摘要：盡管學理上尚無定論，但行政訴權處分已得到行政審判實踐的認可。通過對涉及息訴承諾的行政訴訟和國家賠償案件進行梳理考察發現，法院存在“訴權可得拋棄”與“訴權不受妨礙”兩種相對明確的裁判進路。但訴權處分通常不作為單獨的裁判理由，而帶有補強性、宣教性說理的色彩；法院往往已對案件作了實質審查，確信糾紛已獲實際解決之后，才最終裁定駁回起訴或者判決駁回訴訟請求。基于行政訴訟的制度功能考慮，對于當事人拋棄訴權后再行提起行政訴訟的，原則上應予以立案審查；是否構成“訴權濫用”應作審慎考量。制度功能上的內在張力，決定了行政訴訟側重維護公法秩序時，訴權處分的效果應受限制；側重解決行政爭議時，訴權處分的效果則相對顯著。
關鍵詞：行政訴權 訴權處分 行政訴訟 司法審查
作者蔣成旭，法學博士，浙江大學光華法學院助理研究員，浙江大學立法研究院兼職研究員。
行政訴權可得處分嗎？行政相對人能否通過單方面拋棄或與行政機關達成合意，排除其對特定行政行為提起行政訴訟的權利？如果可以，法院應如何對其作司法審查？最高人民法院（以下簡稱最高院）在“韓甲文訴黑龍江省肇源縣人民政府行政協議案”（以下簡稱韓甲文案）中給出了部分回答，認為包含著訴權處分的息訴罷訪協議屬于行政訴訟受案范圍，法院應當依法進行合法性審查。[①]所謂息訴罷訪，顧名思義就是放棄使用訴訟和信訪的權利救濟手段；根據最高院的裁判思路，息訴罷訪承諾、保證或協議往往意味著當事人對訴權的自愿拋棄。[②]由于信訪已成為獨立的權利救濟管道，息訴罷訪承諾、保證或協議對于信訪程序的影響可另作探討；本文僅從行政訴訟角度分析這類現象，著眼于“息訴承諾”，也即當事人所作出的不起訴承諾在行政訴權意義上的效果及其對行政訴訟程序的影響。[③]
行政訴權，指行政活動中的權利主體按照法律預設程序請求法院對有關行政糾紛作出公正裁判的程序權利。[④]但在現實中，公民經常以拋棄行政訴權為代價，向行政機關換取某種賠償或補償性質的利益。息訴承諾（名義上有息訴罷訪承諾書、保證書、協議書等）就是這類行政訴權處分的一種表現形式。比如2017年底，內蒙古一男子因與人發生沖突被趕到現場處置的警察開槍擊中后死亡，死者家人和當地相關部門簽訂了一份《息訴罷訪保證書》，在接受了160萬“疑難案件款”后，認可了有關部門的案件定性及處理結論，放棄并撤回了所有訴求。[⑤]由于這種承諾書、保證書或協議書多數情況下不對外公開，我們且從近年來司法裁判文書中提及“息訴承諾”、“息訴協議”等關鍵詞的頻率，管窺這類現象的大致情況：將上述關鍵詞在北大法寶司法案例數據庫中進行模糊檢索（檢索時間為2018年4月3日），可以看到，這類現象大致出現于2009年前后，并在2013年以后出現快速增長態勢（2017年的數量有所回落，但很可能是收錄時間的滯后引起的）。
圖1：北大法寶案例數據庫中涉及息訴承諾的案件數量情況
在理論上，關于行政訴權的討論大多集中于諸如信息公開領域中訴權濫用問題，而對于行政相對人拋棄行政訴權的問題則鮮有關注。在《行政訴訟法》剛剛經歷修訂、重要的司法解釋陸續跟進的當下，息訴承諾這樣一個鮮活的本土法治實踐，在傳統行政法學理論體系中卻難尋自身的落腳點。某種意義上說，我國司法實踐已經走在了理論研究的前頭。
這一狀況同樣適用于民法領域。有學者發現，我國民事訴權理論的研究遠不能滿足司法實務的需求，而司法實務卻已先于理論研究自行探索并形成了較為成熟的裁判經驗。[⑥]從民事審判實踐來看，作為程序法上的主觀權利，原則上訴權可由當事人自由處分。但這在行政法上是否同樣適用？我國行政審判實踐中，法院又是如何對待息訴承諾的？作為一種非正式的糾紛解決機制，相對人在作出息訴承諾過程中與行政機關的博弈，對于總結我國本土法治實踐和社會治理經驗，也具有實證研究的價值。
本文在上述數據基礎上，從涉及息訴承諾的行政案件（包括國家賠償案件）裁判文書中，篩選出法院對息訴承諾直接作出解說或認定的案件作為研究對象，梳理并歸納我國行政審判中法院對息訴承諾及相關訴權處分問題的處理方式，提煉出行政法上訴權處分的司法審查進路，然后結合我國行政審判的獨特個性，嘗試從制度功能角度進行解釋和架構。
關于我國語境下的行政訴權，學界的最新討論基本遵循“本案判決請求權說”的訴權觀念。[⑦]為延續和拓展這一最新討論，本文將裁定駁回起訴（以及不予受理）和判決駁回訴訟請求（或支持訴訟請求）兩種裁判結果，作為區分訴權是否得到法院認可的標準。[⑧]總體上看，司法實踐中對訴權處分的處理方式主要可分為兩大類。第一類情形是，法院以息訴承諾的拘束力或證明力作為裁判理由（包括作為唯一裁判理由和裁判理由之一），裁定不予受理或駁回起訴（包括程序性駁回國家賠償申請的國家賠償決定），[⑨]從而否定了當事人程序上提起行政訴訟或國家賠償申請的權利。第二類情形，法院沒有因當事人作出了息訴承諾而否定當事人提起行政訴訟或國家賠償申請的權利。[⑩]另外，少部分案例中，法院認為起訴不屬于行政訴訟受案范圍，裁定不予立案或駁回起訴；也有少部分是在審理過程中，雙方達成息訴罷訪協議，當事人申請撤訴或撤回國家賠償申請，法院準予撤回。以下將圍繞前兩類主要情形進行詳細描述。
（一）否定訴權的情形
在裁判結果為駁回起訴或不予受理，也即法院否定訴權的案件中，對于息訴承諾涉及訴權處分的問題，法院大致有兩種處理方式。
1. 直接對息訴承諾涉及訴權處分的問題作出明確認定，認為當事人對訴權所作的處分乃權利保護的自愿拋棄。比如，來自最高院的兩個案例直截了當地指出，訴權可自愿拋棄，方式包括單方向人民法院表示、單方向訴訟的另一方當事人表示，以及當事人之間自愿達成合意。案件中原告（再審申請人）在與相關單位所簽安置補償協議中已經承諾不再上訪、訴訟，其后又長期多次申請行政復議及提起行政訴訟，不斷違反自己所作權利拋棄承諾，這種權利保護的濫用同樣“構成不符合法定起訴條件的情形”。[⑪]地方法院類似的案例，如有法院直接引用了前述最高院兩個案例中的裁判理由，但稍有改動，還將這種自愿拋棄權利保護之后再行實施訴訟的行為，明確地定性為“濫用訴訟權利”。[⑫]
2. 法院回避了對息訴承諾涉及訴權處分的問題作出解說，而是根據息訴罷訪協議及相應的履行情況，確認當事人不滿足起訴的法定條件，使得裁判理由在形式上不談論訴權處分的情況下，客觀上確認了訴權處分的效力。如最高院認為，涉案息訴罷訪保證書表明雙方已就解決相關糾紛完成了要約、承諾的締約過程，應當認為在雙方之間成立了專門解決糾紛的協議；原告承諾“不再以任何理由、任何方式到任何單位主張任何權利”，在領取協議約定的款項后，該協議已經得到了履行，表明雙方之間的糾紛已經得到了解決，原告也因此“喪失了訴的利益，原審裁定以其與本案不具有利害關系為由駁回起訴并無不當。”[⑬]本案中，法院對息訴承諾排除訴權是否發生作用并未表明態度，毋寧是借助息訴承諾的客觀存在及協議的實際履行來認定原告損失在事實上已獲填補；法院此處所謂“喪失了訴的利益”，是為了論證原審以“不具有利害關系而駁回起訴”的合理性，[⑭]從而迂回地在客觀上否定了其訴權。
除此以外，法院據以確認不符合起訴條件的因素，還包括訴訟主體資格不具備、[⑮]起訴沒有事實根據、[⑯]國家賠償申請理由不成立、[⑰]乃至概括地認為不符合起訴條件等情形。更有甚者，法院不僅認為原告在領取司法救助金并承諾息訴罷訪后又提起行政訴訟的行為“明顯缺乏誠信”，“起訴不符合行政訴訟法定起訴條件”，而且還措辭激烈地稱其為“純屬纏訴性質”。[⑱]
（二）未否定訴權的情形
在裁判結果為駁回訴訟請求或實體性駁回國家賠償申請，即法院未否定訴權的案件中，對于息訴承諾的訴權處分問題，大致存在四種處理方式。
1. 與前述認可當事人以息訴承諾為訴權處分的處理方式恰恰相反，明確認為息訴承諾對訴權的行使不產生任何影響。地方的案例中有法院明確認為息訴承諾不能妨礙訴權的行使，即便息訴罷訪協議本身是合法有效的。如“……至于淮河礦業公司是否簽訂有息訴罷訪協議，在訴訟程序上不能影響其對原行政行為提起訴訟的權利，也不是認定該訴訟是否超過起訴期限的法定依據，對本案起訴期限的認定不產生法律效力。”[⑲]
2. 對息訴罷訪協議的效力作了審查，但回避了對訴權處分作出解說。在地方法院的個別案例中，當事人訴請撤銷息訴罷訪協議，法院對息訴罷訪協議的效力作了確認，但裁判采用的是駁回訴訟請求而非駁回起訴。如有法院認為息訴罷訪協議屬于行政協議，應當納入行政訴訟司法審查之范疇；被告行政機關簽訂協議的職權正當，且協議內容未違反國家法律、行政法規之強制性規定，亦未違反公序良俗，原告訴請法院予以撤銷，于法無據，其訴訟請求依法應予駁回。[⑳]
3. 基于息訴罷訪協議和相應的履行情況，確認當事人的損失已獲填補，訴訟請求缺乏依據，而回避了對訴權處分的解說。比如最高院認為，賠償請求人“已獲合理補償”，其“為此承諾息訴罷訪后又以同一事由提出國家賠償請求，應當不予支持。”[21]有些案例中，原告實際所獲得的損失填補遠遠高于息訴罷訪協議最初約定的數額，如：“……且被告在已經完全履行了與原告簽訂的協議的情況下，為滿足原告的要求，還另行超出補償范圍支付了原告190萬元。故原告關于房屋征收補償的損失至協議簽訂之日起已經得到了全部解決，其在已經取得房屋征收補償的情況下，現再次要求被告對其進行賠償，于法無據……”[22]
4. 將息訴罷訪協議中原告對案件事實所作的認可作為裁判的事實依據，并同樣回避了對訴權處分的解說。如有法院認為，賠償請求人出具的《承諾保證書》及《收條》，明確表示認可案件已全部執行完畢，并保證就此案結事了，息訴罷訪，案件執行終結；故賠償義務機關在執行過程中并不存在違法應予國家賠償的情形，該院以此駁回賠償請求人提出的國家賠償申請并無不當。[23]
（三）比較與小結
顯然，最具針對性的分歧，在于“訴權可得拋棄”與“訴權不受妨礙”兩種裁判思路之間。前者實際上對《若干問題解釋》第3條駁回起訴的適用情形第10項兜底性規定，作了法律解釋性質的擴充，將當事人通過行政協議自愿拋棄訴權的行為，納入到了“不符合其他法定起訴條件的”情形。鑒于《適用解釋》已經替代了《若干問題解釋》，因此這一擴充同樣適用于《適用解釋》第69條第10項規定的“其他不符合法定起訴條件的情形”。后者則明確指出息訴罷訪協議不能影響當事人提起訴訟或提出國家賠償申請的權利，撤銷了原審駁回起訴的裁定及程序性駁回國家賠償請求的決定。
但需要注意的是，采用了訴權可得拋棄的裁判思路的案例中，以訴權拋棄作為唯一裁判理由否定了當事人訴權的案例并不多；更多的是，當事人拋棄訴權只是法院據以裁定駁回起訴的裁判理由之一，甚至只是裁判理由中無關緊要的一項。最高院明確提出訴權拋棄的兩個案例中，法院雖然認可權利保護可合意拋棄并將其作為裁判理由之一，但在此之前還有“原告（再審申請人）申請行政復議已經超過法定申請期限”、“安置補償權益已經依法得到保障因而明顯缺乏權利保護必要”這兩項更強有力的裁判理由。地方法院認可訴權拋棄的案例中，多數也存在原告（上訴人）的起訴已超法定起訴期限的情況。如果沒有這些更有力的、能夠直接否定訴權的裁判理由，法院是否還會單獨以訴權拋棄為由駁回起訴，是值得懷疑的。
其次，除去法院明確表示息訴承諾的訴權處分不影響訴權行使的案例之外，訴權未遭否定的其余案例中，我們無法從裁判文書中推斷，法院回避對息訴承諾的訴權處分問題作出解說，是有意還是無意為之；然而，純粹從裁判結果上來看，所有案例卻均以駁回訴訟請求、實體性駁回國家賠償申請告終。因此，與那些訴權遭到否定的案例相比，雖然訴權得以承認，但被承認的訴權并沒有為當事人帶來有利的裁判結果。
再次，在訴權未被否定的案例中，除去明確認為訴權處分不影響訴權行使的案例以外，大部分案例中基于息訴罷訪協議所認定的案件事實，與訴權被否定但回避了訴權處分問題的案例認定的案件事實，也沒有本質區別。同樣是損失已獲填補、糾紛已得到解決的案件事實，在訴權被否定的案例中，法院從中提取的是原告“不具有利害關系”、“不具有訴訟主體資格”的裁判理由，以此駁回起訴；而在訴權未被否定的案例中，法院提取的卻是訴訟請求缺乏事實依據的裁判理由，以此駁回訴訟請求。
整體而言，盡管息訴承諾普遍存在于司法實踐中，但是法院在審理相關案件時，很少會基于當事人在息訴承諾中對自身訴權所作的處分，作出駁回起訴的裁定。大部分情況下，即便當事人作出了放棄訴權的處分，事后又提起行政訴訟的，法院仍然會予以立案并作實質審查。而少部分案例中，法院雖然基于息訴承諾駁回了起訴，但當事人放棄訴權的處分，往往不是法院賴以作出駁回起訴裁定的主要裁判理由，而更多地起著一種補強、宣教說理的作用。
對于行政訴權能否被處分、如何處分的問題，目前學理上鮮有述及，已有的研究大致有兩個理論切入點。其一是訴權作為救濟權乃行政相對人擁有的權利之一種，因而將其置于行政協議的理論框架內，探討行政協議中權利處分條款的合法性；[24]其二是從權利保護的必要性切入，將當事人拋棄訴權后再行起訴作為缺乏權利保護必要性的一種可能表現。[25]兩個切入角度恰好代表了兩個基本問題：行政訴權能不能拋棄，以及拋棄行政訴權有什么效果。
第一個問題關涉行政訴權的本質。主張訴權不可放棄的學者，將訴權視為基本人權。如日本學界在訴權的司法行為請求權說基礎上，形成了憲法訴權說；與此同時，訴權入憲漸成國際趨勢，訴權被當作一項基本人權對待。[26]作為一項公法權利，“提起行政訴訟或民事訴訟的權利，雖然訴之撤銷屬于當事人的自由，但除……特別規定之場合外，若預先將權利舍棄，便不為法律所許。”[27]然而即便如此，基本權利的自我設限乃至拋棄，也并非完全封閉的禁區。在德國，早期的公法學文獻強調“自愿阻卻違法”（Volenti non fit imiuria）原則，比如邁耶（Otto Mayer）就提出了“經同意的行政處分”的概念，認為經同意的行政處分，縱無法律依據亦得限制人民自由或課以負擔。[28]根據我國臺灣地區學者的歸納，對于基本權利是否可得拋棄的問題可從兩個角度加以辨別：若從主觀公權利的角度來看，由于基本權利放棄本身就是一種自由權行使的樣態，因此可被允許，例如放棄財產權、秘密通訊權等；若從客觀法秩序角度來看，如該基本權利涉及國家意志之形成或客觀價值秩序之維護，放棄該基本權利就不被允許，例如放棄以秘密、平等方式行使選舉權。[29]另一方面，主張訴權可得自由處分的觀點，往往將訴權處分視作私法行為，更有學者明確指出，“沒有哪個國家的民事司法實踐會將訴權視為絕對的、公法上的權利。”[30]除了概括地放棄訴權，或放棄的訴權所指向的事項不夠明確、具體，以及通過欺詐誘騙手段達成的不起訴契約等情形之外，原則上應允許訴權的拋棄。[31]這樣的認識抹殺了訴權的公法權利屬性，似乎又走了另一極端。
實際上，晚近的“訴權人權觀”，或稱“接受裁判權利”，表達的是“任何人都可以自主決定是否提起訴訟”。[32]這本質上是在強調，現代國家為公民所提供的司法制度保障是在尊重個人尊嚴和自由意志的基礎上的，訴訟服務永遠是一項法治“基礎設施”和制度“必需品”，訴權是開啟這項服務的鑰匙。公民并非必須發動訴權，但可以選擇發動的方式和時機。在此意義上，對訴權的“拋棄”并非消滅這項能力（本質上無法消滅），毋寧是懸而不用而已。發動訴權的方式上因糾紛性質的不同而存在訴訟、仲裁以及和解等制度選項的順序安排，時機上，當然也應容許公民間因期待自主解決糾紛而對發動訴權的時機所作的安排。就此而言，日本學者新堂幸司的觀點是具有啟發性的，他認為訴權處分是一種效力待定的行為，判斷有效與否的標準是“是否已窮盡解決糾紛的努力”；[33]如果不起訴合意是為了“避免在抱有誠意的解決糾紛之階段一方當事人直接就向法院起訴”，那么法院在確認雙方已經窮盡所有解決糾紛的努力仍未成功的情況下，應肯定訴權的存續，反之則應尊重在先的合意解紛安排而駁回起訴。[34]因此，訴權不可拋棄的主張與訴權可得處分的主張，兩者在本質上并非水火不容。學者在論述訴權的拋棄時，多半并不否認訴權本身的人權屬性，而毋寧指向訴權的自主安排。由此可知，作為基本權利語境中的訴權是不可拋棄的；但對于發動訴權的方式和時機所作的自主安排，比如因寄希望于其他解紛手段而選擇不發動訴權，這種語境下的“拋棄”，應予以適當尊重，判斷的關鍵在于當事人是否已盡解紛之全部努力。[35]
第二個問題，學者的觀點可主要分為兩大類：其一，認為訴權既已“拋棄”，法院就不應進行實體審理，當駁回起訴；其二，認為對于未遵守不起訴承諾而提起的訴訟，法院應駁回原告的訴訟請求。究其本質，是對訴權“拋棄”究竟產生程序上的阻斷效果抑或實體上的抗辯效果之分歧。持程序阻斷效果論者，也即認為訴訟權利耗盡，將不起訴契約與仲裁協議相提并論。法律賦予了仲裁裁決與法律判決同等的效力，當事人選擇仲裁即產生訴權消耗的法律效果；就此而言，不起訴契約亦是消耗訴權的一種方式。不顧仲裁協議的約定而提起的訴訟是“不可受理的”，不起訴契約亦如是。[36]持實體抗辯效果論者，視訴權的“拋棄”為訴訟請求得到法院支持的拋棄而非起訴權的“拋棄”（盡管現實中不起訴契約中的“不起訴”往往就是指字面意義上的“不起訴”），因此對其起訴法院仍應受理，而在實體審查之后可判決駁回其訴訟請求。[37]實際上，按照前述新堂幸司的觀點，既然訴權本身并不能由權利主體通過處分而消滅，那么當解紛的手段已窮盡而糾紛仍未化解時，當事人再行起訴后，原先的不起訴安排，就不應成為程序阻斷的要素，而只能成為抗辯事項予以對待。[38]
從司法實踐來看，雖然存在著裁定駁回起訴和判決駁回訴訟請求的分歧，但最高院的態度無疑是非常明確的：與超過法定起訴期限一樣，訴權的拋棄所產生的乃是程序阻斷效果而非實體抗辯效果，應以“不符合法定起訴要件”論之，駁回起訴。雖不是指導性案例，但這些裁判對下級法院仍然具有相當的影響力，從法院直接引用最高院的判詞就可見一斑。[39]對此，王貴松教授持認同態度，他以最高院的案例為例證，指出放棄訴權后再行起訴有構成“缺乏權利保護的必要性”之虞。[40]依其論述，“權利保護必要性”屬訴權的構成要件之一，在我國的司法實踐中，主要發揮著消極性程序利用規制功能，也即訴權的排除效果。王貴松教授將訴權的拋棄視為缺乏權利保護必要性的情形之一，不過，訴訟權利是否已經被放棄，在德國行政訴訟中是作為單獨的一般適法性要件而存在的。[41]這與日本學者將不起訴合意視為訴之利益的阻卻事由有所不同。
德國行政訴訟中，作為實質性司法審查的前設條件，訴的適法性審查包含著一些一般適法條件，[42]包括起訴合乎規定，同一案件中尚不存在已有既判力的裁判或者一個已有拘束力的訴訟，還包括原告未曾放棄訴訟權利，以及一般的法律保護需要。如果原告此前已經有效地放棄了訴訟權利，再次起訴則不適法。[43]此外，德國行政訴訟法認定訴權濫用也較為謹慎，法院不能在濫用訴訟權利的名義下，草率地限制對某些“令人討厭的公民”的法律保護，并由此刺激他們真正地成為那種爭強斗狠的“刁民”；將諸如“誠信”等原則從私法領域移用于行政訴訟法，并且將它們上升為訴之適法性的門檻，是令人擔憂的。[44]不過，若是原告反對一個決定，但此決定是在他自己的參與下產生的，或者他自己已經從中獲利，則應認定屬于濫用法律保護而缺少法律保護需要，即所謂“禁止自相矛盾”。[45]
由上可知，德國行政訴訟中，當事人事先放棄訴訟權利，或者當事人作出“自相矛盾”的訴訟行為（從而構成訴權濫用），都將導致訴的適法性缺失，從而無法進入我國行政訴訟程序意義上的“實體審查”階段。[46]但一個不能忽視的事實是，德日在訴訟程序的設計上，為權利保護必要性或者訴之適法性提供了兩造辯論、訴權防衛的環節，對于缺乏權利保護必要性者，以判決駁回而不是裁定駁回。誠如王貴松教授所言，我國現行行政訴訟制度對缺乏權利保護必要者一概裁定駁回起訴的方式并不合理，應將起訴條件與訴訟條件相區分，并將權利保護必要性從前者中抽離納入后者，也即在起訴受理后進行審查判斷，“真正在運用權力保護必要性的同時為訴權提供防衛的機會。”[47]
綜上所述，從訴權作為一種基本人權的公法權利屬性來看，行政訴權不可放棄，但可對訴權發動的方式和時機作一定處分。理想的改良方案，是將“訴訟要件”從現行“起訴條件”中抽離，同時為“訴訟要件”設置兩造辯論的環節，訴權處分的效果可安排在“訴訟要件”的辯論環節之中進行審查。但從目前我國實際的行政訴訟制度結構來看，在我國仍以“起訴條件”覆蓋“訴訟要件”乃至“本案要件”、尚不具備上述“訴訟要件”辯論環節的情況下，采訴權拋棄的實體抗辯效果可能是更為漸進穩妥的方案。對此，下文將結合行政訴訟制度功能作進一步說明。
（二）行政訴訟制度功能的獨特性
與近年來尤為突出的訴權濫用問題類似，對于因當事人在事前拋棄提起行政訴訟的權利，之后再行起訴的，法院應如何處理，我國實定法上的確沒有直接的規范依據。盡管最高法作出否定訴權的處理，其路徑在于對行政訴訟法“其他不符合法定起訴條件的情形”所作的擴充解釋，但這種處理方式對于地方法院來說略顯“大膽”。筆者檢索到的明確認可訴權拋棄的案例中大多來自最高院，另外還有一個地方法院的案例直接引用最高院的判詞，即可說明這一點。對于大多數地方法院來說，規范上處理訴權拋棄問題的直接依據仍然闕如。目前與此問題最具相關性的，是《最高人民法院辦公廳關于國家賠償法實施中若干問題的座談會紀要》（法辦[2012]490號，以下簡稱《若干問題紀要》）中的一條規定：“賠償請求人在刑事訴訟程序結束前書面承諾放棄請求國家賠償的權利，其后在國家賠償法第39條規定的時效內又向作為賠償義務機關的人民法院提出賠償申請，收到申請的人民法院應當依照《最高人民法院關于國家賠償案件立案工作的規定》（以下簡稱《賠償立案規定》）予以審查立案。” 盡管針對的是國家賠償尤其是刑事賠償程序，但其制度蘊意仍然值得我們體味——純粹的放棄訴權而又反悔的情況，包含著當事人信息掌握不全、案件處理確有不公的可能，不應一概否定其再行起訴的權利。因此，法院對待涉及息訴罷訪協議的案件，不可避免地需要對協議實質性解決行政爭議的效果是否符合公平正義作出獨立于行政機關判斷的審查。
從前文的案例梳理中我們也能夠看到，雖然在裁判主文中都涉及息訴承諾以及相對人對訴權的拋棄，但不論是裁定駁回起訴還是判決駁回訴訟請求，大多數案件都已經對息訴罷訪協議在實質性解決糾紛的效果上作了審查。最典型的便是原告的損害通過協議履行實際已獲填補。而其他裁判理由，諸如起訴沒有事實根據，實際上并不是“沒有”事實根據，而只是原告提供的事實根據不足以法院支持其訴訟請求而已；國家賠償申請理由不成立，也并非“沒有”申請理由，而只是理由不足以法院支持其賠償請求而已。有的案例中，法院雖然以原告放棄訴權而“與本案不具有利害關系”為由否定了其訴權，[48]但這一思路似有不妥——形式上來看，原告違反先前的承諾再行起訴，有協議實屬不公的可能性，不應一概認定為“與本案不具有利害關系”。為了避免行政機關利用相對人自愿而最終架空相對人權利，[49]行政訴訟對待訴權處分理應比民事訴訟作更為嚴格、更趨實質的審查。
更為重要的一點，在于行政訴訟區別于民事訴訟的獨特制度功能。除了“解決行政爭議，保護公民、法人和其他組織的合法權益”以外，行政訴訟還具有“監督行政機關依法行使職權”的立法目的。息訴承諾有時是行政機關給予相對人某種利益，換取相對人對其所作之行為的認可。得到認可的行為既有爭議發生后的責任承擔方式，[50]有爭議發生前但實屬合法的行政行為，[51]但也有爭議發生前實屬違法的行政行為。[52]當這種情況發生時，若采用訴權拋棄即形成程序阻斷效果的主張，那么法院對被訴行政行為合法性的審查，就可能遭到了規避。類似情況真實存在，比如行政機關往往會先實施違法強拆，然后再與被拆遷人達成安置補償協議。如果違法的行政行為通過息訴罷訪協議而被相對人認可，法院如認為仍然有必要確認行政行為違法的，理應將相對人再行提起的訴訟立案受理，而不應受到相對人訴權拋棄的影響，很多法院也正是這么做的。[53]
（三）行政訴權契約的司法審查進路
如前所述，同樣是損失已獲填補、糾紛已得到解決的案件事實，在訴權被否定的案例中，法院從中提取的是原告“不具有利害關系”、“不具有訴訟主體資格”的裁判理由，以此駁回起訴；而在訴權未被否定的案例中，法院提取的卻是訴訟請求缺乏事實依據的裁判理由，以此駁回訴訟請求。實際上，法院對案件事實已經具有全面了解的基礎上，選擇駁回起訴還是駁回訴訟請求，其結果不外乎是確認了案件糾紛已實質得到解決。而以訴權拋棄為由駁回起訴的裁判理由，除了補強性、宣教性的意義之外，通常難以獨立發揮作用。否定訴權的表象之下，是法院對糾紛已實質得到解決的確信，對雙方利益分配符合公平正義的權衡。法院很可能是在確認原告利益已得到合理的補償，其違反承諾再行起訴的確是出于“惡意”，才有“底氣”否定其訴權。司法資源畢竟有限，法院以這種方式對不守誠信、濫用訴權的行為加以譴責，固然能夠理解。但基于上文分析我們可以發現，無論是在實質上還是形式上，對于行政訴訟中當事人放棄訴權的行為，均不宜直接否定其起訴的權利。
綜上，為兼顧對濫用訴權行為的遏制與行政訴訟自身獨特制度功能的實現，本文認為：
首先，對于當事人通過息訴承諾或其他方式拋棄訴權后再行提起行政訴訟的，法院原則上應予以立案審查，不應以“不符合法定起訴條件”而不予立案或駁回起訴，也不應完全無視其對訴訟程序的影響。當事人拋棄訴權的事實應作為被告的抗辯事由，由被告提出，若被告未主動提出該抗辯，則說明在達成息訴罷訪協議之時原告真正放棄訴權本就不具有可期待性，意味著作為協議另一方的被告行政機關對原告的出爾反爾有所預料，法院不宜主動將該事實作為裁判理由。在勞動合同相關的民事訴訟中，對于當事人明知補償遠低于法定標準仍同意簽訂訴權合同的，法院有時會在尊重意思自治和認定“顯失公平”之間陷入兩難。[54]而在行政訴訟中，意思自治需要受到相對更嚴格的限制。法院應依職權對協議在權利損失填補的處置上作是否符合公平正義的審查，不僅能防止行政機關借息訴罷訪協議解除相對人的訴訟武器、實質架空其權利，也能防止行政機關在意思自治的名義下規避司法審查。
其次，對于當事人違反息訴承諾、拋棄訴權后再行起訴存在明顯的濫用訴訟程序惡意的，應借由“訴權濫用”管道來認定，從而否定其起訴權。并非所有拋棄訴權后再行起訴的行為都構成訴權濫用，“濫用訴權的認定容易侵害當事人的訴權并妨礙其行使，故而其成立要件應十分嚴格，其認定應十分謹慎；而且因其判斷標準的模糊、考慮因素的復雜，應進入案件的審理之后再作出判斷。”[55]盡管不少學者提出，應當將民事訴訟中的誠信原則導入到行政訴訟中，構建行政訴權濫用的判斷要件，[56]但一如上文所述，原告再行起訴違反誠信原則的表象下，存在著協議確有不公的可能。這或許也是德國公法對誠信原則從私法領域移用于行政訴訟法存有憂慮的原因之一。
如何認定訴權濫用，學界已有不少洞見。如章劍生教授提出，對訴權濫用的判斷應獨立于訴權的構成要件之外，訴權成立之后才能判斷訴權是否被濫用。[57]王貴松教授對于訴權濫用的認定同樣持謹慎態度，不同的是，他將濫用訴權的認定寄托于權利保護必要性的判斷之中；但他基于訴權防衛的考慮，提出的起訴條件與訴訟要件相分離、將權利保護必要性定位于訴訟要件的主張，卻與章劍生教授的觀點相暗合——言下之意即是要區分不予立案的適用條件（可定位于純粹的起訴要件）與駁回起訴的適用條件（可定位于連接程序審查和實體審查的訴訟要件）。[58]若是以起訴要件與訴訟要件相分離為討論的前提，那么訴權處分徑可納入訴訟要件的審查范圍，[59]在案件受理審查之后，認定原告拋棄訴權后再行起訴的行為已達致訴權濫用的程度時，再以駁回起訴的方式應對。[60]但在現行行政訴訟制度框架內，起訴條件方面依然維持著行政實體判決要件納入起訴條件，沒有將實體判決要件后置于訴訟開始后的行政訴訟辯論階段；[61]這就導致，如果駁回起訴意味著原告的起訴不符合法定起訴條件，那么在立案階段法院同樣能以不予立案應對訴權拋棄后再行起訴的訴權濫用行為。這對于行政訴訟監督行政和解決糾紛兩個制度功能的實現都是不利的。當下更為適切的思路，是盡可能防止立案后再駁回起訴的處理方式對立案階段產生不利影響，因此一方面是對涉及訴權處分的案件仍應以實體審查為原則，另一方面是在例外情形中否定其訴權，同時借機充實“訴權濫用”的認定標準。
《適用解釋》第69條應當駁回起訴的規定中，從其中第7項“撤回起訴后無正當理由再行起訴的”，我們可以推導出如下邏輯：起訴被撤回后，即認為訴權已耗盡，無正當理由再行提起的訴訟將不符合法定條件；但如果有正當理由再行起訴，比如撤回起訴的意思表示不真實，受到行政機關的威脅而撤回等，再行起訴則不在此列。因此，最高院通過判決對本條的兜底條款作擴充解釋時，按照法律解釋的一般方法，理應優先考量有助于維持該條文與其他條文在事理上保持一致性的解釋方案。[62]對于訴權處分背后確實存在不公、糾紛并未得到化解的可能時，應比照撤回起訴后基于正當理由再行起訴的情形，允許原告再行起訴，而不應一概將所有涉及訴權處分的案件都拒之門外。除此以外，對于何種情況下構成《適用解釋》第69條的兜底情形，德國行政訴訟中認定訴權濫用的“禁止自相矛盾”原則可資借鑒。比如，原告在違背放棄訴權承諾再行起訴之前，已經通過息訴罷訪協議或在其他程序中明顯獲利，即其權利的損失已經獲得明顯超過合理填補的救濟而達到了獲利的程度時，其再行起訴就構成訴權濫用。[63]實踐中，當事人實際獲得的權利救濟遠超合理填補的情形并不少見，只是法院仍謹慎地未否定訴權。[64]
此外，已有的民事訴訟裁判經驗，也為行政訴訟處理訴權處分問題提供了有益參考。訴權處分須以明示方式為之，默示的訴權拋棄對訴訟程序不產生任何影響；訴權處分只能針對特定法律關系或訴訟標的，不得以概括性的方式為之，如宣稱放棄一切起訴、申訴、信訪的權利等等，對訴訟程序亦不產生任何影響；訴權處分遵守合同相對性，意味著合同外的第三人仍能對所涉法律關系提起行政訴訟；訴權處分的范圍應作嚴格解釋、不得違反公平原則、不得存在重大誤解，等等。[65]
三、制度追問：理想類型審查框架
正如本文開頭所提到的發生在內蒙古的案件那樣，從總體上來看，盡管訴求形式各異，撤銷之訴、給付之訴等等不一而足，但絕大多數案件所處理的糾紛在本質上實乃行政補償、國家賠償糾紛。這不難理解，因為既然涉及到息訴承諾，必然是行政機關給予相對人一定的金錢利益等，事前往往存在一個引起相對人實際權益損失的行政行為——可能是合法行政行為，也可能是違法行政行為。單純以撤銷某一行政決定、且該行政決定尚未造成權利損失結果為訴求的行政訴訟，既然沒有損失，行政機關給予金錢利益就無從談起，息訴承諾、息訴罷訪協議自然沒有用武之地。而實踐中很多案例，其實是混雜了對行政行為合法性審查與侵權損害責任兩類問題的處理。如果跳出我國本土制度的既有框架，比較德日行政訴訟與國家賠償訴訟在程序上相互分離的制度安排，我們就能清晰地看到，處理混雜了兩類問題的案件，訴權處分就不得不謹慎地區別對待：當涉及到合法性審查問題時，當事人的訴權不僅承載著其自身利益，還承載著行政訴訟合法性審查恢復“依法行政”秩序的制度功能；而當不涉及行政行為合法性，或者合法性已獲認定，糾紛僅涉及公權力侵權損害應如何填補時，當事人的訴權處分更多地關涉其自身利益。當事人在法律程序中能夠掌握多大的主動權，往往與法律程序本身的功能密切相關。按照達瑪什卡的理論，一種致力于維護整體法秩序的法律程序更容易傾向于從法院的角度對爭議是否存在作出客觀的判斷，當事人的起訴僅僅是爭議存在的信號；一旦程序的車輪運轉起來，核心的工作將是恢復整體法秩序，當事人再難左右程序的進程。而致力于解決糾紛本身的法律程序則易傾向于以當事人主觀角度來判斷爭議是否存在，若當事人認為爭議不存在或已經解決，法律程序即告終結。[66]我們不妨以達瑪什卡關于法律程序的政策實施和糾紛解決兩大理想類型，來對這一問題作更為抽象的分析，[67]以期構建出一種更具普遍解釋力的理論框架。
達瑪什卡借助韋伯的“理想類型”分析方法，抽象出法律程序的兩大基本功能：“糾紛解決”和“政策實施”。現實中的法律程序同時體現著糾紛解決和政策實施兩種基本功能，盡管它們的組合通常是復雜且難以琢磨，但卻能夠幫助我們理解各種制度中包含的混合成分，“正像我們可用某些化學概念來分析某一現實物質中的復雜成分那樣。”[68]根據達瑪什卡的分析框架，可將我國行政訴訟的制度功能作如下構造：
圖2：我國行政訴訟制度功能的理想類型框架
行政行為的合法性審查與（行政）侵權損害糾紛分別對應了行政訴訟的政策實施與糾紛解決兩大制度功能理想類型。現實生活中的行政訴訟制度就處在這兩大理想類型之間的某一點，有時偏向監督行政的政策實施功能，有時又偏向解決爭議的糾紛解決功能，但都建立在保護公民、法人等的合法權益的價值基礎之上。諸多制度設計，都可以按照這一框架進行定位。[69]比如行政訴訟中的調解制度，監督行政的政策實施功能決定了行政行為合法性不存在調解的空間，[70]因此調解制度一般只適用于行政補償、行政賠償以及行政裁量等僅關涉數額、程度或幅度的情形，程序的主導權在于當事人。再如撤訴制度，監督行政的政策實施功能發揮到極致時，法律程序會嚴格限制原告中途撤訴，以避免合法性審查的監督行政功能落空，程序的主導權在法院。
具體到訴權處分問題。在起訴只涉及某一行政決定的撤銷，而該行政決定尚未引起相對人任何的實際損失時，司法審查的重點無疑是行政行為合法性；在監督行政這一制度功能主導下，相對人的起訴僅扮演著行政行為涉嫌違法的信號，法院的任務是修復行政機關因違法行政行為對整體公法秩序的破壞。為實現監督行政的制度功能，相對人對其自身的訴權作何處分，除非他未起訴，否則將無法影響法院對法律程序的掌控。這種理想類型的程序特點，與通常所說的“職權主義”訴訟模式甚為接近。而當起訴只涉及某一行政行為引起的損失補償或賠償，而該行政行為已被撤銷或確認違法，抑或本身屬于事實行為時，司法審查的重點則是損失應獲何種程度的填補；由于合法性問題已有定論，監督行政的制度功能不發生作用，解決爭議的制度功能主導下，法院真正的任務便成了努力促使相對人與行政機關之間的糾紛得到化解。在這種情況下，當事人對程序具有更高的意思自治空間，與通常所說的“當事人主義”訴訟模式非常類似。當事人選擇撤訴的，意味著糾紛主觀上已經得到化解，法院也就沒有理由不予準許。當事人作出放棄訴權處分的，在沒有證據表明訴權處分違反意思自治的情況下，法院即可推定糾紛在主觀上“不存在”，因而也就沒有理由強行開啟訴訟程序，對案件再作實質審查。概言之，在政策實施功能主導下，當事人的訴權處分對法律程序難以產生顯著的影響；在糾紛解決功能主導下，當事人的訴權處分則會對法律程序產生顯著的影響。[71]
因此，對于我國的行政審判而言，一種整體性的司法審查框架可描述為：當案件包含行政行為合法性審查時，基于維護依法行政的整體公法秩序考慮，當事人所作訴權處分的效果將受到相對嚴格的限制；當案件不涉及行政行為合法性問題或合法性已有定論，司法審查因而側重損失補償或賠償的審查時，基于高效地解決行政爭議考慮，當事人所作的訴權處分對法律程序則具有相對更顯著的影響。現實中大多數案件都混雜了合法性審查與侵權損害糾紛，介乎理想中以恢復公法秩序為唯一目標的極端合法性審查（政策實施程序），和以解決行政糾紛為唯一目標的極端糾紛解決程序之間。相應地，訴權處分對訴訟程序產生的影響，也處于理想中絕對無效果與絕對支配效果之間的某一點。
四、結語
不管學理作何界定，行政法上的訴權處分，以息訴承諾為典型外觀，已經普遍存在于司法實踐中。全然無視當事人對自身訴權所作的拋棄，對訴訟程序一概不發生影響的容忍態度固不可取；但過于強調對不守誠信、訴權濫用行為的譴責，由此而斷然否定訴權亦不是一種適切的處理方式。然而，實踐中還存在大量未進入訴訟程序的息訴罷訪協議，實際扮演著行政糾紛解決機制的角色，一定程度上分擔了行政訴訟的糾紛解決制度功能。相比司法審查進路的探討，公民在遇到行政爭議時，愿意將訴諸法院的權利作為代價與行政機關達成協議，這種決策背后的行為邏輯和制度邏輯，可能才是問題的根本所在。學者盧超作了一個很好的比方：行政復議、訴訟、信訪等猶如柜臺上的商品，是否能夠獲得公眾青睞，更多還是取決于自身的質量競爭優勢。[72]類似地，公民為了獲得更多的拆遷補償，提起幾十上百個政府信息公開訴訟，以迫使政府坐到談判桌上。[73]我們在思考如何阻止這些訴權濫用行為過度占用司法資源的同時，或許更應思考，為什么他們會選擇用這樣一種方式。是否是相關制度本身出了什么“質量”問題？就此而言，本文主要從司法審查的視角所作的分析仍屬淺嘗輒止，未能觸及問題的核心；而行政訴訟的替代糾紛解決機制漸趨多元，訴權處分的形態也不只息訴承諾一種，更多富有價值的內容還有待進一步挖掘研究。
【主要參考文獻】
1. [德]胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版。
2. [美]達瑪什卡：《司法和國家權力的多種面孔：比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2015年版。
3. 薛剛凌：《行政訴權研究》，華文出版社1999年版。
4. 王貴松：《論行政訴訟的權利保護必要性》，《法制與社會發展》2018年第1期。
5. 巢志雄：《民事訴權合同研究——兼論我國司法裁判經驗對法學理論發展的影響》，《法學家》2017年第1期。
Judicial Review on Disposition of the Right of Action in Administrative Litigation: Focusing on the Agreements of Not-to-sue
JIANG Chengxu
Disposition of the right of action in administrative litigation has been recognized by courts as a form of Administrative Contracts. By analyzing the administrative cases and state compensation cases which involve with disposition of the right of action, it can be found that courts took two major different approaches dealing with the disposition. While some courts accepted that the right of action could be disposed, others denied that the disposition would prevent the disposer from bringing a same complaint anyway. In the former cases, the disposition only played an auxiliary role in judicial reasoning. Courts usually had reviewed the case substantively and assured that the dispute had been actually solved before dismissed the complaint. Giving the unique institutional functions of China’s administrative proceeding, the better approach is to allow reuse of the disposed right of action in principle and to review its misuse cautiously. When the administrative proceeding tends to maintain the order of public law, the effect of the disposition should be more restricted. When the proceeding tends to solve disputes, the effect should be more tolerated.
Keywords Right of Action in Administrative Litigation; Disposition of Right of Action; Administrative Litigation; Judicial Review
Jiang Chengxu, Ph.D. in Law, Assistant Researcher of Guanghua Law School, Zhejiang University.
* 本文受中央高校基本科研業務費專項資金資助。
[①] 最高人民法院[2016]最高法行申45號行政判決書。
[②] 如最高人民法院[2016]最高法行申2385號行政裁定書。
[③] 本文所使用的“息訴承諾”一詞，并非嚴格的規范概念或學理概念，而僅僅是為了行文簡便，概指司法實踐中存在的“息訴承諾書”、“息訴保證”等等具有訴權處分效果的行為。“承諾”在民法上特指要約受領人以與要約結合，使其成立契約為目的，而同意要約的意思表示。參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第25頁。按照最高院相關案例中的解說，“單方表示”和“達成合意”是訴權拋棄的兩種基本方式。嚴格來說，“承諾”無法同時描述單方的訴權拋棄和雙方的訴權契約，而不同的訴權處分方式必然具有不同的構成要件和法律效果，但本文的研究對象主要是當事人對自身行政訴權進行處分的可能性及其效果，著眼于處分的能力而非處分的方式；與此同時，訴權契約的問題，涉及到行政協議的基本理論，需要另作探討，但并不妨礙本文對作成訴權契約之前提，即訴權處分的可能性及其法律效果，進行相對獨立的討論。
[④] 薛剛凌：《行政訴權研究》，華文出版社1999年版，第16頁。
[⑤] “內蒙古‘吸毒’男子被擊斃：政府賠償160萬，家屬息訴罷訪”，澎湃新聞，2018年2月25日，http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2009542，2018年2月26日訪問。
[⑥] 參見巢志雄：《民事訴權合同研究——兼論我國司法裁判經驗對法學理論發展的影響》，《法學家》2017年第1期，第32頁。
[⑦] 參見王貴松：《論行政訴訟的權利保護必要性》，《法制與社會發展》2018年第1期，第134頁；章劍生：《行政訴訟中濫用訴權的判定——陸紅霞訴南通市發展和改革委員會政府信息公開答復案評釋》，《交大法學》2017年第2期，第170-173頁。
[⑧] 不同的訴權觀念下，訴權實現的判斷標準也有所不同。按照“本案判決請求權說”的訴權觀，只要本案糾紛已獲實質解決，雙方的訴權均告實現。因此駁回訴訟請求的判決中訴權實現，駁回起訴則因糾紛未獲實質解決而訴權未實現。參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第176-177頁。
[⑨] 行文簡便起見，下文涉及駁回起訴裁定時，除另有說明外，均包含法院賠償委員會作出的程序性駁回國家賠償申請決定。
[⑩] 國家賠償程序不是訴訟程序，因此提出國家賠償申請的權利嚴格來說不能被稱為訴權。但為行文簡便起見，除另有說明外，下文將提起行政訴訟的權利和提出國家賠償申請的權利統稱為訴權。
[⑪] 參見最高人民法院[2016]最高法行申2385號行政裁定書，最高人民法院[2016]最高法行申3045號行政裁定書。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（法釋[2015]9號，現已廢止，以下簡稱《若干問題解釋》）第3條第10項規定“不符合其他法定起訴條件的”，駁回起訴。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》（法釋[2018]1號，以下簡稱《適用解釋》）第69條第10項規定“其他不符合法定起訴條件的情形”，駁回起訴。
[⑫] 參見浙江省麗水市中級人民法院[2017]浙11行申2號行政裁定書。
[⑬] 參見最高人民法院[2016]最高法行申1796號行政裁定書。
[⑭] 一般認為，訴權由當事人適格和訴的利益兩要件構成。“不具有利害關系”屬于當事人適格要件，而非訴的利益要件。參見注⑦，章劍生文，第170-171頁。本文此處引用本案意在歸納描述一類裁判思路，即法院在形式上不對訴權處分作出解說的情況下用其他理由否定原告訴權；本案法院的說理邏輯不甚符合學理通說，但對本文論述應無妨礙。
[⑮] 參見內蒙古自治區包頭市中級人民法院[2014]包行終字第41號行政裁定書。
[⑯] 參見天津市第一中級人民法院[2017]津01行終268號行政裁定書。
[⑰] 參見安徽省舒城縣人民法院[2016]陜10委賠6號國家賠償裁定書。
[⑱] 參見湖北省武漢市中級人民法院[2017]鄂01行初672號國家賠償裁定書。
[⑲] 河南省高級人民法院[2016]豫行終1123號行政裁定書。
[⑳] 參見江蘇省泰州市中級人民法院[2017]蘇12行終101號行政判決書。
[21] 最高人民法院[2015]賠監字第290號其他國家賠償決定書。
[22] 陜西省商洛市（地區）中級人民法院[2017]陜10行賠初2號行政判決書。
[23] 參見云南省昆明市盤龍區人民法院[2014]昆法委賠字第4號其他國家賠償決定書。
[24] 如劉春：《行政協議中“權利處分”條款的合法性》，《政治與法律》2018年第4期，第87頁。
[25] 如注⑦，王貴松文，第138-139頁。
[26] 參見梁君瑜：《行政訴權本質之辯：學術史梳理、觀念重構與邏輯證成》，《政治與法律》2017年第11期，第83頁。
[27] 參見[日]美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第109-111頁。
[28] 參見韓毓杰：《“基本權拋棄”之一項法理分析——從耶林所著<為法律奮斗>一書談起（下）》，《軍法專刊》1993年第12期，第22頁。
[29] 參見陳慈陽：《憲法學》，元照出版公司2005年版，第386頁。
[30] 同注⑥，第46頁。
[31] 參見張衛平：《論民事訴訟的契約化——完善我國民事訴訟法的基本作業》，《中國法學》2004年第3期，第81-82頁。
[32] 參見吳英姿：《訴訟契約及其邊界》，《南京大學法律評論》2015年春季卷，第145頁。
[33] 參見吳英姿：《論訴權的人權屬性——以歷史演進為視角》，《中國社會科學》2015年第6期，第126頁。
[34] 參見林劍鋒：《新堂民訴理論的特色及解釋論方法的創新》，《民事程序法研究》2008年第4輯，第39頁。
[35] “民事主體依約定放棄民事權利具有民法上的正當性和合法性，然而訴權屬于公法權利，除法律有特別規定外，國家禁止當事人通過合意形式放棄或約束訴權的行使。需要指出，雖然訴權不能夠按照當事人間的約定（合同）被剝奪，但當事人可以按照處分原則依法不行使或不完全行使訴權。例如，當事人可以采用不起訴或撤訴方式放棄行使訴權。但此種情形并不意味著當事人不享有甚至被剝奪了訴權。”陳剛：《民事實質訴訟法論》，《法學研究》2018年第6期，第139頁。
[36] 參見注⑥，第43-44頁。
[37] 參見劉晴輝：《訴權約定的效力與公民訴訟權的保護》，《社會科學研究》2002年第5期，第98頁。
[38] 參見注⑧，第189-190頁。
[39] 參見浙江省麗水市中級人民法院[2017]浙11行申2號行政裁定書。
[40] 參見注⑦，王貴松文，第138-139頁。
[41] 按照王文中的表述，權利保護必要性等同于德國法上的法律保護需要，訴權的拋棄或者說權利保護的拋棄，屬于缺乏法律保護需要的一種情形。參見注⑦，王貴松文，第131頁。
[42] 德國行政訴訟中法院主要審查兩項內容：實質裁判條件和理由具備性，前一項內容又可分為行政訴訟的開啟（有管轄權的法院）和訴的適法性。參見[德]胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第135-136頁。訴的適法性，亦有學者稱訴訟允許性，主要涉及當事人是否具備訴權、是否符合起訴期限、訴訟類型是否適當、是否有法律保護的必要等問題，其內容大致相當于我國對起訴條件的審查；訴的理由具備性，內容涉及起訴是否具備理由的實體審查。參見趙宏：《訴訟權能與審查密度——德國行政訴訟制度的整體管理性》，《環球法律評論》2012年第6期，第116頁。
[43] 同注42，胡芬書，第386頁。
[44] 參見注42，胡芬書，第389頁。
[45] 同注42，胡芬書，第389頁。
[46] 之所以這么說，是因為德國行政訴訟中的適法性審查并非純粹的形式審查，而包含了實質審查。
[47] 同注⑦，王貴松文，第145頁。
[48] 參見最高人民法院[2016]最高法行申1796號國家賠償裁定書。
[49] 同注24，第87頁。
[50] 如陜西省榆林市中級人民法院[2014]榆中行終字第44號行政判決書。
[51] 如云南省昆明市盤龍區人民法院[2014]昆法委賠字第4號其他國家賠償決定書。
[52] 如湖北省高級人民法院[2017]鄂行申176號國家賠償裁定書，浙江省溫州市中級人民法院[2015]浙溫行賠終字第12號國家賠償判決書。
[53] 如陜西省商洛市（地區）中級人民法院[2017]陜10行賠初2號行政判決書，湖北省高級人民法院[2017]鄂行申176號國家賠償裁定書。
[54] 參見注⑥，第38頁。
[55] 同注⑦，王貴松文，第144頁。
[56] 如注⑦，章劍生文，第176頁；注⑦，王貴松文，第144頁。
[57] 同注⑦，章劍生文，第168-176頁。
[58] 當然兩種思路的區別仍很明顯，章的思路并未將訴的利益（權利保護必要性）從起訴要件中抽離至訴訟要件，但反映在制度改進的方向上是一致的。
[59] 是作為德國那樣的區別于權利保護必要性的另一適法性要件，還是作為權利保護必要性的一部分，則可在所不問，因為效果相同。
[60] 此時，雖名為“裁定駁回起訴”，其實質相當于德日的“判決駁回起訴”。
[61] 參見張衛平：《民事案件受理制度的反思與重構》，《法商研究》2015年第3期，第9頁。
[62] 參見[德]拉倫茨：《法學方法論》，商務印書館2003年版，第204-207頁。
[63] 如果嚴格按照訴的三階層要件原理來看，本文在此所作的論斷仍然是妥協性的。立案審查階段（起訴要件）本不該作此實質性審查（而應是訴訟要件審查的對象）。我國的行政訴訟本可借力立案登記制改革將訴的三階層要件析分開來，但現實中法院仍然將本該后置的訴訟要件乃至本案要件植入起訴要件的審查之中，導致立案難度上浮與“立審分離”弱化。參見梁君瑜：《我國行政訴訟立案登記制的實質意涵與應然面向》，《行政法學研究》2016年第6期，第90頁。
[64] 如四川省高級人民法院[2016]川委賠監4號駁回申訴通知書，陜西省商洛市（地區）中級人民法院[2017]陜10行賠初2號行政判決書，湖北省高級人民法院[2017]鄂行申176號國家賠償裁定書。
[65] 參見注⑥，第46-47頁。
[66] [美]達瑪什卡：《司法和國家權力的多種面孔》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2015年版，第142-143頁。
[67] 盡管達瑪什卡所建構的法律程序理想類型，主要是以刑事訴訟制度為分析和比較的對象，但其理論分析框架對于諸多其他的法律制度同樣具有很強的解釋力。就行政訴訟領域而言，我國已有不少學者借助達瑪什卡的這一分析框架，取得了諸多極富洞見的理論成果，如汪慶華：《中國行政訴訟：多中心主義的司法》，《中外法學》2007年第5期；章志遠：《開放合作型行政審判模式之建構》，《法學研究》2013年第1期；余軍，張文：《行政規范性文件司法審查權的實效性考察》，《法學研究》2016年第2期等。
[68] 參見注66，第16-17頁。
[69] 盡管“解決行政爭議”在《行政訴訟法》修訂后才作為一項立法目的得以明確，但在修訂前早有學者注意到行政訴訟的“權力監督目的”和“糾紛解決目的”會出現沖突，在程序的設計和制度的運用上也會遇到相當復雜的問題，分別以兩者為導向的法律程序設計可能會形成矛盾，參見錢弘道、吳亮：《糾紛解決與權力監督的平衡》，《現代法學》2008年第5期，第3-13頁。
[70] 正如有學者所言：“行政機關沒有像民事主體那樣的意思自治權和對自己權利的處分權，行政機關不能出賣公共利益和公權力。”喻文光：《行政訴訟調解的理論基礎與制度建構》，《華東政法大學學報》2013年第1期，第11頁。
[71] 比如，在德國行政法上，行政行為侵權事實本身是否合法，需要由行政法院來進行審查確認，而損害如何填補的問題則需要由普通法院來審查。毛雷爾認為，“損害賠償案件中的復雜的因果關系和計算問題是普通法院的專長，而行政法院（迄今為止）仍然是門外漢。”參見[德]毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第645頁。
[72] 盧超：《行政信訪法治化改革及其制度悖論》，《華東政法大學學報》2018年第2期，第111頁。
[73] 何海波：《一次修法能有多少進步——2014 年〈中華人民共和國行政訴訟法〉修改回顧》，《清華大學學報（哲學社會科學版）》2018年第3期，第40頁。