摘要：我國法院在司法實踐中援用憲法的現象經歷了從"賦魅"、"返魅"到"祛魅"的過程。目前學術界關于法院援用憲法的經驗研究達到了一個新的高度,初步完成了"祛魅"的使命,"法院援用憲法"成為了一種普通的"日常行為"。經驗研究表明,我國法院援用憲法所承載的價值是有限的,而相關司法實踐素材存在缺乏權威性、豐富程度不足、知識碎片化等缺陷,制約了相關經驗研究的深入和創新。法院援用憲法的經驗研究也存在著研究素材與研究方法雷同、數據統計的形式化、理論對現實的解釋力弱化、價值與事實混淆等短板。但通過經驗研究,可以從現實出發觀察憲法對司法實踐影響的真實情況,在個案觀察中慢慢尋找憲法解釋的可能性,在有限的空間內提煉憲法實踐的本土資源。我國的憲法實踐和司法實踐的品質決定了法院援用憲法的經驗研究價值,相關經驗研究需要細心、耐心和信心。
關鍵詞：法院援用 憲法 經驗研究
一、問題的提出
2008年底，“齊玉苓案”批復被最高人民法院悄然停止適用。轉眼十年過去，關于“法院援用憲法”[1]的研究在這十年中也悄然轉型。一方面，是研究立場的轉變。中國憲法學界愈發注重實踐性和本土化，強調中國憲法學的問題意識，[2]忽視中國憲法體制、簡單照搬外國經驗的研究套路在當下越發失去了市場，關于“憲法司法化”的研究也從“集體跑題”[3]的窘境中被拉回正軌，由法院主導合憲性審查的“狂想”亦成為昨日舊夢。另一方面，是研究視角的轉換。在研究立場轉變的帶動下，關于“法院援用憲法”的研究亦逐步走向經驗研究。越來越多的學者直接跳過了“法院能否援用憲法”的爭議，從具體的裁判文書中尋找憲法的身影，試圖通過經驗研究，發現和提煉法院援用憲法的規律。[4]法院援用憲法的經驗研究為“憲法司法化”議題的推進開拓出一條新路。
經過近幾年來的積累，無論是研究素材的數量、數據統計分析的精細化程度還是對裁判文書中憲法影響力的發掘深度，法院援用憲法的經驗研究都達到了一個新的高度。首先，伴隨著司法改革的深入，裁判文書公開程度有了大幅度提高。2013年7月《最高人民法院裁判文書上網公布暫行辦法》實施后，裁判文書上網成為常態，“中國裁判文書網”作為全國法院統一的裁判文書公開平臺，為相關經驗研究的開展和深入提供了便利的條件，相關商業裁判文書數據庫的智能化提升也大大提高了檢索的針對性和有效性。其次，統計工具的升級和數據分析處理的精細化使得相關經驗研究更具有社會科學色彩。受司法大數據研究興起的影響，法院援用憲法的經驗研究也從原來的個案分析、簡單的數據羅列發展為更加注重數據處理和展示。SPSS軟件的運用標志著法院援用憲法經驗研究在數據處理上逐漸走向成熟。[5]再次，法院援用憲法的經驗研究的素材搜集標準已經逐步走向了實質化，在素材的檢索關鍵詞設置上似乎可擺脫以“憲法”作為形式上的關鍵詞。無論是杜強強關于合憲性解釋的實證研究，[6]還是陳道英關于我國民事判決中憲法言論自由條款解釋的研究，[7]都不再受限于“憲法”這一檢索關鍵詞，而是專注于某一項憲法議題在司法實踐中的展開。從關注“憲法”這一詞匯到關注具體的合憲性解釋實踐，相關的經驗研究更具有針對性，有關學者也更容易在經驗研究的基礎上展開憲法釋義學的分析。
但是，隨著研究的推進，法院援用憲法的經驗研究面臨著創新空間不足、研究素材和研究結論雷同等諸多問題。在新的環境下，法院援用憲法的經驗研究需要回應的核心問題是：根據中國的司法實踐，法院援用憲法的經驗研究還能為中國的法學研究做出怎樣的貢獻？目前的研究角度和方法是否還有創新的可能？在下文中，筆者將圍繞這些問題展開討論。
二、法院援用憲法的“返魅”與“祛魅”
法院在司法實踐中援用憲法，作為一種現象經歷了從“賦魅”到“祛魅”的過程。從上世紀90年代開始，基于法律體系不完善、裁判方法不成熟的特定時代背景，我國學者開始探討在司法審判中直接適用憲法的必要性與可行性。法院援用憲法的經驗研究從一開始就主張“在審判中直接適用憲法規范，在法律文書中大膽引用憲法規范。只有這樣，我們才能擺脫法律解釋和個案審判中適用法律的尷尬”。[8]伴隨著我國憲法學界對基本權利直接效力研究的興起[9]和“違憲審查”研究的興盛，“法院援用憲法”作為一種現象被賦予了特殊的期望，亦被抬上神壇，成為了證明“憲法是法”的重要標志。[10]“齊玉苓案”成為了證明憲法可訴性的重要證據，亦被視為類似于“馬伯里訴麥迪遜案”的開創性案件。[11]王禹編著的《中國憲法司法化：案例評析》[12]試圖通過搜集和整理我國法院援用憲法的裁判實例論證法院“可以”援引憲法來說理和裁判，并以此達到某種“祛魅”的目的。[13]但可惜的是，這一“祛魅”的過程并不成功，原因之一在于王禹將所收集的案例視為“大膽探索”、“經典案例”，[14]但由于受當時裁判技術和裁判文書公開程度的限制，相關案例遠沒有達到“經典”的程度，相關裁判的方法和技術如今看來不足為訓，甚至被童之偉教授稱為“錯誤很多，過于隨意，正面效果甚少”。[15]這種經驗研究反而加劇了學界對法院援用憲法認識的非理性化。而當時社會媒體渲染的各種“憲法第一案”缺乏扎實的經驗研究基礎，與事實相悖，進一步打亂了法院援用憲法“祛魅”的進程。[16]
隨著2008年底最高人民法院廢止“齊案批復”，法院援用憲法在“祛魅”尚未完成的情況下出現了“返魅”，這突出表現為“法院不得援用憲法裁判”作為一種主流觀點被法院和學術界廣泛接受。[17]在這種情況下，法院援用憲法的經驗研究再次發揮了“祛魅”的功能，體現在以下兩個方面：
第一，研究的重點從價值判斷轉向了事實描述，規避了“概念陷阱”。相關的經驗研究不再糾結于我國《憲法》文本中“法院依法獨立行使審判權”的解釋，弱化從應然層面判斷法院是否能夠援用憲法進行審判，亦不再圍繞“憲法適用”、“憲法援引”、“憲法司法化”等概念的界定浪費筆墨，而直接對地方法院援用憲法的行為進行觀察和梳理，提煉相關規律。繼而，相關的研究議題也不再是建立在價值判斷基礎上的宏觀制度構建，而是著眼于法院審判行為，對法院援用憲法的態度、方式、合憲性解釋方法的運用和效果等具體問題的探討。這一方面避免了學界因立場和方法不同導致的觀點分裂與“各說各話”，奠定了相關研究的基本共識，另一方面也避免了因價值判斷和制度建構可能帶來的政治風險和學術冒進，更有利于發現和解決我國憲法實踐中的具體問題。
第二，地方法院援用憲法的實踐被正視，“法院援用憲法”的行為實現了“日常化”。經過近三年來的積淀和驗證，學術界對于地方法院援用憲法的實踐予以正視，“法院不得在裁判中援引憲法”的價值命題或者理論想象已經被不斷跟進的經驗研究推翻，法院援用憲法的行為也不再被視為是地方法院的“大膽探索”，而是一種“日常實踐”，這種日常化表現在三點：第一，法院援用憲法的裁判絕非個案，在實踐中并不鮮見。相關研究的案例素材數量，從數十個擴展到數百，[18]且有證據證明每年都有數十件新案例出現，[19]這也就意味著法院援用憲法不再是“難得一見”的孤例，而是一種常見的現象。第二，法院援用憲法的行為具有持續性，不管是過去、現在還是可預見的將來，法院援用憲法的行為都一直存在，司法實踐為法院援用憲法的經驗研究提供著源源不斷的素材，這也就意味著法院援用憲法的研究是著眼于當下、面向未來的研究，而非建立在老舊的、過時的案例和斷裂的司法實踐之上的知識考古。第三，法院援用憲法的技術和方式相對穩定。無論是援用憲法進行說理還是作為裁判依據，法院的相關技術和方式具有重復性，就意味著法院援用憲法在模式上趨于穩定，經驗研究中的類型化分析也就成為了可能。事實也證明：在法院援用憲法的案件中，每年都會有大量內容類似、裁判技術和裁判結果相同的案件。[20]法院援用憲法的“日常化”，進一步加強了相關經驗研究的實然色彩，推動了價值與事實、規范與實踐的區分。
隨著經驗研究的推進，制度層面的回應也進一步加速了法院援用憲法的“祛魅”進程。首先，2016年最高人民法院發布《人民法院民事裁判文書制作規范》，明確對法院援用憲法的行為予以規范，即“裁判文書不得引用憲法和各級人民法院關于審判工作的指導性文件、會議紀要、各審判業務庭的答復意見以及人民法院與有關部門聯合下發的文件作為裁判依據，但其體現的原則和精神可以在說理部分予以闡述”。隨著這一文件的頒布，“法院能否援用憲法”的理論爭議至少在表面上可以終結了。其次，2018年全國人大法律委員會更名為“憲法和法律委員會”，我國的合憲性審查制度改革邁出實質性步伐。從尊重憲法文本、尊重本土實踐的立場出發，主張由法院行使憲法審查權的學術觀點也日益失去了學術市場。法院援用憲法的經驗研究與“法院主導合憲性審查”的可行性探討也實現了徹底脫鉤。[21]在當下，“法院援用憲法的實踐一直存在”作為一種事實被學界承認，繼而成為了一種常識；法院援用憲法的經驗研究，也已經初步完成了“祛魅”的任務。
三、法院援用憲法行為的理性定位與缺陷
從當下的制度運行實踐出發，法院援用憲法的行為已經成為一種“日常現象”。對這種日常現象進行經驗研究是否有意義，還需要立足當下，理性分析其特質，摒棄具有浪漫主義色彩的理論想象。對于實踐中和相關研究中存在的一些缺陷，也需要認真對待，方能得出可信的結果。
(一)理性定位法院援用憲法的價值
應當強調的是，法院援用憲法的行為是一個公法意義上的行為，法院援用憲法是公權力認同憲法價值、承認憲法效力、接受憲法約束、肯定憲法作用的表現。[22]但這一行為本身的價值和效果預估則不宜過高，具體可以從下面兩個角度展開：
第一，法院援用憲法審判只是一種普通的審判行為，而不是典型的憲法實踐。在我國，法院援用憲法只是為了滿足普通案件裁判的需要，而不具有特別的憲法意義。盡管法院在審判活動中援用憲法為學術界提供了實踐的素材，但司法實施并不是我國憲法實施的主要途徑，法院援用憲法的行為也不是我國憲法實踐的主流。[23]
第二，在絕大部分情況下，法院援用憲法不是保障公民基本權利的必要條件。法院援用憲法的行為一直以來就被學術界寄予厚望，學界希望法院通過直接適用憲法的基本權利條款，改善我國公民基本權利保障力度不足的現狀。但事實上，我國法院援用憲法的目的并不在于窮盡法律規則后為實現個案正義才直接適用憲法，彌補法律漏洞，而僅僅是一種“補強”說理的行為。這表現在：
首先，從法院援用憲法的必要性上來說，絕大部分法院援用憲法的行為(包括援用憲法作為裁判依據和說理依據)都是不必要的。這意味著：即便不援用憲法，相關判決的結果也不會發生實質性變化。相關經驗研究多次證明，法院援用憲法的行為是建立在憲法和法律內容重復的前提之下，憲法附隨于法律發生作用，意義有限。[24]即便極個別法院援用憲法的行為從形式上具有一定的必要性，也是由于特定的立法狀況和社會背景造成的，如上世紀90年代我國立法尚不完善，一些重要的法律尚未制定，或者一些特定的糾紛因憲法修改和經濟制度改革而涉及憲法溯及力問題，需要援用憲法增加說理的妥當性。[25]隨著立法制度的完善，法院援用憲法的必要性空間被不斷壓縮；個別看似需要援用憲法才能解決的糾紛，也可以通過提高法律適用技術、嚴格適用法律的方式來解決。例如，法院在企業沒有申請破產、法律沒有明確規定工資債權和抵押債權何者優先的情況下，以“勞動者獲得勞動報酬是憲法賦予的基本權利，具有人的基本生存權屬性，工資債權的實現對于保障勞動者維系自身和家庭成員最起碼的生存具有重要意義”為由，判定“工資債權應高于抵押權受到保護”，被視為是“合憲性解釋”的典型實踐。[26]但有學者指出類似案件本應啟動破產程序，而破產程序啟動后，相關的案件其實就是普通的法律案件，沒有必要從憲法中導出“生存權”的概念，當下法官的整體素質還難以保證其正確理解憲法的價值與理念。[27]因此，從當下的法律體系和法律適用技術水準出發，法院援用憲法的行為很難顯示其必要性基礎。
其次，從當下的立法情況來看，只要法院能夠堅持依照法律審判，在很大程度上就足以保障公民的基本權利。事實證明，法院在涉及公民基本權利保障的案件中，只要嚴格依照法律的規定保障公民的法律權利，即使不援用相關憲法條款依然能夠彰顯憲法精神。[28]至于援用憲法能否填補立法漏洞，為公民的基本權利提供憲法救濟？從經驗研究的視角來看，作用不大。雖然憲法的權利救濟功能仍然被視為是憲法的重要功能之一，[29]但在我國的憲法體制下，如果立法機關沒有辦法將公民重要的基本權利具體化，實現充分的立法保障的話，法院更無力通過援用憲法填補立法的空白。[30]法院對于公民出版自由、結社自由、集會游行示威自由等特定基本權利的保障，不會脫離立法現狀而直接適用憲法。在個別案件中，即便有的當事人依據憲法主張執法機關的依據不當限制了公民的基本權利，違反法律保留原則，法院也會刻意回避而不予回應。[31]如果全國人大及其常委會不能通過立法的方式加強相關基本權利的保障水平，那寄希望于人民法院(主要是地方法院)在個案審判中突破現有的立法水平予以保障，可能是學術界的一廂情愿。即便在個別的案件中，法院盡力克服當時的立法缺陷，如強調人身自由作為基本權利的重要性，判決撤銷了公安機關的勞動教養決定，[32]也并不屬于憲法救濟的范疇，而恰恰是法院堅持嚴格依法審判的體現。
基于上述理由，法院援用憲法作為一種“日常行為”，其承載的價值是有限的。“法院援用憲法”這的行為最大的研究價值不在于援用憲法行為的本身，而是在于憲法是由“法院”這一公權力主體援用的，因而法院對憲法的理解就融入了公權力色彩。關注法院援用憲法的實踐，從根本上還是由于我國的憲法實踐無法滿足中國憲法學研究本土化需求，學術研究需要從權力運行實踐中尋求替代素材的一種變通手段。如果全國人大常委會能夠在憲法解釋、合憲性審查和立法工作中積極運用和展示憲法思維與憲法方法，并將有關憲法實踐充分公開，“法院援用憲法”的理論與經驗研究可能會走向更加邊緣的境地。
(二)法院援用憲法行為的若干缺陷
如上所述，我國地方法院援用憲法是一種日常行為，那么對于法院援用憲法的經驗研究則具有了與其他司法實踐研究相同的使命和價值，即：從具體的司法實踐出發，完成“從經驗到理論”的“驚心動魄的跳躍”。[33]但仍需進一步追問的是：我國法院援用憲法的實踐，是否能夠支撐起相關的經驗研究？從實踐來看，與民法、刑法、訴訟法等部門法的司法實踐經驗研究相比，法院援用憲法的行為存在著若干缺陷，這些缺陷在某種程度上給相關經驗研究的開展帶來了很大的困難，主要包括：
第一，相關案件缺乏足夠的權威性。在中國的公法學研究領域，根據司法實踐展開群案研究或個案分析早已成為常見的寫作套路。在這一方面，行政法學界有著相對成熟的學術積累與范例，譬如于立深教授就曾根據《人民法院案例選》和《最高人民法院公報》上披露的348個案例對行政訴訟中法院對違反行政程序行為的認定標準和處理方式進行了細致的經驗研究，[34]章劍生教授更是充分發掘了最高人民法院的案例，既注重個案分析，也注重對多個典型案例的梳理總結，以“描繪中國行政法學的臉譜”。[35]在此，作為經驗研究素材的相關案例得到了最高人民法院的認可：或是最高人民法院的裁判，或是最高人民法院經過遽選刊載在《最高人民法院公報》、《人民法院案例選》上的典型案例，或是最高人民法院遴選的指導性案例，無論是在法律適用的技術上，還是在裁判的結果考量上，都具有較強的示范作用。而目前法院援用憲法的案例卻缺乏這種權威性：地方法院援用憲法的裁判在技術上的示范意義并不強烈，即便是早年間曾在《最高人民法院公報》上刊載的法院援用憲法的案例，由于立法的完善，相關案例對于當下和未來的司法實踐而言也已經沒有多少參考價值了。[36]
第二，從案件數量上看，相關素材并不是很豐富。雖然法院援用憲法的案件每年都會出現，但在整體數量上并不多，在裁判文書總量中所占的比例極低，因此樣本數量有限。從目前有限的裁判文書來看，法院援用憲法的裁判文書存在著高度雷同的現象，即法院援用憲法裁判、說理的技術、邏輯存在高度的一致性，類型化的空間極其有限。而將數量有限的裁判文書放置在“援用憲法”而非更為具體的研究主題之下，難免顯得素材不足。[37]因此，根據數量并不豐富的裁判文書進行的經驗研究，很難稱得上是“大數據研究”，也很難得出可信的結論。
第三，從個案的裁判內容上看，法院援用憲法所展示出來的經驗知識存在著碎片化。根據筆者對實踐的觀察，絕大多數法院援用憲法的案例，都存在著缺乏知識發掘空間的問題，呈現出“碎片化”的樣態。具體表現為：首先，憲法知識在相關判決書中運用不顯著，多數是在案情簡單的情況下生硬地援用憲法，尋求既存法律依據的憲法淵源，在裁判技術上乏善可陳。其次，即便在少數案件中，法院在援用憲法說理時對憲法具體條款的內涵進行了具有一定理論價值的闡釋，但這種闡釋淺嘗輒止，缺乏更為深入的推理和論證。有些個案中，法院在說理時可能多次提及“憲法”，但從說理內容來看，可能缺乏實質意義。如在“吉林科龍優質種(肉)牛繁育有限公司訴九臺市西營城街道辦事處楊家崗村村民委員會合同糾紛案”，[38]法院在說理時多次提及憲法，而被有些學者視為“對憲法條文所作最為詳細的解釋”。[39]但從這篇判決書的內容來看，法院在闡述“公共利益”的內涵時也只是大段照搬了憲法修正案草案說明和《國有土地上房屋征收與補償條例》的內容，并沒有很多有學理價值的推理和論證。一些頗具學術閃光點的論述，則往往是一帶而過。例如在“張某某侵犯公民個人信息案”[40]中，法院認為：“我國憲法規定公民的人格尊嚴不受侵犯，其中的人格尊嚴應當包括不受他人跟蹤、監視的隱私權。”從憲法中的人格尊嚴條款推導出隱私權是中國憲法學界的一項重要命題，但法院的論證過程僅限于結論式的一句話，并未展示這一結論的核心論證過程，未免美中不足。再次，法院援用憲法的不同條款，在個案與個案之間，援用憲法不同條款說理的背后，尚不足以展現出一種大致類似或者統一的憲法解釋理論。對于碎片化的個案，學界只能在法院援用憲法的模式上進行總結，并得出類似的結論，[41]但很難從憲法解釋方法上進行歸納和提煉。法院援用憲法說理的裁判文書對后來的司法實踐存在著一定程度上的影響，每年新出現的法院援用憲法的案例多多少少會與之前出現過的案例存在類似之處，但從整體上而言，“碎片化”的拼圖之間仍然缺乏有機的粘合力，不足以展示出法院援用憲法這一行為背后的理論圖景。
綜上所述，法院援用憲法的行為所承載的價值是有限的，而法院援用憲法的實踐也存在著諸多問題，制約了相關經驗研究進一步開展。在研究素材權威性不足、豐富程度欠缺、知識含量碎片化的情況下，法院援用憲法的經驗研究如何證成自身的價值，定位未來的使命？這一問題需要慎重回答。
四、法院援用憲法的經驗研究：短板與價值
(一)法院援用憲法經驗研究的短板
如上文所述，近年來的法院援用憲法經驗研究已經初步完成了法院援用憲法的“祛魅”，相關的經驗研究從不同角度，或者從同一角度多次證明了相同的結論，這意味著我們對于法院援用憲法的描述與分析越來越接近事實真相，但在完成表面化、形式性的描述之后，法院援用憲法的經驗研究在司法實踐的基礎之上，還能夠體現出怎樣的價值？這需要我們首先正視目前實踐中法院援用憲法存在的短板，主要表現在以下三個方面：
第一，研究素材與研究方法雷同。與目前法學界成熟的群案研究和個案分析相比，現存的法院援用憲法經驗研究存在著素材有限的先天不足。在研究素材(或者說是有價值的研究素材)樣本極為有限的情況下，相關研究素材的來源和具體樣本內容不可避免地出現了重復，而建立在“知識碎片化”的實踐素材之上，相關研究很難進行更為深入的理論分析，幾乎只能運用歸納的方法對一定數量的司法案例進行理論提煉，而對個案的深度分析和演繹恐怕空間不大。在2016年最高人民法院發布《人民法院民事裁判文書制作規范》后，法院援用憲法的模式也最終定型，援用憲法說理成為了地方法院援用憲法的唯一的選項，即便仍有地方法院(絕大多數是基層法院)援用憲法作為裁判依據，也早已失去了“地方探索”的正當性，而應被視為“不規范”。經過多年實踐，法院援用憲法的文本范圍也大體固定，所涉及的多是案情簡單、法律關系明晰、裁判結果爭議不大的案子，在這種情況下，相關經驗研究的結論也會走向同質化，創新空間越來越小。
第二，數據統計的形式化。法院援用憲法的經驗研究引入統計學的方法，其目的在于用實踐數據更為準確和真實地反映實踐。但過度強調法院援用憲法經驗研究中數據統計的價值，卻可能與相關經驗研究的初衷南轅北轍。對法院援用憲法進行經驗研究，核心目的在于發現憲法對司法權運行的實際影響，展現在個案中憲法發揮實質作用的途徑及方式，或者說，首先在于發現法院在援用憲法說理時展現出的裁判技術。在目前法院援用憲法水平整體不高的情況下，相關經驗研究對于數據的依賴性是不大的，過度強調數據統計，反而會影響研究的針對性與可信性。比如，援用憲法的法院的地域分布對于法院援用憲法的經驗研究是否有意義？統計相關法院的地域分布除了描述現實之外，對于觀察憲法實施狀況和公民基本權利保障水平是否有所幫助？[42]在樣本數量比例極低的情況下，過分追求精確的統計結果是否對描述現實有意義？正如政治學界有學者反思行為主義政治學對數字的依賴時指出的那樣：“數學化的政治學已經研究偏離了政治學的初衷，降低了研究的思想含量”。[43]目前我們在相關研究中對數字統計的依賴也存在類似的問題。
第三，理論對實踐影響力的弱化與研究立場的動搖。我國法院援用憲法的案例主要分布在民事訴訟領域，行政訴訟和刑事訴訟中法院援用憲法的案例較少。對于將憲法適用于平等民事主體之間的可行性問題，目前我國憲法學界較少有學者主張“憲法是根本法，在公法和私法領域均發生效力”，而多主張運用德國的“基本權利第三人效力”理論。[44]相關經驗研究也表明，司法實踐中對基本權利第三人效力理論的運用存在盲目性。[45]上世紀末本世紀初基本權利第三人效力理論被引進中國大陸后，因對中國實踐提供了某種解釋方案而大受歡迎，但無論法學界、尤其是憲法學界對此理論贊同與否，相關的理論學說都沒有能夠有效地引領法官在援用憲法時準確使用相關憲法理論。個別法院在面對當事人依據憲法提出的權利主張時，會明確基于憲法權利和民事權利的區分而拒絕援用憲法。[46]但多數法院在民事訴訟中援用憲法時卻并不區分兩種權利的性質，在沒有進行任何理論說明的前提下，徑行援用憲法文本，且并沒有根據中國本土的憲法實踐，將“基本權利的第三人效力”理論予以確立和發展，這實質上是法官缺乏理論素養的表現。[47]與其說是法官在援用憲法的過程中運用了第三人效力理論，不如說是有關學者為了證明法院援用憲法的可行性與正確性的一種附會。相關理論在多大程度上影響到了我國的司法實踐？恐怕難以回答。而且，經驗研究本身是不進行價值預設的，如果在經驗研究中過度主張基本權利第三人效力理論，恐怕會混淆價值與事實的區分，導致研究立場的動搖。同時，究竟是以一種“布道者”的心理去批判和檢視司法實踐，還是本著“以法官為師”的態度去提煉本土資源，[48]抑或是在二者之間尋求平衡，也是考驗中國法學家智慧和眼光的難題。
(二)法院援用憲法經驗研究的價值
在具有上述缺陷和短板的情況下，法院援用憲法的經驗研究還能夠實現怎樣的價值？或者說，法院援用憲法的實踐還能夠滿足理論界怎樣的理論期望？這一答案或許還要從實踐中去找。具體而言，可以從以下幾個角度來分析：
第一，從現實出發觀察憲法對司法實踐影響的真實情況。從經驗研究的角度出發，不管法院如何援用憲法，也不管援用憲法的行為在理論上是否規范，是否有學術價值，都不妨礙法院援用憲法的經驗研究對事實的描述。盡管這一描述面臨著重復工作的問題，但只要有新的實踐，只要這種憲法現象還存在，這種描述就需要進行下去，“法院如何援用憲法”的問題也就一直有回答的價值。在這個基礎上，可以探索從社會學和人類學的角度對這一現象進行“深描”(thick description)，解釋法院援用憲法背后的更多社會問題。[49]譬如分析法官援用憲法的行為動因、法官對憲法文本的認知、認可程度等。不過，我國憲法學界對于這種研究的深度還不夠，其研究的可能性還有待進一步評估。[50]
第二，在個案觀察中慢慢積累憲法解釋的可能性。在極個別案件中，法院對憲法的援用事實上為憲法實踐提供了一個難得的空間，援用憲法的過程就是憲法解釋和憲法運用的過程，相關案件的出現使得有關憲法問題不再停留在理論層面。譬如，雖然“四川烏木案”以法院駁回原告起訴終結了司法解決的途徑，但與“四川烏木案”案情類似的“屈保龍與南昌市林業局處罰上訴案”[51]中，法院明確援用《憲法》第9條作為說理和裁判依據，詳細論證“陰沉木”(烏木)屬于國家所有，確實為學術界提供了一個難得的憲法應用實例。又如，在“楊昭與咸陽市公安局高新分局榮治安行政處罰行政糾紛一案”[52]中，法院曾通過援用憲法，根據憲法的精神處理了公民與政府之間的關系，甚至根據比例原則的精神較為充分地保障了公民的基本權利，其論證的過程也頗值得細細品味。這些案件相對而言具有較高的學術價值和象征意義，即便數量不多，但也昭示了我國憲法解釋的空間與某種可能的方案，經過梳理和提煉，這些本土資源可以成為我國合憲性審查與憲法解釋的有益參考，中國的憲法學者不應當忽視這些真實存在的個案。
第三，在有限的空間內提煉憲法實踐的本土資源。憲法出現在司法審判之中，至少為法院和合憲性審查機關發現違憲法律規范保留了一個途徑。即便在我國當前的體制下，法院不可能行使合憲性審查的權力，但在合憲性審查制度構建的過程中，法院移送仍然被部分學者視為是發現違憲法律法規、啟動合憲性審查程序和憲法解釋程序的重要路徑。[53]雖然之前并沒有最高人民法院公開向全國人大常委會提出合憲性審查和憲法解釋請求的實例，但由最高人民法院提請全國人大常委會進行法律解釋的案例確存在。地方法院在審判中發現地方性法規與法律可能存在抵觸，向全國人大常委會法工委發函詢問，法工委認定地方性法規與法律抵觸的實例也存在，[54]這種處理方式至少比當年的“洛陽種子案”更為妥當。在實踐中，公民依據憲法主張某些地方性法規、行政法規(如《拆遷條例》)違反憲法的主張未必沒有一定的道理，但法院無權進行合憲性審查，最高人民法院是否有動力移送敏感的法規進行合憲性審查，也需要進行可能性評估。但至少，經驗研究可以印證當下和未來合憲性審查的必要性。譬如，針對某些地方性法規中“超生即辭退”的規定，有些公民曾在訴訟中明確援用《憲法》主張權利，法院以“實行計劃生育是我國的基本國策，公民有遵守計劃生育的義務”為由進行回應，并未支持相關公民的訴求，且依據“超生即辭退”的地方性法規作出了終審判決。[55]在2017年，全國人大常委會法工委則在備案審查工作中對地方性法規中“超生即辭退”的規定進行了處理，否定了這類規定的合法性。[56]當我們回頭再次審視既有的裁判時，就不能否認相關公民主張的合理性與正當性，進而在未來的工作中探索相關制度安排的完善之道，為公民權利的救濟提供相應的途徑。當然，需要強調的是，法院移送并不是發現違憲法律規范的唯一途徑，全國人大常委會的執法檢查和備案審查都是確保我國法制統一的重要機制。[57]
五、結語
法院援用憲法的經驗研究能給我們帶來什么？經驗研究能帶來某種可能性，從具有生命力和創造力的實踐當中發現新現象，新事物，新方法。法院援用憲法的經驗研究已經初步完成了“祛魅”的使命，它的價值還有待進一步發掘。但是從本質上來講，它是否有價值，能給我們帶來什么并不是它自己能夠決定的。經驗研究只是一種研究方法，它的價值最終還是要建立在我國司法實踐的品質之上。我國的司法實踐越豐富，司法機關對公民基本權利的保障越完善，司法制度與合憲性審查制度的銜接越充分，法院援用憲法的實踐才越有研究的價值，相關經驗研究才可能有進一步創新的空間。對相關司法實踐的細心梳理固不可少，耐心的等待與對制度完善的信心也同樣重要。應當感謝中國的法官，他們的實踐為中國憲法學的研究提供了源源不斷的素材，或供證明，或供批判。這些知識的碎片在未來能為我們展示出一種怎樣的圖景，永遠是未知的。正因為未知，相關的經驗研究才具有不斷的吸引力！
* 吉林大學法學院助理研究員，吉林大學行政學院博士后流動站研究人員，法學博士。
基金項目：2018年度國家法治與法學理論研究中青年課題“法律合憲性瑕疵的生成原因研究”(18SFB3008)
[1] 許崇德教授認為，“憲法司法化”這一概念是“不清晰的語詞”，本文用“法院援用憲法”的表述指代“憲法適用于審判過程”這一憲法現象。參見許崇德：《“憲法司法化”質疑》，《中國人大》2006年第11期。
[2] 參見韓大元：《中國憲法學研究三十年(1985—2015)》，《法制與社會發展》2016年第1期。
[3] 馬嶺教授曾將20世紀80年代以來中國憲法學界的“違憲審查熱”(尤其是“司法的違憲審查”)稱為“中國憲法學界的集體跑題”。參見馬嶺：《憲法原理解讀》，山東人民出版社，2007年，第502—503頁。
[4] 相關梳理，參見余軍等：《中國憲法司法適用之實證研究》，中國政法大學出版社，2017年，第5—7頁。
[5] 參見稅兵：《憲法規范何以進人民事裁判：1995—2015》，《華東政法大學學報》2018年第1期。
[6] 參見杜強強：《合憲性解釋在我國法院的實踐》，《法學研究》2016年第6期；杜強強：《論合憲性解釋的法律對話功能——以工傷認定為中心》，《法商研究》2018年第1期。
[7] 參見陳道英：《我國民事判決中憲法言論自由條款的解釋——以2008—2016年103份民事判決為樣本》，《華東政法大學學報》2017年第1期。
[8] 劉連泰：《我國憲法規范在審判中直接適用的實證分析與評述》，《法學研究》1996年第6期。
[9] 參見周永坤：《論憲法基本權利的直接效力》，《中國法學》1997年第1期。
[10] 參見王磊：《憲法的司法化》，中國政法大學出版社，2000年，第148頁。
[11] 參見黃松有：《憲法司法化及其意義——從最高人民法院今天的一個批復談起》，《人民法院報》2001年8月13日，第B01版。
[12] 王禹編著：《中國憲法司法化：案例評析》，北京大學出版社，2005年。
[13] 王禹在本書中明確說明：憲法的司法適用不等于法院擁有違憲審查權。參見王禹編著：《中國憲法司法化：案例評析》，序言第5頁，第7頁。
[14] 王禹編著：《中國憲法司法化：案例評析》，序言第7頁。當然，本書中部分案例曾登載于《最高人民法院公報》上，但這并不意味著從今天的角度來看，這些案例還有借鑒的價值。
[15] 童之偉：《憲法適用如何走出“司法化”的歧路》，《政治與法律》2009年第1期。
[16] 邢斌文：《法院如何援用憲法——以齊案批復廢止后的司法實踐為中心》，《中國法律評論》2015年第1期。
[17] 參見肖揚：《肖揚法治文集》，法律出版社，2012年，第122頁；何帆：《大法官說了算：美國司法觀察筆記》，中國法制出版社，2016年，第436頁。
[18] 如林孝文的研究素材案例為277個，馮健鵬的研究素材案例為135個，余軍教授的研究團隊最終整理出596份裁判文書。參見林孝文：《我國司法判決書引用憲法規范的實證研究》，《法律科學》2015年第6期；馮健鵬：《我國司法判決中的憲法援引及其功能——基于已公開判決文書的實證研究》，《法學研究》2017年第3期；余軍等：《中國憲法司法適用之實證研究》，第11頁。
[19] 參見邢斌文：《2017年中國法院援用憲法觀察報告》，http://xingbinwen.fyfz.cn/b/944059，最后訪問日期：2018年10月27日。
[20] 參見邢斌文：《2017年中國法院援用憲法觀察報告》，http://xingbinwen.fyfz.en/b/944059，最后訪問日期：2018年10月27日。
[21] 有案例表明，目前地方法院會在審判中明確拒絕當事人合憲性審查的請求。參見“韶關市人民政府訴王文斌房屋買賣合同糾紛再審案”，北京市第二中級人民法院(2015)二中民再終字第03089號。
[22] 邢斌文：《法院如何援用憲法——以齊案批復廢止后的司法實踐為中心》，《中國法律評論》2015年第1期。
[23] 有學者認為只有消極的合憲性控制(包括法院對違反上位法的法律規范不予適用)和積極的立法實施才是我國憲法的法律實施機制的組成部分，參見李林、翟國強：《健全憲法實施監督機制研究報告》，中國社會科學出版社，2015年，第19—28頁。
[24] 邢斌文：《法院如何援用憲法——以齊案批復廢止后的司法實踐為中心》，《中國法律評論》2015年第1期；馮健鵬：《我國司法判決中的憲法援引及其功能——基于已公開判決文書的實證研究》，《法學研究》2017年第3期。
[25] 林孝文：《我國司法判決書引用憲法規范的實證研究》，《法律科學》2015年第6期。
[26] 相關的案例有“中國工商銀行股份有限公司臺州經濟開發區支行與陳愛琴等執行分配方案異議之訴上訴案”，浙江省臺州市中級人民法院(2015)浙臺執分終字第10號；“中國農業銀行股份有限公司重慶萬州分行與重慶市眾托建設有限公司等債權執行異議糾紛案”，重慶市萬州區人民法院(2009)萬民初字第4199號等。對于類似的案例，有學者視之為“合憲性解釋”的典型實踐。參見謝立斌：《憲法解釋》，中國政法大學出版社，2014年，第164—165頁。
[27] 參見姚國建：《合憲性解釋還是合憲性審查——“后立法時代”中國憲法實施路徑的反思》，載李林、莫紀洪主編：《中國憲法三十年1982—2012》(中)，社會科學文獻出版社，2012年，第625頁。
[28] 參見“薛道華、白大蘭訴四川省瀘縣公安局治安行政檢查案”，四川省瀘州市中級人民法院(2005)瀘行初字第181號。
[29] 胡錦光：《新時代憲法發展與依憲治國》，法律出版社，2018年，第44—45頁。
[30] 劉松山教授早就提出：法院不是解決各種社會糾紛的萬能機構和最終裁判者，很多重大問題都是通過黨和人大來解決的，黨和人大的權威要高于法院。參見劉松山：《憲法監督與司法改革》，知識產權出版社，2015年，第30頁。
[31] 參見“陜西海瀾印務有限公司等非法經營案”，陜西省西安市雁塔區人民法院(2017)陜0113刑初459號。
[32] “楊貴川訴上海市勞動教養管理委員會一案”，河南省虞城縣人民法院(2010)虞行初字第122號。
[33] 陳瑞華：《論法學研究方法》，法律出版社，2017年，二版序，第4頁。
[34] 參見于立深：《違反行政程序司法審查中的爭點問題》，《中國法學》2010年第5期。
[35] 可參見章劍生：《行政機關上下級之間層級監督行為的可訴性——崔永超訴山東省濟南市人民政府不履行法定職責案評析》，《政治與法律》2017年第12期；劉宗德：《描繪中國行政法臉譜的巨著——評章劍生教授〈現代行政法總論〉》，《中國法律評論》2015年第3期。
[36] 譬如，曾在《最高人民法院公報》上刊登的“張連起、張國莉訴張學珍損害賠償糾紛案”，最高人民法院曾就此案作出(88)民他字第1號批復，認為“工傷概不負責”。這種行為既不符合憲法和有關法律的規定，也嚴重違反了社會主義公德，應屬于無效的民事行為。但是2013年初《最高人民法院關于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間發布的部分司法解釋和司法解釋性質文件(第九批)的決定》中廢止了這一批復，理由是“已被合同法、勞動法、勞動合同法及相關司法解釋代替”，即可認為本案對當下的司法實踐已經沒有太大的參考價值了。
[37] 可以對比的是，類似的經驗研究中，目前學術界沒有“法院如何援用民法”、“法院如何援用刑法”等龐大的課題設計，而是從更為微觀的角度切人。如果將研究視角具體到憲法的某一具體條款或某一具體領域，又可能面臨著樣本不足或樣本雜糅的情況。譬如，陳道英關于法院援用“言論自由”的研究雖然以103個法院援用“言論自由”的案例為基礎，但這103個民事案例中所提及的“言論自由”到底是憲法層面的言論自由還是民法層面的言論自由，還有待進一步分析。參見陳道英：《我國民事判決中憲法言論自由條款的解釋——以2008—2016年103份民事判決為樣本》，《華東政法大學學報》2017年第1期。
[38] 吉林省九臺市人民法院(2014)九民初字第3154號。
[39] 余軍等：《中國憲法司法適用之實證研究》，第128頁。
[40] 山東省青島市中級人民法院(2017)魯02刑終713號。
[41] 邢斌文：《法院如何援用憲法——以齊案批復廢止后的司法實踐為中心》，《中國法律評論》2015年第1期；馮健鵬：《我國司法判決中的憲法援引及其功能——基于已公開判決文書的實證研究》，《法學研究》2017年第3期；林孝文：《我國司法判決書引用憲法規范的實證研究》，《法律科學》2015年第6期。
[42] 法院所在區域與法院是否援用憲法之間是否存在相關性，馮健鵬和稅兵的結論就不同。參見稅兵：《憲法規范何以進人民事裁判：1995—2015》，《華東政法大學學報》2018年第1期；馮健鵬：《我國司法判決中的憲法援引及其功能——基于已公開判決文書的實證研究》，《法學研究》2017年第3期。
[43] 楊光斌：《政治學的理論基礎與重大問題》，中國人民大學出版社，2011年，第13頁。
[44] 相關梳理，參見邢斌文：《法院如何援用憲法——以齊案批復廢止后的司法實踐為中心》，《中國法律評論》2015年第1期。近年來我國憲法學界對于“基本權利第三人效力”問題的爭論又有升溫之勢，參見李海平：《基本權利間接效力理論批判》，《當代法學》2016年第4期。
[45] 馮健鵬：《我國司法判決中的憲法援引及其功能——基于已公開判決文書的實證研究》，《法學研究》2017年第3期。
[46] “譚蘭莉與曹彩紅、武漢市黃陂區祁家灣街道祁家灣中學一般人格權糾紛一案”，一審：湖北省武漢市武昌區人民法院(2015)鄂武昌民初字第02502號；二審：湖北省武漢市中級人民法院(2016)鄂01民終355號；“張靜與天津陽光壹佰物業服務有限公司物業服務合同糾紛案”，天津市第一中級人民法院(2016)津01民終1753號。
[47] 童之偉教授認為法官拋開法律不用而直接適用《憲法》是法官缺乏憲法知識、欠缺法學素養的表現，借用此語，一味將現實借助第三人效力理論來解釋，難道不是缺乏理論素養的表現么？參見童之偉：《憲法適用應依循憲法本身規定的路徑》，《中國法學》2008年第6期。
[48] 參見凌斌：《“法民關系”影響下的法律思維及其完善》，《法商研究》2015年第5期。
[49] 關于“深描”的意義，參見牟利成：《隱遁的社會——文化社會學視角下的中國斗蟀》，社會科學文獻出版社，2018年，第13頁。
[50] 杜學民、劉亮曾分析過我國司法審判中法院援用憲法的影響因素，但這種分析并不是經驗研究，沒有從判決書中尋找線索。而梁洪霞則對當事人援用憲法的情況進行實證分析，但當事人援用憲法在我國過于隨意，且法院不一定會回應這些當事人提出的訴求，能否從經驗研究中找到規律，還不確定。從目前的情況來看，通過判決書找到援用憲法的法官，進行訪談，從理論上是可行的，但需要有關部門的大力支持，否則難度很大。相關研究參見杜學民、劉亮：《司法審判中引用憲法影響因素研究》，《山西廣播電視大學學報》2017年第1期；梁洪霞：《我國法院援引憲法說理的實施問題研究》，《政治與法律》2017年第7期。
[51] 江西省南昌市中級人民法院(2015)洪行終字第5號。
[52] 陜西省咸陽市秦都區人民法院(2016)陜0402行初14號。
[53] 參見王蔚：《客觀法秩序與主觀利益之協調——我國合憲性審查機制之完善》，《中國法律評論》2018年第1期；謝宇：《憲法司法化理論與制度生命力的重塑：齊玉苓案批復廢止10周年的反思》，《政治與法律》2018年第7期。當然，法院在實踐中是否有動力去發現規章以上的法律規范的抵觸，是否愿意將其逐級移送由全國人大常委會處理，還有待更深人的實證研究來驗證。
[54] 2000年12月，全國人大常委會法工委曾應某自治區高級人民法院的詢問作出《關于地方性法規中對交通門暫扣運輸車輛的規定是否與公路法有關規定不一致的答復》，認定地方性法規的規定與法律相抵觸。參見全國人大常委會法工委辦公室編：《法律詢問答復2000—2005》，中國民主法制出版社，2006年，第9—10頁。
[55] “吳小霞與海口中富容器有限公司勞動爭議糾紛上訴案”，海南省海口市中級人民法院(2012)海中法民一終字第1204號。
[56] 沈春耀：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于十二屆全國人大以來暨2017年備案審查工作情況的報告》，《全國人民代表大會常務委員會公報》2018年第1期，第124—130頁。
[57] 參見田紀云：《全國人民代表大會常務委員會工作報告》，《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》1997年第2期。