摘 要：由于行政處罰的負(fù)擔(dān)行政屬性，部分自動(dòng)化是現(xiàn)階段自動(dòng)化行政處罰的主流形態(tài)。自動(dòng)化行政方式的高效可能導(dǎo)致處罰密度失衡，需要建立處罰標(biāo)準(zhǔn)動(dòng)態(tài)調(diào)整機(jī)制予以平衡。在自動(dòng)化行政時(shí)代需要堅(jiān)持和發(fā)展正當(dāng)程序原則，以解決在程序與證據(jù)方面面臨的挑戰(zhàn)。自動(dòng)化行政對(duì)于數(shù)據(jù)的依賴與行政處罰中的數(shù)據(jù)特殊限制形成了悖論，應(yīng)當(dāng)通過將數(shù)據(jù)納入公物法規(guī)制與擴(kuò)張個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)利等方式，完善數(shù)據(jù)法治。責(zé)任方面，自動(dòng)化行政處罰錯(cuò)誤時(shí)的責(zé)任主體仍然是行政主體，歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)采用無過錯(cuò)責(zé)任。
關(guān)鍵詞：自動(dòng)化行政 行政處罰 人工智能 《行政處罰法》修改
引言
隨著圖像識(shí)別等人工智能技術(shù)的不斷推進(jìn)，自動(dòng)化行政的適用場(chǎng)景更是愈發(fā)廣泛。在行政處罰領(lǐng)域中，自動(dòng)化行政也早已屢見不鮮，可以從兩個(gè)案例中一窺端倪。第一個(gè)案例是2005年的杜寶良案。杜寶良每日駕駛機(jī)動(dòng)車在同一地點(diǎn)違反禁行規(guī)定，均被電子監(jiān)控裝置抓拍，累計(jì)105次，均未得到及時(shí)通知。直到他順帶查詢違章時(shí)才發(fā)現(xiàn)，被公安交通部門共處以罰款10500元的行政處罰。后交警部門以內(nèi)部執(zhí)法監(jiān)督的方式對(duì)行政處罰予以糾正，隨即杜寶良撤訴。第二個(gè)案例是發(fā)生在2018年的聲吶電子警察第一案。何先生駕車時(shí)忽然收到交警支隊(duì)的短信通知，提醒其涉嫌違法鳴笛。交警支隊(duì)提供的關(guān)鍵證據(jù)為聲吶電子定位系統(tǒng)的定位與識(shí)別抓拍。何先生對(duì)處罰不服，提起行政訴訟。最終一審法院認(rèn)為證據(jù)確實(shí)，程序正確，駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。
這兩個(gè)案例一舊一新，在許多方面反映出了自動(dòng)化行政方式對(duì)已有行政處罰制度的挑戰(zhàn)。作為一類重要的也是經(jīng)典的負(fù)擔(dān)行政行為，行政處罰的法學(xué)理論與法律制度構(gòu)建都相對(duì)較為完整。但隨著技術(shù)和社會(huì)的不斷發(fā)展，自動(dòng)化行政方式逐漸普及和加強(qiáng)，這使得行政處罰的形態(tài)發(fā)生了改變，也隨之帶來了新的法律問題，亟需理論上與制度上的回應(yīng)。恰逢《行政處罰法》頒布22年來的首次大修，對(duì)行政處罰制度變革的探討正當(dāng)其時(shí)。
一、自動(dòng)化行政方式下的行政處罰形態(tài)
所謂自動(dòng)化行政，就是一種人工智能在行政領(lǐng)域中的具體運(yùn)用，是指行政程序中特定環(huán)節(jié)或所有環(huán)節(jié)由人工智能或者說自動(dòng)化系統(tǒng)代為處理，而無需人工的個(gè)別介入，從而實(shí)現(xiàn)部分或全部無人化的行政活動(dòng)。依據(jù)自動(dòng)化系統(tǒng)與人的分工情況、適用場(chǎng)景等因素，可以將自動(dòng)化行政區(qū)分為自動(dòng)化輔助行政、部分自動(dòng)化行政、無裁量能力的完全自動(dòng)化行政、有裁量能力的完全自動(dòng)化行政等多個(gè)級(jí)別。
（一）部分自動(dòng)化——自動(dòng)化行政處罰的主流形態(tài)
在判斷自動(dòng)化行政的級(jí)別，尤其是區(qū)分部分自動(dòng)化與完全自動(dòng)化時(shí)，需要對(duì)行政活動(dòng)的具體環(huán)節(jié)進(jìn)行進(jìn)一步區(qū)分，從而判斷自動(dòng)化系統(tǒng)與人在具體環(huán)節(jié)中的分工。從信息處理的角度，對(duì)于一項(xiàng)特定的行政執(zhí)法活動(dòng)，可以將其具體區(qū)分為識(shí)別與輸入（surveillance）、分析與決定（analysis）、輸出與實(shí)現(xiàn)（action）三個(gè)環(huán)節(jié)。在杜寶良案與聲吶電子警察案中，自動(dòng)化系統(tǒng)對(duì)違章車輛進(jìn)行了識(shí)別與證據(jù)固定，獨(dú)立完成了信息的識(shí)別與輸入。而在聲吶電子警察案中，系統(tǒng)還自動(dòng)推送了違法通知短信，實(shí)踐了信息的自動(dòng)輸出與實(shí)現(xiàn)。但在這兩個(gè)案例中，分析與決定環(huán)節(jié)仍然需要由人工完成。這也與《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》中所設(shè)計(jì)的現(xiàn)行制度精神相一致。在現(xiàn)階段，這兩個(gè)行政處罰案例均屬于部分自動(dòng)化行政行為，尚未實(shí)現(xiàn)行政程序全過程的完全自動(dòng)化。
（二）不具有裁量能力的完全自動(dòng)化——行政處罰領(lǐng)域的特別限制
實(shí)踐中，一些其他行政行為類型的自動(dòng)化行政程度要走的更遠(yuǎn)。廣西、深圳等地的行政許可已經(jīng)在特定事項(xiàng)上實(shí)現(xiàn)了無人干預(yù)自動(dòng)審批，在分析與決定環(huán)節(jié)也實(shí)現(xiàn)了無人化，達(dá)到了完全自動(dòng)化。這些自動(dòng)審批事項(xiàng)一般比較簡(jiǎn)單，不存在裁量空間，屬于無裁量能力的完全自動(dòng)化級(jí)別。但是在行政處罰中適用完全自動(dòng)化行政方式（即使是無裁量的情況下），仍需高度謹(jǐn)慎。與一般性的行政許可不同，行政處罰是負(fù)擔(dān)行政，將會(huì)對(duì)相對(duì)人的權(quán)利產(chǎn)生結(jié)果性的不利影響。因此其在正當(dāng)程序上比一般性的授益行政行為的要求更高。在行政處罰的過程中，應(yīng)當(dāng)詳細(xì)說明理由、展示證據(jù)，充分保障相對(duì)人的申辯權(quán)。這是現(xiàn)階段的自動(dòng)化行政難以做到的。更進(jìn)一步說，即使技術(shù)上可以實(shí)現(xiàn)，還需要考慮到相對(duì)人的可接受度。行政處罰中行政主體與相對(duì)人的關(guān)系相對(duì)緊張，新技術(shù)手段的運(yùn)用需要更為謹(jǐn)慎，以降低相對(duì)人的疑慮。在聲吶電子警察案中，當(dāng)事人的一大不滿就在于對(duì)聲吶證據(jù)的技術(shù)可靠性的懷疑。如果行政處罰實(shí)現(xiàn)完全無人化，這種疑慮將更為激化。這種心理上的疑慮和可接受度也應(yīng)該當(dāng)被納入考量范圍，正義不僅應(yīng)得到實(shí)現(xiàn)，而且要以人們看的見的方式實(shí)現(xiàn)。因此現(xiàn)階段自動(dòng)化行政處罰仍然主要限于部分自動(dòng)化方式，自動(dòng)化行政尚未在主體論方面給行政處罰制度帶來質(zhì)的沖擊。其在主體方面的影響主要局部體現(xiàn)在技術(shù)主體的介入對(duì)責(zé)任主體的影響。這部分將在后文予以進(jìn)一步探討。
（三）具有裁量能力的完全自動(dòng)化——對(duì)自動(dòng)化輔助異化的警惕
現(xiàn)階段由于技術(shù)和制度的限制，自動(dòng)化系統(tǒng)還難以對(duì)不確定法律概念、效果裁量這樣的不完全信息做出妥善的決策，因此還尚未出現(xiàn)里程碑式的能夠自我進(jìn)行裁量的完全自動(dòng)化行政行為，甚至在代表性國家的行政程序法中更是明確規(guī)定自動(dòng)化行政只能適用于不存在裁量的情況。對(duì)于行政處罰來說，正當(dāng)程序的要求更高，距離這種更高級(jí)別的完全自動(dòng)化行政的還尚遠(yuǎn)。
但是，從國內(nèi)外實(shí)踐來看，利用人工智能算法做出決策參考的情況已經(jīng)逐漸出現(xiàn)，包括利用人工智能算法協(xié)助特定地區(qū)交通管制措施的確定；指導(dǎo)犯罪預(yù)防措施的實(shí)施；甚至是輔助刑事司法裁判。我國的《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》中也提出要進(jìn)一步開發(fā)適于政府服務(wù)與決策的人工智能平臺(tái)，研制面向開放環(huán)境的決策引擎，在復(fù)雜社會(huì)問題研判、政策評(píng)估、風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警、應(yīng)急處置等重大戰(zhàn)略決策方面推廣應(yīng)用。在行政、司法、城市管理、環(huán)保等多方面發(fā)揮人工智能的作用，實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理智能化。
這種算法的決策輔助，從形態(tài)上看，嚴(yán)格來說只是屬于自動(dòng)化輔助行政，各個(gè)環(huán)節(jié)最終還是由人工把關(guān)，自動(dòng)化的級(jí)別并不高。然而實(shí)踐中很有可能出現(xiàn)由于對(duì)人工智能的信任，對(duì)機(jī)器的建議不加懷疑接納的情況，使得人工智能的決定在事實(shí)上就已經(jīng)變得自動(dòng)存在了。甚至當(dāng)人類質(zhì)疑人工智能的自動(dòng)化決策建議時(shí)，會(huì)反而被視為魯莽行事。在行政處罰中應(yīng)當(dāng)對(duì)此尤為警惕，應(yīng)當(dāng)通過程序的周密設(shè)置，對(duì)人工智能的自動(dòng)化決策進(jìn)行有效監(jiān)督，對(duì)個(gè)案情境進(jìn)行充分考察。
二、處罰密度失衡——處罰標(biāo)準(zhǔn)的動(dòng)態(tài)調(diào)整
（一）高效帶來的處罰密度失衡
自動(dòng)化行政方式具有高效、客觀等固有優(yōu)勢(shì)，因此很快在各個(gè)行政領(lǐng)域中普及開來，這也包括行政處罰。但也帶來了大量挑戰(zhàn)，這些挑戰(zhàn)需要相應(yīng)的制度回應(yīng)。有趣的是，本文將探討的第一個(gè)挑戰(zhàn)卻正來源于自動(dòng)化行政的最大優(yōu)勢(shì)——高效。高效在節(jié)約成本帶來便利的同時(shí)，卻使得行政處罰的疏密程度嚴(yán)重失衡，產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性的處罰不當(dāng)問題。
杜寶良案就是一個(gè)典型。在自動(dòng)化行政方式出現(xiàn)之前，交通違章等行政處罰的執(zhí)法工作主要由人力完成，執(zhí)法成本相對(duì)較高。如果想要對(duì)所有的交通違法行為都予以處理，其需要投入的人力成本將會(huì)是天文數(shù)字。因此在人力執(zhí)法時(shí)代，交通違章實(shí)際上是一種“抽查”。違章十次，可能僅僅會(huì)被抓住一次。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，要實(shí)現(xiàn)對(duì)違法行為的利導(dǎo)，就應(yīng)當(dāng)保障“違法損失期望>違法收益”，而“違法收益”又等于“被處理的概率”乘以“被處罰的力度”。在人力執(zhí)法中，由于被處罰的概率遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于百分之百，因此為了實(shí)現(xiàn)“違法損失期望>違法收益”，就必須相應(yīng)地提高“被處罰的力度”。
而交通抓拍等自動(dòng)化行政方式的出現(xiàn)，從根本上改變了這一局面。自動(dòng)化系統(tǒng)一旦設(shè)置，就可以風(fēng)雨無阻的24小時(shí)進(jìn)行監(jiān)控，違法行為被處理的概率在特定條件下將被大大提升，甚至提升到接近百分之百。而此時(shí)，原有的處罰力度卻沒有得到相應(yīng)的調(diào)整，最終從整體上看，行政處罰的密度嚴(yán)重失衡，執(zhí)法畸重。
（二）處罰標(biāo)準(zhǔn)動(dòng)態(tài)調(diào)整下的再平衡
從“被處理概率*處罰力度=違法損失期望”這一模型中，亦可以探尋到兩種解決處罰密度失衡的思路。第一種是降低自動(dòng)化行政處罰的效率，從而緩解處罰過密的問題。這一方法看似因噎廢食，但是從特定角度上看，卻有一定意義。比如有美國學(xué)者指出，“低效和不確定性”看似是缺點(diǎn)，但也更有利于情境化的決策、可以一定程度上降低技術(shù)對(duì)隱私等的危害、在輕微違法上給予公民相對(duì)更多的自由空間。這種觀點(diǎn)如果用一種更加?xùn)|方的表述，那就是“法理不外乎人情”，通過適當(dāng)降低自動(dòng)化行政的效率來緩解自動(dòng)化執(zhí)法的僵化。但這種方法的調(diào)整程度和范圍都相當(dāng)有限，否則不僅影響自動(dòng)化行政方式高效優(yōu)勢(shì)的發(fā)揮，更可能破壞行政執(zhí)法的嚴(yán)肅性與可預(yù)測(cè)性。
因此本文提出的回應(yīng)方式主要還是基于第二種思路：隨著處罰概率的提升相應(yīng)降低處罰力度，換言之，建立行政處罰標(biāo)準(zhǔn)動(dòng)態(tài)調(diào)整機(jī)制。傳統(tǒng)的行政處罰的處罰程度由法律法規(guī)所設(shè)定的具體條件、行為、情節(jié)、結(jié)果所限定。這個(gè)范圍一般是靜態(tài)的，且相對(duì)固定。如果出現(xiàn)原有靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)中沒有明確的因素，行政機(jī)關(guān)可以進(jìn)行裁量，但行政機(jī)關(guān)的裁量不得突破原有標(biāo)準(zhǔn)的上下限。這個(gè)上下限的范圍一般不會(huì)太寬，否則會(huì)賦予行政機(jī)關(guān)過大的裁量權(quán)。而在傳統(tǒng)行政處罰的靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)之下，被處罰概率這一因素并未被納入處罰程度的考量。當(dāng)技術(shù)手段極大地提高了被處罰概率時(shí)，行政機(jī)關(guān)能做的也僅僅是在不大的裁量范圍內(nèi)進(jìn)行平衡，而這對(duì)于自動(dòng)化行政方式下被處罰概率動(dòng)輒數(shù)十倍甚至上百倍的提高來說是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。
靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)的不足也不僅限于自動(dòng)化行政領(lǐng)域。行政處罰實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的另一個(gè)問題是，作為處罰依據(jù)的法律法規(guī)規(guī)定了具體的處罰額度，但是由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展、通貨膨脹、地區(qū)發(fā)展不均衡等原因，許多原有額度已經(jīng)明顯過低，無法起到足夠的懲罰效果。想要調(diào)整處罰額度，就必須通過法律法規(guī)修訂來完成，這存在不可忽視的周期與成本，甚至可能剛剛修訂就已經(jīng)滯后。這反映了靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)的本質(zhì)缺陷：靜態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)無法適應(yīng)日新月異的動(dòng)態(tài)社會(huì)。
為了解決這些問題，應(yīng)該建立行政處罰標(biāo)準(zhǔn)的動(dòng)態(tài)調(diào)節(jié)機(jī)制。法律法規(guī)在設(shè)定行政處罰額度時(shí)，不再局限于條件、行為、情節(jié)、結(jié)果等固定指標(biāo)，還應(yīng)該加入處罰概率、經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況等可變指標(biāo)，從而使得行政主體在進(jìn)行法律適用時(shí)，可以根據(jù)當(dāng)前情況進(jìn)行裁量。需要注意的是，從理論上，這并未增加行政主體的裁量空間，只是將其限定因素從固定指標(biāo)變成了可變指標(biāo)，而這些可變指標(biāo)在每個(gè)特定時(shí)間是可以根據(jù)一定計(jì)算方式確定的。換言之，關(guān)于可變指標(biāo)本身，行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)并沒有增加。但從實(shí)踐上，這種可變指標(biāo)的確定過程的確可能給了行政機(jī)關(guān)一定“活動(dòng)”的空間。為了防止這種情況的出現(xiàn)，必要時(shí)可以通過裁量基準(zhǔn)來對(duì)可變指標(biāo)進(jìn)行確定，然后定期對(duì)裁量基準(zhǔn)進(jìn)行更新。裁量基準(zhǔn)的修訂成本要遠(yuǎn)低于立法修改，從而實(shí)現(xiàn)靈活性與確定性的平衡。
三、處罰程序與證明方式的挑戰(zhàn)——正當(dāng)程序原則的新發(fā)展
（一）現(xiàn)有程序制度在自動(dòng)化行政處罰中的貫徹不足
行政處罰程序體系構(gòu)建相對(duì)比較完善，《行政處罰法》及相關(guān)法律法規(guī)中對(duì)告知、說明理由、當(dāng)事人陳述和申辯、聽證等具體程序制度進(jìn)行了規(guī)定，這些具體程序在限制行政權(quán)、保護(hù)相對(duì)人權(quán)益、增強(qiáng)行政行為的確定性與合法性等方面發(fā)揮了重要作用。自動(dòng)化行政方式并沒有改變行政處罰的行為性質(zhì)，其仍然屬于一種行政處罰行為，那么《行政處罰法》等法律法規(guī)中規(guī)定的相應(yīng)程序性要求就應(yīng)當(dāng)也適用于自動(dòng)化行政處罰。雖然比較法上，有國家允許對(duì)某些批量做出的自動(dòng)化行政行為予以一定的程序豁免，如無需簽名、特定情況下可以不說明理由、無需事先聽證等，但這種程序豁免都具有很大的局限。尤其是行政處罰屬于負(fù)擔(dān)行為，如果沒有特別的理由，且未經(jīng)過立法明確，不應(yīng)減損自動(dòng)化行政處罰的程序要求。
自動(dòng)化行政處罰的實(shí)踐，尤其是早期實(shí)踐中，部分環(huán)節(jié)的無人化使得一些現(xiàn)有程序制度未能在自動(dòng)化行政中得到完全的貫徹。比如杜寶良案中相對(duì)人之所以會(huì)被接連處罰105次而不自知，正是因?yàn)槠錄]有及時(shí)地被告知。傳統(tǒng)的人力執(zhí)法，現(xiàn)場(chǎng)開設(shè)罰單并送達(dá)當(dāng)事人，通過執(zhí)法者與相對(duì)人的直接接觸，可以對(duì)告知、說明理由、陳述與申辯等程序環(huán)節(jié)予以現(xiàn)場(chǎng)實(shí)施。而自動(dòng)化行政處罰所實(shí)現(xiàn)的無人化，喪失了這種人與人之間的直接接觸，繼續(xù)適用傳統(tǒng)的現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)法程序難以再滿足要求。
這種現(xiàn)有程序制度貫徹不足的問題，其解決的基礎(chǔ)思路有三：其一，需要在理念上認(rèn)識(shí)到，自動(dòng)化行政處罰是一種行政處罰行為，因此應(yīng)當(dāng)適用行政處罰法律體系中規(guī)定的相應(yīng)程序制度，并不因?yàn)樾姓绞降母淖兌档托姓黧w的程序義務(wù)。其二，應(yīng)當(dāng)通過新的技術(shù)手段和程序規(guī)定，在具體制度上實(shí)現(xiàn)現(xiàn)有程序要求。比如通過短信的即時(shí)推送來實(shí)現(xiàn)及時(shí)告知。在聲吶電子警察案中，相對(duì)人就通過短信、道路電子屏等方式即時(shí)獲悉了自己的受罰情形。其三，自動(dòng)化行政處罰具有的非現(xiàn)場(chǎng)性、高效性等特征，使得部分程序制度的實(shí)現(xiàn)方式可能改變。最典型的趨勢(shì)在于說明理由、陳述和申辯等程序的重心可能后移，從事前、事中程序變?yōu)槭潞蠹m正程序。比如一項(xiàng)交通違章處罰，在人力執(zhí)法時(shí)代，現(xiàn)場(chǎng)處罰能夠即時(shí)進(jìn)行說明理由并聽取陳述、申辯。而在自動(dòng)化行政方式下，執(zhí)法者可以事先通過短信等方式進(jìn)行簡(jiǎn)單通知，當(dāng)事人如果不服，可以通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)、行政服務(wù)中心等媒介獲取違法事實(shí)證據(jù)材料等更多信息，提出自己的申辯，并要求人工介入，對(duì)可能的錯(cuò)誤進(jìn)行糾正。從而在保障相對(duì)人程序權(quán)利的同時(shí)，發(fā)揮自動(dòng)化行政處罰的高效優(yōu)勢(shì)。
（二）證據(jù)形態(tài)與證明方式改變所帶來的可接受性與正當(dāng)性難題
除了現(xiàn)有程序制度的貫徹不足，自動(dòng)化行政所引發(fā)的程序挑戰(zhàn)更體現(xiàn)在其帶來了證據(jù)形式與證明方式方面的全新問題。在前述聲吶電子警察案中，核心爭(zhēng)議在于聲吶抓拍的證據(jù)證明力，其本質(zhì)是：在自動(dòng)化行政方式下，隨著新技術(shù)的不斷運(yùn)用，證據(jù)的形態(tài)與證明方式發(fā)生改變。這種改變帶來了證據(jù)形式的法律認(rèn)可問題與公眾接受度的難題。對(duì)于前者，可以通過法律法規(guī)的修訂予以解決，但是后者的矛盾則沒有這么簡(jiǎn)單。
在自動(dòng)化行政的早期運(yùn)用中，自動(dòng)化系統(tǒng)生成的證據(jù)往往比較直接、明了，符合人們的常識(shí)，如交通抓拍中所抓拍到的闖紅燈照片。但隨著技術(shù)的進(jìn)步，越來越多超越人們常識(shí)的方式也開始出現(xiàn)，比如聲吶電子警察。這一方面正說明了技術(shù)進(jìn)步使得自動(dòng)化行政可以完成那些人工難以完成的任務(wù)，但也恰恰挑戰(zhàn)了人們的可接受度。人們會(huì)本能地對(duì)這種新技術(shù)手段作為證據(jù)的可靠性存在一定懷疑。
如果說聲吶電子警察尚且還屬于“看得見、聽得到”這樣的常識(shí)邊緣，人工智能技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)展將會(huì)進(jìn)一步挑戰(zhàn)人們的接受極限。比如人臉識(shí)別，人工智能基于各種算法，其對(duì)人的識(shí)別方式與人類并不相同，因此很多時(shí)候人眼所無法識(shí)別的差異，卻可以被人工智能區(qū)分；而當(dāng)人眼被變裝所欺騙的時(shí)候，人工智能卻可能“透過現(xiàn)象看到本質(zhì)”。這是技術(shù)的進(jìn)步，但也是一個(gè)“反常識(shí)”的證據(jù)。
有些表面上反常識(shí)的證據(jù)形式和證明方式，仍然可以通過一定方法予以解釋。但隨著機(jī)器學(xué)習(xí)等人工智能算法的發(fā)展，部分人工智能算法可以自發(fā)學(xué)習(xí)和演進(jìn)，其決策方式不是簡(jiǎn)單的線性一對(duì)一，而是變得撲朔迷離，也就是所謂的“算法黑箱”。人們只知道其輸出了特定結(jié)果，這個(gè)結(jié)果從統(tǒng)計(jì)學(xué)上看大概率正確，至于為什么得出這個(gè)結(jié)果，人們卻可能一無所知。此時(shí)可接受度所受到的挑戰(zhàn)就將十分巨大。特別是在行政處罰中，如果不能得到一個(gè)讓相對(duì)人可以理解的解釋，僅僅用概率上的正確，是無法讓被處罰人滿意的。這種可接受性上的缺失，也將直接影響到行政處罰的教育與利導(dǎo)效果。
更進(jìn)一步說，算法黑箱對(duì)于行政處罰正當(dāng)性的影響還在于關(guān)系到在特定行政處罰中，證明標(biāo)準(zhǔn)是否達(dá)到。關(guān)于行政處罰的證明標(biāo)準(zhǔn)學(xué)界尚未有統(tǒng)一觀點(diǎn)，但一般認(rèn)為，像拘留、吊銷證照等對(duì)相對(duì)人人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利有重大影響的重大行政處罰案件，應(yīng)當(dāng)適用確鑿證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，也就是需要能夠排除任何合理懷疑。那么一個(gè)難以被解釋、難以被理解的、仿佛來自黑箱之中的人工智能算法所作出的結(jié)論，能否構(gòu)成確鑿證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)？換言之，對(duì)于這樣算法黑箱的質(zhì)疑是否構(gòu)成一種合理懷疑？從這個(gè)角度上看，新技術(shù)使用所產(chǎn)生的黑箱問題，至少在行政處罰領(lǐng)域中存在巨大的潛在正當(dāng)程序問題。
（三）自動(dòng)化時(shí)代的正當(dāng)程序原則
技術(shù)的發(fā)展帶來治理模式的轉(zhuǎn)變，自動(dòng)化行政方式下的行政處罰制度發(fā)展也出現(xiàn)了一定的變化性與不確定性。為了在這樣的變化中保護(hù)相對(duì)人的基本權(quán)利，需要構(gòu)建一定的程序底線，不管技術(shù)如何變化，相對(duì)人可以通過程序的保護(hù)來獲得應(yīng)有的公正。在自動(dòng)化行政時(shí)代，正當(dāng)程序原則還將繼續(xù)發(fā)揮重要作用。這一方面要求現(xiàn)有的行政處罰程序制度在沒有特別理由、未經(jīng)立法改變之前，應(yīng)當(dāng)同樣適用于自動(dòng)化行政處罰；另一方面正當(dāng)程序原則的具體內(nèi)容也產(chǎn)生了相應(yīng)的發(fā)展，提出了一些新的要求：
1. 透明度與可解釋性
提高包括人工智能算法在內(nèi)的各種自動(dòng)化行政技術(shù)手段的透明度和可解釋性，是解決算法黑箱、提高技術(shù)接受度的一種直覺性的解決方式。因此雖然部分學(xué)者對(duì)算法透明的必要性提出異議，但是主流學(xué)術(shù)和立法都對(duì)自動(dòng)化決策中的透明度與可解釋性提出了相應(yīng)要求，成為了一種重要的發(fā)展趨勢(shì)。
所謂透明度和可解釋性就是指，當(dāng)自動(dòng)化決策可能對(duì)相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生重大影響時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)其作出決定的過程作適當(dāng)?shù)慕忉專棺詣?dòng)化決策能夠被人類所識(shí)別、追蹤和理解。在這一要求下，自動(dòng)化行政處罰中如果在程序、證據(jù)等方式中使用了包含人工智能算法等在內(nèi)的新技術(shù)，當(dāng)這種新技術(shù)對(duì)相對(duì)人權(quán)益產(chǎn)生重大影響時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)這種技術(shù)影響處罰決定的方式做出解釋，或者說，至少保有解釋的能力。其制度建設(shè)可以部分參考說明理由制度。現(xiàn)行的說明理由制度包括說明事實(shí)依據(jù)、法律依據(jù)以及其他理由。透明度和可解釋性在一定程度上可以視為對(duì)說明理由制度的拓展，其制度價(jià)值是相似的。但其與一般的說明理由不同的是，由于技術(shù)的復(fù)雜性，如果要求對(duì)每一技術(shù)細(xì)節(jié)處處進(jìn)行事前解釋，無疑成本高昂且冗長(zhǎng)。因此正如本文前述的那樣，關(guān)鍵是保留解釋的能力，而具體解釋的環(huán)節(jié)可以后移至事后，即當(dāng)相對(duì)人存在異議的時(shí)候，對(duì)個(gè)案進(jìn)行事后監(jiān)督。
2. 技術(shù)運(yùn)用中的形式公平
正當(dāng)程序原則要求程序公正，在形式意義上與平等保護(hù)原則是一致的，即同樣情形下的同樣事情，應(yīng)當(dāng)在程序上獲得相同的處理，不得考慮不相關(guān)的因素。然而人工智能算法卻存在著個(gè)性化、定制化等特征，可以根據(jù)對(duì)象的不同，進(jìn)行區(qū)別化處理。如果發(fā)揮這種優(yōu)勢(shì)，可以實(shí)現(xiàn)良好的精準(zhǔn)治理，但是反過來，卻也會(huì)產(chǎn)生程序不平等的問題。為了解決這一問題，至少在行政處罰這樣的負(fù)擔(dān)行為中應(yīng)當(dāng)建立起一系列程序公平的具體要求，從而使得新技術(shù)平等的適用于每一個(gè)體，程序的設(shè)計(jì)不會(huì)特別地不利于特定的人。這些具體要求應(yīng)當(dāng)包括：每一個(gè)決策都應(yīng)該適用相同的策略或規(guī)則；在識(shí)別被決策主體身份前就事先明確決策策略（并且可靠的記錄這一策略選擇），從而降低通過設(shè)計(jì)程序來歧視特定個(gè)體的可能；每一項(xiàng)決策都可以依據(jù)特定的決策策略和特定的輸入信息予以重現(xiàn)；如果一個(gè)決策中存在一定隨機(jī)性（比如抽簽），那么這種隨機(jī)信息不能受到任何利益相關(guān)方的控制。
3. 評(píng)估與認(rèn)證
一個(gè)人類完成特定的專業(yè)工作前需要進(jìn)過一定的考試或評(píng)估并通過相應(yīng)的認(rèn)證，特定的技術(shù)手段在承擔(dān)自動(dòng)化行政的特定任務(wù)前也同樣如此。這種評(píng)估與認(rèn)證程序構(gòu)成了自動(dòng)化行政方式下正當(dāng)程序原則的重要一環(huán)。比如在聲吶電子警察案中，相對(duì)人對(duì)聲吶定位的可靠性提出質(zhì)疑，作為答辯，行政機(jī)關(guān)提出了違法鳴喇叭抓拍設(shè)備均已通過國家權(quán)威機(jī)構(gòu)檢測(cè)的證據(jù)。最終法院采納了行政機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)。實(shí)際上，由于自動(dòng)化行政中各種新技術(shù)的高度復(fù)雜性，普通人是難以理解也難以對(duì)其進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查的。這也是為什么部分學(xué)者認(rèn)為將透明度普及到普通公眾并沒有意義。在這種情況下，專業(yè)機(jī)構(gòu)與專業(yè)人士的評(píng)估與認(rèn)證，將會(huì)起到關(guān)鍵作用。通過他們對(duì)技術(shù)手段予以測(cè)試，交流和發(fā)布可能存在的風(fēng)險(xiǎn)，滿足正當(dāng)程序的需求，同時(shí)提高公眾的可接受度。此外，對(duì)于有些確實(shí)存在可解釋性難題，但是又確有存在必要的特定技術(shù)，也可以通過一些專業(yè)技術(shù)工具的運(yùn)用，在信息不完全的前提下對(duì)算法等新技術(shù)的實(shí)效進(jìn)行檢驗(yàn)，從而滿足正當(dāng)程序原則的基礎(chǔ)要求。
四、自動(dòng)化行政處罰的大數(shù)據(jù)悖論——對(duì)數(shù)據(jù)法治的再認(rèn)識(shí)
（一）數(shù)據(jù)依賴與數(shù)據(jù)特殊限制之間的悖論
自動(dòng)化行政時(shí)代在一定意義上同時(shí)也是數(shù)據(jù)時(shí)代。自動(dòng)化系統(tǒng)做出各種判斷的基礎(chǔ)是數(shù)據(jù)庫中的各類信息，而非工作人員的肉眼與經(jīng)驗(yàn)，這產(chǎn)生了極強(qiáng)的數(shù)據(jù)依賴。一方面放大了數(shù)據(jù)出現(xiàn)錯(cuò)誤時(shí)可能導(dǎo)致的不利后果。另一方面更是讓行政活動(dòng)中的數(shù)據(jù)需求劇增，使得數(shù)據(jù)的互聯(lián)互通成為了自動(dòng)化行政方式中的一個(gè)重要方向。
但這卻形成了一個(gè)悖論：自動(dòng)化行政要求數(shù)據(jù)的互聯(lián)互通，但行政處罰的特性卻對(duì)特定數(shù)據(jù)的使用進(jìn)行了限制：即使某些數(shù)據(jù)為真，也不得使用。比如《統(tǒng)計(jì)法》中規(guī)定，統(tǒng)計(jì)調(diào)查中獲得的能夠識(shí)別或者推斷單個(gè)統(tǒng)計(jì)調(diào)查對(duì)象身份的資料，任何單位和個(gè)人不得對(duì)外提供、泄露，不得用于統(tǒng)計(jì)以外的目的。《全國經(jīng)濟(jì)普查條例》和《人口普查條例》更是明確規(guī)定，經(jīng)濟(jì)普查和人口普查獲得的數(shù)據(jù)嚴(yán)格限定用于特定用途，不得作為行政處罰依據(jù)。
之所以對(duì)數(shù)據(jù)的使用進(jìn)行這樣的限定，有幾個(gè)原因：其一，保證統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)、普查信息的準(zhǔn)確性。如果可能成為懲罰的依據(jù)，那么必然會(huì)影響相對(duì)人申報(bào)信息時(shí)的真實(shí)程度。其二，防止誘導(dǎo)性的強(qiáng)迫自證其罪。相對(duì)人如實(shí)提供統(tǒng)計(jì)與普查信息，之后卻以此為依據(jù)受到懲罰。這種懲罰超出了相對(duì)人提供信息時(shí)的預(yù)期，屬于一種非自愿的自證其罪。其三，對(duì)于數(shù)據(jù)的認(rèn)識(shí)逐漸出現(xiàn)轉(zhuǎn)變。隨著現(xiàn)代生活中數(shù)據(jù)的重要性愈發(fā)提高，人們對(duì)于數(shù)據(jù)的重視逐步增加，對(duì)數(shù)據(jù)的濫用危害也日益警惕。
（二）政務(wù)數(shù)據(jù)的公物法規(guī)制與個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)利的擴(kuò)張
應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，在對(duì)大數(shù)據(jù)時(shí)代予以歡呼的同時(shí)，數(shù)據(jù)泛濫同樣可能是一場(chǎng)災(zāi)難。尤其是在行政處罰領(lǐng)域中，前述悖論的存在，使得我們有必要對(duì)看似美好的數(shù)據(jù)互聯(lián)互通予以一定的限制。這種限制可以基于兩種路徑：
1. 將政務(wù)數(shù)據(jù)納入公物法規(guī)制——政務(wù)數(shù)據(jù)的合目的性限制
政務(wù)數(shù)據(jù)具有很強(qiáng)的公共性，不管其來源如何，其并不屬于政府的私產(chǎn)。政府對(duì)于數(shù)據(jù)的控制和管理，并不是基于一種類似于私法所有權(quán)的支配權(quán)，而是一種基于特定公共目的管理權(quán)。從這個(gè)意義上來說，政務(wù)數(shù)據(jù)是一種特殊的“公物”。和其他有形公物一樣，政務(wù)數(shù)據(jù)處于行政主體支配之下，直接服務(wù)于公共利益，供公眾按照一定程序予以直接使用，或者是服務(wù)于行政活動(dòng)。與私物不同，公物上承載了特定的公共目的，其使用受到事先所確定的特定公共目的的合目的性拘束。換言之，作為一種特殊公物的數(shù)據(jù)，其承載的公共目的應(yīng)當(dāng)事先明確，之后行政機(jī)關(guān)僅能在設(shè)定的目的內(nèi)使用這些數(shù)據(jù)。通過將數(shù)據(jù)納入公物法的規(guī)制領(lǐng)域，可以很好的限制行政機(jī)關(guān)對(duì)于數(shù)據(jù)的濫用。而為了平衡數(shù)據(jù)聯(lián)通互通的需求，可以針對(duì)各種政務(wù)數(shù)據(jù)的具體情況，在命名時(shí)設(shè)置或廣或窄的公共目的范圍，從而實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)控制。
2. 個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)利的擴(kuò)張
傳統(tǒng)上，對(duì)于個(gè)人數(shù)據(jù)的保護(hù)主要基于隱私權(quán)。但傳統(tǒng)隱私權(quán)不及于公共空間，因?yàn)?/span>你不可能要求公共空間的路人或者警察為了你“關(guān)閉自己的眼睛”。換言之，傳統(tǒng)隱私權(quán)所能保護(hù)的范圍是非常有限的，至少對(duì)于大量公共領(lǐng)域監(jiān)控?cái)z像頭或者是網(wǎng)絡(luò)空間所留足跡這樣的信息就無法予以控制。但隨著人們對(duì)于信息重要性的認(rèn)識(shí)逐步提高，個(gè)人信息與數(shù)據(jù)逐漸獲得了超越普通個(gè)人隱私的相對(duì)獨(dú)立地位。像歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》這樣的標(biāo)志性立法中，更是賦予了個(gè)人以數(shù)據(jù)的更正權(quán)與被遺忘權(quán)。這些個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)利的擴(kuò)張將有利于解決自動(dòng)化行政處罰中數(shù)據(jù)依賴所產(chǎn)生的如數(shù)據(jù)錯(cuò)誤等問題，也將從另一個(gè)角度限制政府對(duì)個(gè)人數(shù)據(jù)的使用。
五、責(zé)任界定問題——責(zé)任主體與歸責(zé)原則的確定
責(zé)任界定一直是自動(dòng)駕駛等自動(dòng)化技術(shù)普及過程中受到廣泛關(guān)注的一個(gè)焦點(diǎn)問題，在自動(dòng)化行政處罰中也不例外。在自動(dòng)化行政處罰過程中，如果因?yàn)樽詣?dòng)化系統(tǒng)的原因產(chǎn)生處罰錯(cuò)誤，責(zé)任界定就可能出現(xiàn)兩個(gè)有待解決的難題。
（一）外部技術(shù)主體的介入所產(chǎn)生的責(zé)任主體問題
自動(dòng)化行政處罰中的自動(dòng)化系統(tǒng)往往不是由行政機(jī)關(guān)自行研制和開發(fā)，而是由外部技術(shù)主體提供。他們對(duì)自動(dòng)化系統(tǒng)予以設(shè)計(jì)、安裝、運(yùn)作和維護(hù)，對(duì)系統(tǒng)的了解往往比直接操作系統(tǒng)的行政機(jī)關(guān)工作人員更多。這就使得外部的企業(yè)與人員實(shí)質(zhì)性的介入了行政處罰的特定環(huán)節(jié)之中，比如聲吶電子系統(tǒng)的可靠性，就與技術(shù)提供方密不可分。這些技術(shù)主體將會(huì)通過自動(dòng)化系統(tǒng)對(duì)行政程序產(chǎn)生一定的潛在影響，但卻又并非行政機(jī)關(guān)的一部分，一旦因?yàn)樽詣?dòng)化系統(tǒng)故障而導(dǎo)致了行政處罰錯(cuò)誤，責(zé)任又該如何界定？
應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，行政主體作為一種法律擬制，解決的就是行政法律關(guān)系中公權(quán)力方的主體問題。因此不管行政行為的方式如何改變，無論行政行為的具體承擔(dān)者是個(gè)人、集體亦或是自動(dòng)化系統(tǒng)，從法律意義上，作為行政法律關(guān)系一方的始終是行政主體。因此在不斷變化的自動(dòng)化行政方式中，行政主體仍然是責(zé)任界定不變的基點(diǎn)。
對(duì)于自動(dòng)化行政處罰中的相對(duì)人來說，其無需關(guān)心到底哪些主體介入了行政程序之中，只需要針對(duì)行政行為法律意義上的主體尋求救濟(jì)即可。而對(duì)于行政機(jī)關(guān)，一方面其有權(quán)力選擇是否適用自動(dòng)化系統(tǒng)、選擇采用什么樣的系統(tǒng)、選擇如何進(jìn)行自動(dòng)化行政以及對(duì)最后的處罰決定進(jìn)行把關(guān)，因此行政機(jī)關(guān)仍然是自動(dòng)化行政行為真正的最終控制者；而另一方面，即使有外部技術(shù)主體的合作，行政機(jī)關(guān)仍然有義務(wù)對(duì)自動(dòng)化行政的各個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行系統(tǒng)性的監(jiān)督，確保行政任務(wù)的恰當(dāng)完成。因此由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)自動(dòng)化行政處罰錯(cuò)誤時(shí)的直接責(zé)任具有正當(dāng)性。
至于處罰錯(cuò)誤的原因到底歸因于行政機(jī)關(guān)還是外部技術(shù)主體、行政機(jī)關(guān)如果承擔(dān)了責(zé)任是否可以向技術(shù)主體追責(zé)的問題，其實(shí)并不屬于行政處罰關(guān)系中需要解決的問題。這一問題涉及的是技術(shù)主體與行政主體之間的技術(shù)法律服務(wù)，屬于一種行政協(xié)議關(guān)系。如果技術(shù)主體存在過錯(cuò)，其按照行政協(xié)議中的具體約定承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任即可。
（二）責(zé)任類型之辨與歸責(zé)原則的確定
大陸法系的行政賠償制度中，一般可以將行政賠償責(zé)任分為公務(wù)員違法侵權(quán)的“人的行為”責(zé)任和公共設(shè)施設(shè)置和管理有欠缺所產(chǎn)生的“物的瑕疵”責(zé)任兩大類型。兩者的構(gòu)成要件與救濟(jì)程序并不完全相同。自動(dòng)化行政處罰主要還是處于部分自動(dòng)化階段，尚不適用完全自動(dòng)化，距離具有所謂獨(dú)立人格的強(qiáng)人工智能更是遙遠(yuǎn)。因此在現(xiàn)階段的行政處罰中，自動(dòng)化系統(tǒng)出現(xiàn)錯(cuò)誤所導(dǎo)致的責(zé)任形式還難以以“人的行為”作為類比，而更多地接近于“物的瑕疵”。
這對(duì)于自動(dòng)化行政處罰賠償責(zé)任的歸責(zé)原則的確定有很大意義。由“人的行為”導(dǎo)致的賠償，其歸責(zé)原則為違法責(zé)任，需要行政過程中有行為違法性的存在，通常還要求存在故意或過失。而“物之瑕疵”導(dǎo)致的賠償則屬于無過失責(zé)任（也就是危險(xiǎn)責(zé)任），其成立不需要過失或違法性。只要行政機(jī)關(guān)設(shè)置公共設(shè)施并提供給國民，就負(fù)有保護(hù)其安全性的義務(wù)，對(duì)于該設(shè)施產(chǎn)生的一切危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)全部責(zé)任。自動(dòng)化系統(tǒng)作為一種新技術(shù)的運(yùn)用，過程中難免存在一定的瑕疵，這是一種社會(huì)發(fā)展難以避免的風(fēng)險(xiǎn)。即使行政機(jī)關(guān)守法謹(jǐn)慎，不存在違法與過錯(cuò)，這種風(fēng)險(xiǎn)很多時(shí)候也難以避免。如果適用違法責(zé)任，則意味著要讓相對(duì)人自行承擔(dān)社會(huì)一般性的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)在他身上的特別體現(xiàn)，這實(shí)際上就構(gòu)成了一種特別犧牲。因此從這個(gè)角度上看，自動(dòng)化行政處罰的賠償責(zé)任中采用無過錯(cuò)責(zé)任更為恰當(dāng)。
不過也應(yīng)當(dāng)注意到，自動(dòng)化系統(tǒng)錯(cuò)誤所導(dǎo)致的行政賠償責(zé)任與一般的物之責(zé)任還是存在明顯不同。比如按照我國現(xiàn)行法，公共設(shè)施致害的“物的瑕疵”責(zé)任不納入國家賠償?shù)姆秶前凑彰袷鲁绦蛱幚怼＿@對(duì)于行政處罰錯(cuò)誤的責(zé)任和救濟(jì)來說是明顯不合適的。隨著技術(shù)的不斷發(fā)展，這兩種責(zé)任之間的不同還將愈發(fā)明顯。因此從長(zhǎng)遠(yuǎn)上看，將自動(dòng)化系統(tǒng)錯(cuò)誤導(dǎo)致的責(zé)任予以單獨(dú)類型化，確定專門的責(zé)任構(gòu)成要件，是一種更為可取的路徑。
結(jié)語
以人工智能為代表的新技術(shù)正在深刻的改變?nèi)藗兊纳睢Ｎ覀兊恼卜e極擁抱這種改變，通過自動(dòng)化行政等方式改善治理模式，更好的實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)。但這種改變所帶來的法律挑戰(zhàn)也是深遠(yuǎn)和全面的。行政處罰作為一種適用最為廣泛、制度相對(duì)最為完善的負(fù)擔(dān)行政行為，其制度上的回應(yīng)需求也最為迫切。在未來《行政處罰法》的修訂中，應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識(shí)到自動(dòng)化行政方式所帶來的巨大挑戰(zhàn)與回應(yīng)需求，在制度上予以完善。還應(yīng)當(dāng)注意到，技術(shù)的發(fā)展仍然在不斷前進(jìn)中，甚至越來越快。因此應(yīng)該堅(jiān)持正當(dāng)程序等基本原則，為變化的社會(huì)帶來相對(duì)穩(wěn)定的保障；同時(shí)在具體制度上留有一定發(fā)展和創(chuàng)新的空間，構(gòu)建出具有一定發(fā)展彈性的自動(dòng)化行政處罰制度體系。