)金押運(yùn)到前臺業(yè)務(wù)辦理各個環(huán)節(jié)，在現(xiàn)金押運(yùn)、保險柜黃金放置等環(huán)節(jié)， 存在綜合門禁卡、指紋驗(yàn)證、人臉識別和密碼驗(yàn)證等多個驗(yàn)證方式，確保核心業(yè)務(wù)工作人員身份驗(yàn)證的準(zhǔn)確性與唯一性。在日常經(jīng)營活動中，銀行分支機(jī)構(gòu)通過營業(yè)大廳攝像頭采集、存儲、分析短期人員來往，通過后臺與公安信息系統(tǒng)的連接,能夠有效識別可疑人員,如反復(fù)“踩點(diǎn)”、面部遮擋較多以及可能脅迫他人取款等危險人群。在使用自助取款機(jī)、自助終端機(jī)辦理個人業(yè)務(wù)時，人臉識別技術(shù)的應(yīng)用方式表現(xiàn)為“1對1”的人臉驗(yàn)證，確保辦理業(yè)務(wù)的卡主與銀行信息系統(tǒng)留存信息一致，避免盜刷。在業(yè)務(wù)優(yōu)化領(lǐng)域，《中國人民銀行關(guān)于改進(jìn)個人銀行賬戶服務(wù)加強(qiáng)賬戶管理的通知》第一項(xiàng)中明確支持在核驗(yàn)身份信息環(huán)節(jié)，“有條件的銀行可探索將生物特征識別技術(shù)和其他安全有效的技術(shù)手段作為核驗(yàn)開戶申請人身份信息的輔助手段”，銀行消費(fèi)者在遠(yuǎn)程辦理開設(shè)個人賬戶時，可通過人臉識別信息系統(tǒng)等多重身份驗(yàn)證技術(shù)手段縮減線下辦卡的諸多不便。例如，在中國農(nóng)業(yè)銀行研發(fā)的“超級柜臺”業(yè)務(wù)模式中，針對日常個人業(yè)務(wù)中常出現(xiàn)的銀行卡掛失補(bǔ)辦、重置遺忘的密碼等問題，該行以“網(wǎng)點(diǎn)初審身份、軟件識別人臉、后臺復(fù)核身份”的三重風(fēng)控措施實(shí)現(xiàn)業(yè)務(wù)效率與業(yè)務(wù)安全的兼顧。
在現(xiàn)階段，人臉識別技術(shù)的實(shí)用功能早已不再局限于智能終端用戶解鎖等基礎(chǔ)業(yè)務(wù)，而是伴隨著市場精細(xì)化程度的深入，其應(yīng)用領(lǐng)域呈現(xiàn)縱深化趨勢,如表1所示。有觀點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)今人臉識別技術(shù)的應(yīng)用基本可分為“安全應(yīng)用”“醫(yī)療保健”“產(chǎn)品服務(wù)營銷”三大領(lǐng)域：“安全應(yīng)用”是指通過深度學(xué)習(xí)算法識別欺詐行為，減少對密碼驗(yàn)證的依賴性；“醫(yī)療保健”是指通過利用人臉表情特征的識別,準(zhǔn)確跟蹤病患的藥物消耗與疼痛感知狀況；“產(chǎn)品服務(wù)營銷”則是指人臉識別技術(shù)對個性化服務(wù)的優(yōu)化將服務(wù)對象從“特定偏好人群”進(jìn)一步精確到“滿足面部特征的特定個體”。
表1 國外人臉識別技術(shù)的應(yīng)用場景
(二)人臉識別技術(shù)的風(fēng)險定位：隱私、主體平等與技術(shù)獨(dú)裁
從立法目的來看，立法規(guī)制始終離不開對技術(shù)損害合法權(quán)益的實(shí)踐問題總結(jié)，規(guī)制人臉識別技術(shù)需要審視場景化視野下該類技術(shù)的法律風(fēng)險與損害權(quán)益的具體表現(xiàn)形式。總結(jié)刷臉支付、出人口刷臉識別、智能設(shè)備解鎖等場景下人臉識別技術(shù)的應(yīng)用模式，如前文所述，大致可分為“1對1”“1對N" 兩種識別模式,前者是為了驗(yàn)證“A是否是真的A”，后者則是為了驗(yàn)證“A到底是誰”。人臉識別技術(shù)的法律風(fēng)險主要集中于“1對N”模式，因?yàn)榍罢邇H是特定自然人面部特征數(shù)據(jù)的簡單比對，無需比對該自然人的姓名、住址、電話等具體身份信息，屬于單純的身份核驗(yàn)；而后者則需要通過大量的人臉數(shù)據(jù)錄入形成深度學(xué)習(xí)訓(xùn)練集合來完成特定自然人的精準(zhǔn)定位，其識別過程既包括特定自然人的面部特征識別，也包括特定自然人身份信息的關(guān)聯(lián)比對,以此來實(shí)現(xiàn)如何“排他性”地解釋“A究竟是誰”。在歐盟，人臉數(shù)據(jù)采集受到嚴(yán)格限制，歐盟委員會在《人工智能戰(zhàn)略白皮書》( White Paper on Artificial Intelligence—a European Approach to Excellence and Trust)中提及歐盟正在考慮是否限制政府部門和私營機(jī)構(gòu)在公共場所使用攝像頭收集生物識別信息并識別個人身份，不過諸如使用面部圖像解鎖設(shè)備等安全身份驗(yàn)證的應(yīng)用模式并不在限制范圍內(nèi)。從國內(nèi)外技術(shù)實(shí)踐來看，人臉識別技術(shù)所存在的社會風(fēng)險主要表現(xiàn)為三類：其一，隱私侵犯風(fēng)險。即無論該項(xiàng)技術(shù)以何種方式融入具體的信息服務(wù)中，都無法擺脫對人臉生物特征數(shù)據(jù)庫的依賴。唯有對通過數(shù)據(jù)庫所形成的深度學(xué)習(xí)訓(xùn)練集合進(jìn)行關(guān)聯(lián)比對才能完成身份驗(yàn)證這一基礎(chǔ)功能，而數(shù)據(jù)庫所存儲的各類信息往往直接關(guān)涉到自然人的年齡、健康狀況、情緒波動等個人私密信息，潛在的網(wǎng)絡(luò)安全威脅直接影響到用戶個人隱私保護(hù)。其二，主體平等風(fēng)險。即人臉識別技術(shù)在具體業(yè)務(wù)中往往與社會信用系統(tǒng)、公安系統(tǒng)等社會公共服務(wù)信息系統(tǒng)相互連接，借由對收人和購物行為的分析，信息技術(shù)可能直接對特定人群標(biāo)識“警惕”的標(biāo)簽，尤其在國外商場、超市購物場景下，低收入黑人群體可能直接成為治安管理的重點(diǎn)對象。其三，技術(shù)濫用風(fēng)險。在國外，人臉識別監(jiān)控往往被視為“公權(quán)力濫用”的征兆，反對警察采集人臉信息的活動并不鮮見。也有學(xué)者將此種技術(shù)濫用風(fēng)險總結(jié)為“技術(shù)獨(dú)裁風(fēng)險”，因?yàn)槿四樧R別信息的采集與使用通常以社會公共利益和國家安全為例外情形，在國家治理現(xiàn)代化過程中，過度依賴人臉識別技術(shù)對社會公共空間的監(jiān)視，以“技術(shù)權(quán)威”取代“政府權(quán)威”，不免存在服務(wù)型社會向管制型社會倒退的問題。
國外立法者普遍將人臉識別技術(shù)視為一種高風(fēng)險技術(shù)應(yīng)用，美國舊金山、加州奧克蘭以及波土頓禁止在市區(qū)使用人臉識別技術(shù)，其原因大多認(rèn)為該項(xiàng)技術(shù)仍處于發(fā)展階段，尚未形成具體的技術(shù)安全標(biāo)準(zhǔn),容易造成對公民隱私權(quán)的侵犯，并且在公共場所使用人臉圖像采集與監(jiān)控也存在歧視風(fēng)險，容易引發(fā)高危人群的劇烈反抗。不過，這些禁令大多是與政府部門在公共場所監(jiān)控直接相關(guān)，智能設(shè)備人臉解鎖等安全身份驗(yàn)證并不在此列。2019年，美國國會議員至少提出過六個限制人臉識別技術(shù)使用的法案，都均未形成實(shí)際的立法文件。盡管人臉識別技術(shù)存在諸多法律風(fēng)險，但美國立法者仍然采取審慎態(tài)度監(jiān)管該項(xiàng)技術(shù)的實(shí)際應(yīng)用，即便在之前的提案中，對人臉識別技術(shù)應(yīng)用的限制也極為有限。例如，參議院提出的“2019年人臉識別技術(shù)許可法案”(S.2878)對該項(xiàng)技術(shù)的限制僅以追蹤個人物理位置超過三天的“進(jìn)行中的監(jiān)管”為限。相較于美國，中國現(xiàn)行立法對人臉識別技術(shù)的行政監(jiān)管與私法規(guī)范尚存在空白，結(jié)合人臉識別技術(shù)的信息系統(tǒng)構(gòu)成和數(shù)據(jù)處理流程來看，以信息安全風(fēng)險為核心的法律風(fēng)險存在于從人臉數(shù)據(jù)采集到人臉數(shù)據(jù)關(guān)聯(lián)比對的信息處理全生命周期。在人臉數(shù)據(jù)收集階段，信息處理者需要收集用戶的人臉圖像，其渠道主要包括攝像頭采集、照片和錄像上傳等方式。該階段的法律風(fēng)險主要表現(xiàn)為信息處理者以何種方式采集才能滿足中國現(xiàn)有立法規(guī)范，《網(wǎng)絡(luò)安全法》第41條和《民法典》第1035條規(guī)定收集個人信息時需要經(jīng)過權(quán)利人同意，并且告知權(quán)利人處理個人信息的方式、范圍和目的，但現(xiàn)有的人臉數(shù)據(jù)采集方式除了通過智能設(shè)備終端的攝像頭掃描采集之外，還有可能通過用戶協(xié)議、訪問權(quán)限設(shè)置等方式來獲取用戶人臉數(shù)據(jù)，在公共場所的人臉數(shù)據(jù)采集以及網(wǎng)絡(luò)平臺公開照片的人臉數(shù)據(jù)采集似乎難以在實(shí)踐層面尋求每一個自然人的“同意”。并且,人臉識別技術(shù)的應(yīng)用不僅僅需要對用戶個體的人臉數(shù)據(jù)收集，在“1對N”的模式下更需要海量的人臉數(shù)據(jù)形成數(shù)據(jù)比對庫，用于面部特征的提取，這也就導(dǎo)致信息處理者往往會抓取大量公開照片進(jìn)行深度學(xué)習(xí)。這種數(shù)據(jù)采集方式顯然未經(jīng)特定自然人的明確同意，并且中國現(xiàn)行立法亦未承認(rèn)在網(wǎng)絡(luò)公開照片等于默示同意商業(yè)化使用照片，信息處理者可能陷入侵犯個人信息權(quán)益的泥沼之中。在人臉數(shù)據(jù)分析(包括眼睛定位、膚色像素化)、存儲、更新等處理環(huán)節(jié),《網(wǎng)絡(luò)安全法》第42條和《民法典》第1038條要求信息處理者應(yīng)當(dāng)采取必要措施確保個人信息安全，加之人臉識別信息的敏感性,信息處理者在設(shè)計人臉識別信息系統(tǒng)時，勢必需要考慮如何規(guī)避數(shù)據(jù)泄露、損害或丟失等問題。進(jìn)一步而言，由于人臉識別信息的高度敏感性,一旦發(fā)生數(shù)據(jù)泄露等數(shù)據(jù)安全事件時，除非致?lián)p原因表現(xiàn)為現(xiàn)有技術(shù)水平無法應(yīng)對、第三方網(wǎng)絡(luò)攻擊等形式、未履行《數(shù)據(jù)安全法(征求意見稿)》第27條規(guī)定的數(shù)據(jù)安全保護(hù)義務(wù)外，信息處理者極有可能面臨以人格權(quán)益受損為由的集體索賠。在人臉識別信息維護(hù)、更新階段,信息處理者若未能及時更新存在內(nèi)容偏差的人臉識別信息，且該人臉識別信息關(guān)聯(lián)的信息服務(wù)對特定自然人產(chǎn)生重大影響時，構(gòu)成對《民法典》第1037條規(guī)定的“更正權(quán)益”的損害。
三、技術(shù)治理的法理基礎(chǔ): 人臉識別信息的法律屬性
(一)人臉識別信息保護(hù)的必要性與特殊性：從“杭州人臉識別第一案”談起
人臉識別技術(shù)本身并沒有社會評價層面的好壞之分，之所以亟需立法回應(yīng)，是因?yàn)榘殡S著該項(xiàng)技術(shù)開發(fā)和應(yīng)用的縱向深入，其目的不再局限于對被識別者臉部生理特征進(jìn)行識別，而是將人的臉部信息與其個人身份、偏好、位置、財產(chǎn)等信息鏈接，進(jìn)行分析比對獲得其他關(guān)聯(lián)信息。依據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》第76條關(guān)于個人信息的定義，人臉識別技術(shù)中的人臉信息能夠與其他信息相結(jié)合而具有高度可識別性，因此人臉信息的基本性質(zhì)為“可識別的個人信息”，且其一旦被泄露、非法收集或者不正當(dāng)?shù)厥褂?則會對信息主體的個人名譽(yù)、身心健康造成嚴(yán)重?fù)p害甚至使信息主體受到歧視性的待遇,因此人臉信息可以被依法納入“個人敏感信息”范疇。與其他個人信息相比，人臉信息具有不可更改性,人臉數(shù)據(jù)能準(zhǔn)確、真實(shí)、無法更改地識別信息主體；人臉識別技術(shù)具有無接觸性，人臉信息的收集可以通過遠(yuǎn)距離、無感知的方式實(shí)現(xiàn)，因此人臉信息濫用的安全隱患呈現(xiàn)高危性。
在“杭州人臉識別第一案”中，杭州野生動物世界在未與郭兵進(jìn)行任何協(xié)商也未征得郭兵同意的情況下，以短信的方式告知郭兵“園區(qū)人園系統(tǒng)已經(jīng)由指紋識別升級為人臉識別，未注冊人臉識別的用戶將無法正常入園”。待郭兵到園區(qū)核實(shí)后,短信的內(nèi)容屬實(shí)，工作人員表示如果不進(jìn)行人臉識別注冊將無法入園，也無法辦理退卡退費(fèi)手續(xù)。郭兵認(rèn)為，人臉識別所收集到的面部特征等個人生物識別信息屬于個人敏感信息，一旦泄露、非法提供或者濫用,將極易危害消費(fèi)者人身和財產(chǎn)安全，野生動物世界未經(jīng)原告的同意，變相強(qiáng)制收集原告?zhèn)�人生物識別信息，嚴(yán)重違反了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第29條的規(guī)定，損害了原告的合法權(quán)益。由于該案發(fā)生在《民法典》頒布之前，故而仍需適用《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》《民法總則》等規(guī)定。從侵權(quán)糾紛的角度來看，盡管在《侵權(quán)責(zé)任法》第2條所羅列的“民事權(quán)益”范圍中并無“個人信息權(quán)”等表述，但《民法總則》第11條卻是規(guī)定了自然人對個人信息享有民事權(quán)益。動物園“脅迫式”收集人臉識別信息顯然構(gòu)成對“不得非法使用、加工、傳輸個人信息”的違反。可問題在于庭審過程中，動物園主張人臉識別之目的是為了提升消費(fèi)者入園效率且確實(shí)有效，那么這種另類的“消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)”能夠構(gòu)成免責(zé)事由呢？此外，從《侵權(quán)責(zé)任法》第6條所規(guī)定的“過錯行為一損害”的立法模式來看，動物園的刷臉進(jìn)入行為實(shí)難構(gòu)成侵權(quán)法中的“過錯行為”，因?yàn)樵谒⒛樦Ц兜耐瑫r，動物園還允許年卡持有人每次入園時進(jìn)行身份核驗(yàn)，難以證成動物園之行為滿足侵權(quán)行為構(gòu)成要件。從合同糾紛的角度來看，郭兵與動物園之間構(gòu)成年卡服務(wù)合同(無名合同)，動物園最初是以個人身份證、指紋為人園條件,但在之后變更為“刷臉進(jìn)入”，實(shí)質(zhì)屬于單方變更合同之行為，理應(yīng)對購買年卡服務(wù)的郭兵不產(chǎn)生法律效力，其也有權(quán)要求動物園按照最初約定的方式入園。
國外同樣存在針對人臉識別技術(shù)的訴訟糾紛，如在近期二審宣判的“英國人臉識別第一案”中，原告訴稱在經(jīng)過警察部署的面部識別(AFR)設(shè)備時，警察并未告知其正在使用AFR技術(shù)，依據(jù)《歐洲人權(quán)公約》《英國2018年數(shù)據(jù)保護(hù)法》等規(guī)定主張警察之行為構(gòu)成對個人隱私的侵犯。而當(dāng)?shù)氐木觳块T則主張AFR設(shè)備部署地區(qū)具有明確的標(biāo)識，且這些設(shè)備僅能識別警察“監(jiān)視清單”上的危險人群，無法識別清單之外自然人的身份信息。英國上訴法院認(rèn)為警方有權(quán)依法使用信息技術(shù)收集特定范圍的信息，但警察依據(jù)《英國2018年數(shù)據(jù)保護(hù)法》第64條所提供的“數(shù)據(jù)保護(hù)影響評估”相關(guān)文件未能正確評估AFR技術(shù)對數(shù)據(jù)主體權(quán)利的安全風(fēng)險。上訴法院還指出AFR技術(shù)與其他信息技術(shù)的核心區(qū)別在于該項(xiàng)技術(shù)需要抓拍和采集英國公民的面部照片與數(shù)據(jù)，涉及個人敏感信息，當(dāng)?shù)鼐觳块T所提供的證明材料未能直接說明清單監(jiān)視人員范圍與AFR 設(shè)備部署地點(diǎn)選擇的正當(dāng)性，亦未能證明其已經(jīng)采取合理步驟評估該項(xiàng)技術(shù)可能存在的歧視問題。
（二）人臉識別信息的法律屬性
從私法的角度出發(fā)，人臉識別信息作為特殊類型的個人信息，《民法典》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《數(shù)據(jù)安全法(征求意見稿)》等法律對其性質(zhì)均有所涉獵，大抵是置于賦權(quán)式的個人信息保護(hù)規(guī)范框架下予以規(guī)定，或是以人格權(quán)解釋個人信息內(nèi)在的人格利益屬性，或是以“交易”等表述承認(rèn)人臉識別信息的財產(chǎn)屬性。事實(shí)上，在立法層面，意欲梳理人臉識別信息的法律屬性與規(guī)制方式，則仍應(yīng)當(dāng)以人臉識別信息的獨(dú)特性為規(guī)范起點(diǎn)，溯源該類信息的人格利益與財產(chǎn)利益在商業(yè)實(shí)踐中的表現(xiàn)形式。盡管學(xué)界有關(guān)人臉識別技術(shù)規(guī)制路徑的討論尚處于初步探索階段，但學(xué)者們普遍認(rèn)可人臉識別信息具有不可更改性、可識別性、專屬性和直觀性。學(xué)者們認(rèn)為，之所以需要通過立法干預(yù)和規(guī)制人臉識別技術(shù)的應(yīng)用，原因在于人臉識別信息具有“直觀”地識別特定自然人的能力，一且與身份信息關(guān)聯(lián)比對，特定自然人難以采取有效措施徹底消除“識別可能性”，因而，通過法律規(guī)制人臉識別技術(shù)凸顯其必要性與合理性。誠然，這種高度識別能力正在蠶食自然人私密信息空間，使得個人在現(xiàn)實(shí)社會與網(wǎng)絡(luò)空間“無所遁形”，但這種特殊性的觀察視角卻是以靜態(tài)的信息類型為基礎(chǔ)，切斷了技術(shù)應(yīng)用與信息結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)性，同時也模糊了人臉識別信息與人臉數(shù)據(jù)兩個概念之間的差別。從刷臉支付、刷臉進(jìn)出等具體的商業(yè)實(shí)踐來看，人臉識別信息的形成涉及人臉數(shù)據(jù)采集與錄人、人臉數(shù)據(jù)錄入與特征提取、人臉大數(shù)據(jù)與特征算法比對等諸多環(huán)節(jié)，人臉識別信息并不能簡單地等同于人臉生物特征的數(shù)據(jù)測量。人臉識別信息與人臉數(shù)據(jù)最大的差別在于“識別”之表述，單純以數(shù)字或字符形式存在的人臉數(shù)據(jù)僅僅只是對特定自然人面部輪廓的客觀表述，亦可理解為自然人肖像的數(shù)字化形式，而人臉識別信息則更強(qiáng)調(diào)通過人臉生物識別特征的不可更改性與對應(yīng)自然人身份信息的關(guān)聯(lián)比對，通過設(shè)備端的圖像采集與數(shù)字化處理，驗(yàn)證自然人的特定身份。然而，這種“識別性”亦不同于一般個人信息,后者的識別”能力如《民法典》第1034條所規(guī)定的，表現(xiàn)為單獨(dú)識別和結(jié)合其他信息識別兩種方式，而前者在未“綁定”對應(yīng)自然人身份信息之前不具備可識別能力。即便該數(shù)據(jù)是特定自然人面部的數(shù)據(jù)集合,但這種“識別”實(shí)際上僅限于機(jī)器可讀層面的識別，對于自然人而言，絕無可能直接通過面部數(shù)據(jù)定位特定自然人身份。而利用不特定面部特征數(shù)據(jù)與特定自然人身份信息關(guān)聯(lián)的人臉識別技術(shù)則將傳統(tǒng)個人信息保護(hù)理念中的“可識別”轉(zhuǎn)換為精準(zhǔn)識別和持續(xù)識別。所謂精準(zhǔn)識別，是指人臉識別信息能夠精準(zhǔn)地定位特定自然人，因?yàn)槊娌刻卣鞯慕^對專屬性和直觀性導(dǎo)致識別對象錯誤的可能性微乎其微；所謂持續(xù)識別，則是指面部特征的不可更改性決定了人臉識別信息的識別能力不會因?yàn)樾袨槿说娜粘Ｐ袨槟Ｊ絼∽兌ィ词姑娌繒ダ希娌抗羌芙Y(jié)構(gòu)、五官位置等基本衡量指標(biāo)并不會改變，除非服務(wù)提供方取消人臉識別信息的關(guān)聯(lián)機(jī)制或者進(jìn)行大幅度的面部整容，該類信息始終能夠定位特定的自然人。
這種精準(zhǔn)且持續(xù)的識別能力在立法層面表現(xiàn)為人格利益在信息空間的異化與延伸。《民法典》第990條不僅明確了生命權(quán)、健康權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等具體人格權(quán)利,同時還將以“人格自由”和“人格尊嚴(yán)”為基礎(chǔ)的其他人格權(quán)益納入保護(hù)范疇。從《民法典》對于人格權(quán)利的具體條款來看等權(quán)利”“人格利益”之表述在實(shí)質(zhì)上確定了中國民法體系中人格權(quán)利保護(hù)的開放性。面對日趨豐富的民事社會實(shí)踐,守著傳統(tǒng)人格權(quán)利的“一畝三分地”不是對法律穩(wěn)定性和權(quán)威性的維護(hù)，而是僵化了《民法典》民事權(quán)利的保護(hù)方式。有限的人格權(quán)利類型與復(fù)雜的侵權(quán)形式之間的緊張關(guān)系早已是不爭的事實(shí)，學(xué)者們也認(rèn)為《民法典》意欲保護(hù)的不是特定的具體人格權(quán),而是具備開放性的人格權(quán)益。在此背景下，人臉識別信息的可識別利益顯而易見是《民法典》所確認(rèn)的信息空間人格權(quán)益，在權(quán)益性質(zhì)層面,有學(xué)者在解釋自然人對個人信息享有民事權(quán)益這一命題時指出，信息處理活動始終屬于平等主體之間法律關(guān)系基本范疇；在權(quán)益性質(zhì)的認(rèn)定層面,有學(xué)者根據(jù)《民法典》人格權(quán)編草案(三次審議稿)指出，認(rèn)定個人信息具備人格權(quán)益是以個人信息自決的兩項(xiàng)權(quán)能為基本規(guī)范框架，一是自我決定個人信息公開的諸多事項(xiàng)，二是自我決定個人信息處理的諸多流程。進(jìn)一步而言，“人臉識別信息具備人格權(quán)益”的依據(jù)在于該類信息能夠直接影響到自然人對識別自身身份可能性的控制能力，無法實(shí)現(xiàn)信息空間中的“個人自由”。需要說明的是，自然人對人臉識別信息享有人格權(quán)益并不是承認(rèn)存在所謂的“人臉識別信息權(quán)”。《民法典》未以“個人信息權(quán)”的形式確定新型人格權(quán)利的原因在于回避有關(guān)權(quán)益具化阻礙數(shù)據(jù)和信息自由流動的爭議。事實(shí)上,無論是“人臉識別信息權(quán)”，還是“個人信息權(quán)”，這些對個人信息權(quán)益的具體表達(dá)實(shí)際上并不重要，重要的是這些新型人格權(quán)益的內(nèi)容與保護(hù)方式。同時，自然人對人臉識別信息享有人格權(quán)益并不排除信息處理者對人臉識別信息享有財產(chǎn)權(quán)益，因?yàn)槿四樧R別信息的形成需要信息處理者支付涉及面部特征提取算法、人臉數(shù)據(jù)采集、構(gòu)建“人臉大數(shù)據(jù)”等信息處理環(huán)節(jié)的成本，這種“勞動支出”決定了人臉識別信息的保護(hù)方式不能以“完全限制”或“嚴(yán)苛限制”的方式為主，而是要在兩個層面強(qiáng)化對人臉識別信息的事前保護(hù)，避免因信息復(fù)制成本低廉和指數(shù)式傳播等基本特性導(dǎo)致的損害結(jié)果不可彌補(bǔ)：一是明確規(guī)范信息處理者在信息收集、比對、分析等處理環(huán)節(jié)的具體義務(wù)，明確人臉數(shù)據(jù)與特定自然人身份信息比對的必要性與合比例性；二是在承認(rèn)信息處理者、控制者的經(jīng)濟(jì)性支出的基礎(chǔ)上，細(xì)化人臉識別技術(shù)應(yīng)用的合法標(biāo)準(zhǔn)和例外情形，包括用戶表示同意和撤回同意等實(shí)際方式。
四、人臉識別技術(shù)應(yīng)用的修繕式解釋與填補(bǔ)式標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計
（一）《民法典》第1035條的修繕式解釋
在現(xiàn)行立法框架下，人臉識別信息終究是“個人信息”的子概念，始終需要遵循個人信息保護(hù)的一般規(guī)則，“知情同意”理所當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)同樣適用于人臉識別信息保護(hù)。《民法典》第1035條所確立的“知情同意”要求信息處理者在處理個人信息時應(yīng)當(dāng)征得自然人或其監(jiān)護(hù)人同意，并告知自然人有關(guān)信息處理的目的、方式和范圍等事項(xiàng)，但該規(guī)則在適用于人臉識別技術(shù)生成、處理人臉識別信息的過程中需要進(jìn)一步完善“知情同意”的可操作性。在商業(yè)實(shí)踐中，如何在公共場合獲取自然人或其監(jiān)護(hù)人“同意”、如何判斷自然人是否對人臉信息處理行為“知情”“同意”是否能夠撤回等問題直接影響到人臉識別技術(shù)的應(yīng)用模式選擇，現(xiàn)有“知情同意”缺乏具體標(biāo)準(zhǔn)去衡量場景化視域下個人信息的保護(hù)。國內(nèi)學(xué)界有關(guān)“知情同意”的討論大多也是圍繞“一般人理性知情”和“差異化知情”等判斷標(biāo)準(zhǔn)展開論述，有觀點(diǎn)認(rèn)為基于信息社會的復(fù)雜性，“同意”的適用方式隨著個人信息類型的變化而有所偏移， “同意”是“知情”的決策結(jié)果，且內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是具體內(nèi)容，而非概括式同意。還有學(xué)者主張知情同意的本質(zhì)為“風(fēng)險分配”，通過用戶協(xié)議等方式以“同意授權(quán)”重構(gòu)自然人與信息處理者之間的信賴關(guān)系。從個人信息保護(hù)實(shí)踐來看，知情同意原則的局限性是客觀存在的，通過“同意”來實(shí)現(xiàn)充分的信息自決或意思自治僅是立法所追求的理想法益狀態(tài)，該項(xiàng)制度在商業(yè)實(shí)踐中已經(jīng)演變?yōu)樾刨嚨闹匦陆?gòu)，一方面，自然人通過知情同意原則建構(gòu)起對信息處理活動的初步信賴；另一方面,信息處理者在遵守前述“信賴”內(nèi)容的基礎(chǔ)上完成信息的自由流動。因此，需要明確的是，以“知情同意”規(guī)制人臉識別技術(shù)應(yīng)用并非是苛求信息處理者支付一定的經(jīng)濟(jì)成本完成權(quán)利保障，而是通過信息處理活動的規(guī)范化確保個人信息的合理使用。在此業(yè)務(wù)領(lǐng)域，立法所需要明確的是如何判斷信息處理者是否采取必要措施規(guī)避個人信息處理活動的安全風(fēng)險和法律風(fēng)險。例如，非政府部門及其委托機(jī)構(gòu)在公共場所采集人臉圖像時，信息處理者應(yīng)當(dāng)以“醒目”的標(biāo)識提醒自然人已經(jīng)進(jìn)入人臉圖像采集范圍；通過智能設(shè)備采集人臉圖像時，應(yīng)當(dāng)以字體加粗、高亮突出、授權(quán)同意等方式強(qiáng)化用戶對人臉圖像采集和人臉識別信息使用范圍的基本認(rèn)知。除此之外，囿于專業(yè)知識有限、技術(shù)實(shí)現(xiàn)的可能性等諸多因素，用戶不可能對所有人臉識別信息的處理活動有著足夠且清晰的認(rèn)知，法律法規(guī)所要規(guī)定的“同意”應(yīng)當(dāng)為一般理性人的概括式同意，即以一般理性人所能認(rèn)知和預(yù)測的信息處理目的、范圍和方式為實(shí)際內(nèi)容，至于部分學(xué)者所提出的逐項(xiàng)點(diǎn)擊“同意”信息處理行為，既不符合人臉識別技術(shù)的實(shí)踐現(xiàn)狀，也不符合用戶使用信息服務(wù)的習(xí)慣。
(ニ)人臉識別技術(shù)安全標(biāo)準(zhǔn)的“填補(bǔ)式”風(fēng)險治理
在現(xiàn)代“風(fēng)險社會”理論框架下，英國學(xué)者珍妮?斯蒂爾將貝克和吉登斯的“反思性現(xiàn)代性”特點(diǎn)總結(jié)為不良結(jié)果與決策的關(guān)聯(lián)深化，即出現(xiàn)預(yù)料之外的風(fēng)險事件，人們側(cè)重于確定該事件背后的人為原因。信息技術(shù)創(chuàng)新所帶來的社會風(fēng)險雖然同工業(yè)社會的“現(xiàn)代風(fēng)險”均屬于人為引發(fā)的客觀風(fēng)險，但前種風(fēng)險因技術(shù)和人為因素的無序組合難以直接追求人為原因。即便通過法律法規(guī)苛以事前的法律義務(wù)來規(guī)避風(fēng)險，何種限度的法律義務(wù)能夠兼顧風(fēng)險最小化與產(chǎn)業(yè)發(fā)展兩種法益尚未可知，更遑論公法層面的直接監(jiān)管。盡管刷臉支付、刷臉出入等技術(shù)應(yīng)用模式已經(jīng)相當(dāng)普及，但這并不能說明人臉識別技術(shù)自身已經(jīng)處于完全成熟的階段，相關(guān)的破解技術(shù)與安全問題同樣存在。當(dāng)下，立法者所要明確的并非是人臉識別技術(shù)如何進(jìn)行監(jiān)管，而是如何明確與解釋圍繞人臉識別信息的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，避免行政監(jiān)管可能造成的技術(shù)創(chuàng)新枷鎖。當(dāng)然，這并不意味著放棄監(jiān)管，而是以技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的方式規(guī)范人臉識別信息的處理活動，形成行業(yè)內(nèi)統(tǒng)一的行為規(guī)范降低新興信息技術(shù)的安全風(fēng)險。同時，信息處理者是否遵循相應(yīng)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)也將成為司法審判中判斷責(zé)任歸屬之依據(jù)，技術(shù)引發(fā)的現(xiàn)代化風(fēng)險也于此在信息處理者與自然人之間進(jìn)行再次分配。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與法律責(zé)任的關(guān)聯(lián)意味著技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)自身需要以個人信息保護(hù)的“安全、合法、正當(dāng)且必要”基本原則為核心理念，將人臉識別技術(shù)按照信息處理流程切割為人臉識別信息系統(tǒng)的代碼編寫與系統(tǒng)架構(gòu)設(shè)計、人臉圖像的采集、人臉識別信息的關(guān)聯(lián)比對、人臉識別信息的更新、維護(hù)與刪除等諸多環(huán)節(jié)。在個人信息保護(hù)的早期研究中，“收集一分析一處理一存儲一刪除”式的全生命周期一直被學(xué)者們奉為圭桌，但如今值得質(zhì)疑的是，基于信息全生命周期的規(guī)范內(nèi)容是否能夠真正適用于信息處理實(shí)踐活動?在人臉識別技術(shù)應(yīng)用中，安全風(fēng)險的產(chǎn)生根源除了以往的數(shù)據(jù)挖掘、大數(shù)據(jù)分析等具體環(huán)節(jié)之外，還在于技術(shù)本身的不確定性。因此，在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中，或許可以借鑒歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》(GDPR)的經(jīng)由設(shè)計的數(shù)據(jù)保護(hù)”思路，除了提供一般意義上的個人信息處理行為規(guī)范，強(qiáng)化人臉識別技術(shù)對個人信息安全的影響評估，包括人臉大數(shù)據(jù)建構(gòu)的合規(guī)性評估、人臉識別技術(shù)更新的安全評估、人臉識別信息及其數(shù)據(jù)庫的更新維護(hù)評估等內(nèi)容,盡可能在事前階段完成信息安全風(fēng)險的最大化分散。例如，在人臉大數(shù)據(jù)的建構(gòu)過程中，信息處理者應(yīng)當(dāng)評估人臉圖像數(shù)據(jù)來源的合法性，不得未經(jīng)自然人同意擅自采集其人臉圖像。又如，集團(tuán)公司應(yīng)當(dāng)對人臉識別信息的共享開放進(jìn)行安全性和合規(guī)性評估，評估內(nèi)部共享人臉識別信息和向政府部門共享人臉識別信息的安全性。這種評估并非無源之水，而是可以嵌入至《數(shù)據(jù)安全法(征求意見稿)》第四章“數(shù)據(jù)安全保護(hù)義務(wù)”中，既是第25條“開展數(shù)據(jù)活動應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定和國家標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)制性要求”的基本內(nèi)容之一，也是第28條“重要數(shù)據(jù)的處理者應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定對其數(shù)據(jù)活動定期開展風(fēng)險評估”的應(yīng)有之義。
五、余論
觀之個人信息保護(hù)的現(xiàn)有觀點(diǎn)與論證，或是以個人信息的權(quán)益內(nèi)容為切口，或是在“信息主體信息控制者”的主體論范式下討論權(quán)益平衡，觀察視角不盡相同，但在法理層面，始終無法回避對技術(shù)中立難題的自覺性研究。在信息技術(shù)變革的浪潮下，沒有任何法律客體能夠“獨(dú)善其身”。法律對技術(shù)最合理的回應(yīng)莫過于參與技術(shù)的重構(gòu)過程，維系法律價值與技術(shù)價值的內(nèi)在統(tǒng)一。《民法典》作為中國“承上啟下”的第一部法典，承接了既有的民事法律制度，同時也開啟了“信息民法”“綠色民法”的新道路。人臉識別技術(shù)作為諸多商業(yè)活動的主流技術(shù)架構(gòu)，天然地具備民商法調(diào)整的必要性和優(yōu)先性，如若將行政管制主義置于優(yōu)先順位，只會促成行政監(jiān)管對技術(shù)應(yīng)用的制度東縛。自然人對人臉識別信息所享有的民事權(quán)益可從《民法典》第126條“其他民事權(quán)利和利益”尋求正當(dāng)性基礎(chǔ),這并非是數(shù)據(jù)時代“權(quán)利泛化”的表征，而是對《民法典》第1034條的合理解讀和延伸。在“后民法典”時代， 《民法典》立法工作重心已然轉(zhuǎn)向司法實(shí)踐中對具體條款的解讀與適用。進(jìn)一步而言，司法機(jī)關(guān)所要面對的特殊個人信息絕非人臉識別信息只此一種， 健康醫(yī)療信息、未成年人身份信息等其他特殊個人信息同樣有賴于法院擴(kuò)大解釋個人信息保護(hù)的具體規(guī)則。同時，借助技術(shù)安全標(biāo)準(zhǔn)等可操作性規(guī)范性文件補(bǔ)足“是否履行個人信息保護(hù)義務(wù)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)成“經(jīng)設(shè)計的信息保護(hù)”之法律效果。