第一單元：國家治理現代化
(10：30——12：20)
主持人：孫笑俠(中國法學會法理學研究會副會長，復旦大學法學院院長、教授、博士生導師)
.JPG)
各位領導、專家，各位新老朋友，大家上午好。我們這個單元的主題是“國家治理現代化”。這是體現我們本屆論壇最核心關健詞的第一個單元，是體現十八大以來黨和國家深化改革主要精神的一個主題，同時也是我國近年來發生的國家和社會迫切需要解決問題的集中表現。
這個單元我們邀請四位優秀論文的作者作為報告人。我把他們的情況簡要介紹一下，首先第一位的是上海交通大學法學院的黃韜副教授，第二位的是中央財經大學法學院的郭維真老師，第三位是湖南省永州市零陵區人民法院的唐正旭法官，第四位是湖南省婁底市中級人民法院的曾茜法官。我們這四位評論人，大家都比較熟悉，我簡要介紹下，首先是華東政法大學國際金融法學院院長羅培新教授，第二位是武漢大學《法學評論》主編秦前紅教授，第三位是浙江大學特聘教授的葛洪義教授，插一句話，今天他是第一次以浙江大學光華法學院教授的名義出現，在此之前他在華南理工大學擔任法學院院長。第四位評論人是最高人民法院環境資源審判庭副庭長林文學法官。那么根據會議的安排，每位報告人的發言時間是15分鐘，每位評論人的評論時間是不超過10分鐘，最后小節也是限制10分鐘。下面有請第一位發言人黃韜教授。
1.中央與地方事權關系的法治化及其“陷阱”——從我國地方政府債務問題說起
□報告人：黃 韜(上海交通大學凱原法學院副教授、法學博士)
眼下日益突出的地方政府債務問題實際上折射出中國財政體制中的一個制度性缺陷，即中央與地方之間的事權關系尚未被納入法治軌道。“地方無條件服從中央”被視為保證國家法律體系完整性和法律制度權威性的必要前提，這一思維慣性導致各級地方政府的財力與事權嚴重不對稱。
防范地方債務危機，我們要做的不僅僅是確保地方政府可持續的債務償付能力，更重要的是從制度建設層面認認真真地去提升中央與地方事權關系法治化程度，這才是一項“長期利好”的工作。
近年來，中國金融市場和公共財政領域的一個焦點議題就是地方政府的巨額負債及其潛在風險。盡管1994年由全國人民代表大會通過的《中華人民共和國預算法》第二十八條明確要求，“地方各級預算按照量入為出、收支平衡的原則編制，不列赤字”以及“除法律和國務院另有規定外，地方政府不得發行地方政府債券”，但是，各級地方政府(從省一級往下一直到鄉鎮一級)及其隸屬部門和機構都紛紛突破了既有的法律約束，通過財政撥款或注入土地、股權等資產設立各種名目的融資平臺公司，作為對外負債的經濟實體，為地方政府承擔著投融資功能。
形成大規模地方債務的原因，涉及中國政治經濟體制的諸多方面，不可回避的一個成因就是中國地方政府所掌握的資源不能滿足其支出需要，即事權與財力不匹配。大致講來，中央與地方的財力對比是55比45，而支出責任對比則是30比70，“中央政府請客，地方政府埋單”的情況非常普遍。
究其原因，從法律層面講，中國在中央地方事權劃分方面，首先，缺乏一個基本性的法律規范，其次，在一些具體法律層面也沒有縱向維度上權力之間的清晰界定，在法律執行過程中也存在諸多被非法律因素消減的地帶。
通過對中國中央與地方事權關系的系統性梳理可以發現，在我國，調整央地事權關系的系統性成文法律規則或者實際發揮作用的基礎性法律規則幾乎沒有，更多地是通過一些不成文的、不穩定的政策來實現權力的劃分，甚至有時以政策來改變法律規定。從基本公共服務、投資項目審批權限以及土地審批政策這三個代表性領域可見一斑。
首先看教育、衛生、就業服務等基本公共服務。1994年的財政體制改革之后，中央的可支配財力顯著提升，但是，由于并沒有同時對中央與地方的事權關系做出明確的規范和調整，地方在大量財力被上收的情況下還要承擔同原來一樣多、甚至更多的事權，為此背負了極大的財政支出責任。基本公共服務的事權還會逐級下放，以致最終把責任下放到鄉鎮一級。結果，在很長一段時間內，出現了在教育、衛生、社會保障等領域的公共服務“供給真空”狀況。在2002年至2003年之間，隨著執政理念不再只是強調“發展是硬道理”，而是更多突出“科學發展觀”，出現了較為明顯的克制分權的現象，中央政府把財政支出責任上收。
其次看投資項目的審批權限。這涉及事權關系中“支出責任”之外的“政治權力”一端。改革開放30余年，投資項目審批改革的總體方向是逐步向地方放權，即從全國計劃一盤棋，朝著市場化、非集中化的方向發展。一個極具特殊性的領域是對“產能過剩”行業的控制。在某個特定時期，國務院一旦宣布某些行業是“過剩”行業，這些產業的審批權限就陡然收緊，地方政府原有的審批權力就會被剝奪，哪怕這些審批權力是有法律明確規定的。
此外，再來看土地審批政策。地方政府的土地審批權限變化表現出非常明顯的周期性特征，與中央政府主導的宏觀調控周期保持高度一致。例如，國務院辦公廳2004年下發的《關于深入開展土地市場治理整頓嚴格土地管理的緊急通知》，要求暫停農用地轉非農用地的審批，把所有的土地審批權限全部集中在國務院，這份文件其實改變了全國人大頒布的《土地管理法》中關于中央和地方各級政府間土地審批權限劃分的規定。類似的情況也存在于開發區審批層面，比較有代表性的是1993年《國務院關于嚴格審批和認真清理各類開發區的通知》和2003年《國務院關于暫停審批各類開發區的通知》，這兩份文件把所有關于開發區的審批權限都暫時集中到了國務院層面。
那么在我國，央地事權關系的調整，為何更多地是通過一些不成文的、不穩定的政策來實現權力的劃分?
第一，計劃體制的歷史痕跡。改革開放之前，中國的政治和法律制度根本不允許分權觀念的存在，中央和地方之間僅僅是行政的上下級隸屬與被隸屬關系。于是， 1994年分稅制改革之后，中央在大幅度上收財力的同時卻可以不對等地把責任逐級下放。這其實也就激勵了地方政府突破既有的預算法律制度，通過種種方式舉債融資。
第二，“中國特色”的宏觀調控機制。中國的“宏觀”調控在現實中更多地表現為“微觀”調控，即政府通過直接干預企業的投資決策和經營行為來實現調控目標。這種“微觀”調控其實就是事權重新分配的過程。比如，中央政府很多時候要借助土地政策實施調控，還會直接干預微觀企業的投資決策，甚至會把公、檢、法機關也作為宏觀調控政策的實施部門(最具代表性的就是江蘇“鐵本事件”)。在這種背景下，地方政府事權就會被削弱，央地之間的矛盾就會比較突出。
第三，地方官員之間的“GDP錦標賽”。改革開放30余年來，中央政府主要實施以GDP增長率為核心指標的政績考核機制，促使地方政府官員在GDP競賽中勝出。為此，地方政府會積極爭取基礎設施投資項目的審批權限，同時希望中央政府盡可能多地去承擔教育、衛生等方面的財政支出。
第四，政治機制的原因。中央政府的政策最大化目標會在某一個時點上發生改變，例如，從以往格外強調“以經濟建設為中心”，轉而倡導“和諧社會”與“科學發展觀”。面對層出不窮的社會矛盾，中央主動地去承擔更多的支出責任。典型的例子是，從2007年開始，中央財政安排一定數額的專項資金，專門用于補助因訴訟收費制度改革給地方法院帶來的經費困難，還幫助地方建立法院經費保障的長效機制，這種做法改變了以往地方法院經費全部來自地方財政的狀況。
顯然，在我國，央地事權關系格局還存在著較大的“法治缺口”，這會帶來一系列的體制性問題。
首先，中央與地方事權的分配不是基于法律規定的分權模式，而是基于非法治化的行政性放權和授權機制。在法律層面的表現就是：既沒有關于中央和地方事權分配的基本法，單行法中對于地方的授權也可能被中央的一紙“政令”收回。在這個過程中，主動權一直掌握在中央手里，地方政府處于被動接受的位置(盡管也有討價還價)。在沒有法律的穩定性以及可預見性保障的情況下，基于一時一地政策的事權關系調整帶來的只能是不確定性和社會風險。
其次，中國法律尚未對地方性公共物品和全國性公共物品做出嚴格的區別，這也是導致中央地權限劃分不清的一個重要原因。中央會下放一些支出型事權，要求地方為中央的政策推行埋單，或者把一些中央事權模糊為混合型事權;地方政府則相應地希望將有支出責任的事權盡可能上交，把包含了審批權力的事權盡可能留在地方。
最后，財政轉移支付的法治化程度較低。目前，中國的財政轉移支付很大一部分是通過財政專項資金來實現的，存在著法律制約薄弱，穩定性和可預見性欠缺以及高信息成本的問題。轉移支付的審批權力集中在中央部委，較之地方政府，獲取信息的成本會高出很多，對特定地方居民的偏好了解可能會失真。
本質上講，中央和地方的事權分配關系是一個依憲執政的問題，就是如何在憲法層面劃分清楚中央與地方的權力和責任邊界。
基于中國現有的法律規則(包括《憲法》、《立法法》等)，相對于地方，中央(全國人大和國務院)的權力邊界幾乎沒有任何限制的，可以在任何領域內立法，隨意地把權力上收或者責任下放，在違憲審查機制缺位的情況下，即便《憲法》都不能對其形成有效約束。
其實，中華人民共和國的第一部憲法性文件《中國人民政治協商會議共同綱領》即曾規定，“中央人民政府與地方人民政府間職權的劃分，應按照各項事務的性質，由中央人民政府委員會以法令加以規定，使之既利于國家統一，又利于因地制宜。”
因此，首先有必要在健全和完善法律制度上做文章，把央地之間的事權分配納入法治化軌道，逐步引導事權劃分的法律化和去行政化。在無法對《憲法》作實質性修改的條件下，不妨積極推動制定一部《地方自治法》，明確界定全國性公共物品、地方性公共物品以及混合性公共物品的劃分標準，厘清中央與地方的權責邊界。
在此基礎上，為了實現地方政府財力與事權的匹配，還需要一個制度化的財政轉移支付機制。即便是在聯邦制國家，比如美國，州和地方政府也有三分之一的收入來自聯邦財政的轉移支付，美國的《國會預算法案》、《平衡預算法案》規定了財政轉移支付的負責機構、撥款標準、分配辦法等基本內容，《聯邦政府對州和地方政府的財政資助法案》則對財政轉移支付從形式到內容上都做出了具體而明確的要求。然而，這樣的一種法律機制目前在中國卻是嚴重欠缺的，因此，在財政轉移支付問題上，地方與中央之間的博弈關系不是基于法律，而是“跑部錢進”。
為了保證整個法律制度的有效實施，還需要輔之以相關配套措施，比如改變地方政府官員的政績考核模式，不能把GDP增長率作為惟一的指標，必要時可以引入經濟穩定狀況等一些其他的指標。此外，行政層級的簡化也是保證法律制度有效實施的途徑，這可以減少目前層級越低的政府承擔越多的公共支出責任卻沒有足夠財力保障的情況。還有一點就是要強化預算和財政支出的外部監督(人大的監督以及市場的監督)。
相關時在宏觀層面，我們還需要一個良好的制度環境，具體來說就是要在提升央地事權關系法治化程度的同時，解決地方政府的預算軟約束問題，避免出現地方財政行為失控的消極后果。目前，控制地方政府財政行為的主要方式是依靠上級的行政性約束，既然未來的制度演化目標是弱化中央與地方之間的行政隸屬與被隸屬關系，那么就必須建立起一種基于法律的而非行政的，以轄區居民和地方債務的債權人為主導的而非上級主導的約束地方政府行為的機制，比如，轄區居民對地方政府的約束，地方債務的債權人通過金融市場對地方政府的舉債融資行為施加約束，讓市場給地方政府的信用打分。因此，我們在提出保障地方事權獨立性的時候，一定要意識到這種獨立性其實是要強調兩個結果：一方面是調動地方履行公共職能的積極性，另一方面是強調地方政府責任的獨立性，那就意味著要減少或者消除中央政府對于地方政府所承擔債務的隱性擔保，通過降低道德風險來強化地方的自我約束。
總之，需要強調的是：中央與地方事權關系法治化的實現不僅僅是立一部法律這么簡單，而是需要借助系統性的外部制度環境支持。
□評論人：羅培新(中國法學會證券法學研究會副會長，華東政法大學科研處處長、國際金融法律學院院長、教授、博士生導師)
非常感謝會議主辦方的邀請。我理解，中國法學青年論壇具有雙重意義：其一是學術交流、觀點碰撞;其二則是推出一批學術新人，所以作為評議者我有責任把黃韜副教授的學術背景向大家做個匯報，他具有以下幾個特點。(1)多學科的背景;他畢業于復旦大學，獲得金融學方面的學士學位，后來在北大完成了碩士與博士學位;2010年7月起任教于上海交通大學凱原法學院，2012年12月破格晉升副教授。(2)良好的家庭學術環境;本人所在的華政國際金融法律學院與上海交大的凱原法學院有三對夫婦雙方分別在一家單位任教，都被稱為學術的神雕俠侶，黃韜博士的太太陳儒丹博士在我們學院，是我們學校目前唯一的全國百篇優博論文的獲得者，以后也不會再有，因為今后不評獎了。所以在提到他們時我們經常說只羨鴛鴦不羨仙。(3)開闊的研究路徑：黃韜博士以金融法研究為業，但是不會拘泥于具體的技術細節，而是把嚴謹細密的研究視野與更為寬泛的議題結合起來，展現出了難得的與其年齡不相匹配的開闊研究視野。他的《經濟全球化的法律博弈》、《公共政策法院-中國金融法制變遷的司法維度》、《“金融抑制”與中國金融法治的邏輯》，《金融法的世界地圖》(譯著)等一系列著述，顯示了其扎實的研究功底和不俗的研究視野。剛才黃韜向大會報告的《中央與地方事權關系的法治化及其“陷阱”》也顯示出一以貫之的風格。
在正式評價這篇論文之前，我先和大家分享兩個背景：其一，大家知道，近日，國務院辦公廳發文明確，地方政府對其舉債的債務負有償還責任，中央政府實行不救助原則。這一文件的背景是地方債呈不斷膨脹的態勢，有的說是6萬億，有的說如果包括或然債務，則達到了10萬億;雖然1994年通過的《預算法》規定，除法律和國務院另有規定外地方政府不得發行地方政府債券，但卻未能阻止各地的融資沖動。近年來，地方債規模快速膨脹及其償還壓力已成為一項熱議話題，而決策部門也嘗試通過多種方式予以解決。今年5月，地方政府債券“自發自還”在10省區市試點，成為我國地方債發行的一大突破，然而地方政府舉債由中央政府兜底的慣例卻一直沒有被實質性打破。如今“不救助原則”的提出，將倒逼地方政府在發債時秉持審慎的態度，彰顯出了“誰舉債誰負責”的市場化邏輯。需要指出的是，“不救助原則”的落實是有前提的，那就是地方政府要作為真正的發債主體直面市場。其二，正如剛才尊敬的沈國明老師提及，上海自貿區建設中最大的成就是負面清單，同時其建設過程中面臨的最大的問題和困難是地方立法要來解決國家的事權。比如說金融監管、邊防、檢驗檢疫、海關等，這些方面的政策變革要由地方來完成非常困難，而這個困難在今天剛才黃韜副教授的演講中體現得淋漓盡致。
概括而言，黃韜教授的論文想要表達的是，因為沒有用法治的方式來界定中央和地方事權，導致地方的事權和其財力不相匹配，同時地方為了謀求其政績和上升通道存在極大的動機來擴張其預算，這樣導致地方債不斷增長但卻得不到約束。這篇論文著重強調既要重視提升央、地事權關系的法治化程度，又要充分意識到當下我國財政、金融法律制度環境的特殊稟性所帶來的約束條件，進而探索相應的制度選擇方向。通過法律制度的更新來把目前形形色色的地方政府隱性債務進行顯性化的處理，讓地方政府的負債情況充分地展現在金融市場的面前，由金融市場“自負盈虧”投資者的理性選擇來決定地方政府獲得融資的可能性。
本論文具有以下特點：第一，規范分析細密嚴謹。文章不僅梳理了我國《立法法》、《憲法》關于中央和地方事權劃分的規則，而且比較研究了聯邦制國家與單一制國家的相關規定，將包括德國、意大利、日本、哥倫比亞、菲律賓等國的憲法或者單行性組織法納入了視野。在中央與地方事權劃分這一問題上，既有的法律規則與先進國家相比(甚至是和與中國處于相同發展階段的國家相比)還顯得非常不成熟、不完備，法律制度呈現出一種“粗線條”的特點，規則的穩定性和可適用性較弱。第二，數據援引充分有力。為了說明地方政府的巨額負債及其潛在的風險，文章引用了中國銀監會、審計署在不同階段發布的數據，從而向我們動態地呈現了現狀及發展趨勢。第三，關鍵問題的挖掘相對到位。例如，文章提出，無論是在理論推導上，還是從現實的情況來觀察，我國地方政府有天生地擴張債務規模的傾向。中央的經濟發展目標需要激勵地方去共同實現，而且在市場機制不健全的情形下，中央政府的宏觀經濟政策執行狀況還必須依賴地方政府的配合;另一方面，地方政府的過度舉債又使得中央政府承擔了潛在的“兜底責任”。
文章的不足之處在于：
其一，對中央和地方事權法治化的動態發展的關注有欠全面。十八屆三中全會首次以黨的文件概括式地列舉，國防、外交、國家安全、關系全國統一市場規則和管理等作為中央事權;中央和地方按照事權劃分相應承擔和分擔支出責任。中央和地方按照事權劃分相應承擔和分擔支出責任。三中全會要求，在明確事權基礎上，中央可通過安排轉移支付將部分事權支出責任委托地方承擔。對于跨區域且對其他地區影響較大的公共服務，中央通過轉移支付承擔一部分地方事權支出責任。另外，以法治的形式明確中央和地方事權的，也不在少數。例如，《稅收征收管理法》、《文物保護法》對于相關事項均有規定。還有為推進上海自貿區的建設，在自貿區停擺了數部法律。
其二，更加重要的，是我覺得他對法律的限度、局限性關注的有些不夠。對于地方債問題，這篇文章給出的藥方是，通過法律制度把目前形形色色的地方政府隱性債務進行顯性化處理，讓地方政府的負債情況充分地展現在金融市場的面前，由金融市場“自負盈虧”投資者的理性選擇來決定地方政府獲得融資的可能性。這個有點過于理想化，原因在于：第一，它忽視了法律發揮作用的稟賦條件。它似乎要表明的是，如果我們把好的法律移植過來，就相當于在一個地區建設了高速公路，修好了水渠一樣，列車自然通行無阻，水流一定暢通無礙。但是事實上，俄羅斯和東歐的一些國家引進了英美法律，包括公司法和證券法等，也不見得他們的資本市場以及他們的經濟發生了根本的好轉。，原因在于，很多法律發揮作用的資源稟賦，包括產權保護的習慣意識、契約文明、司法有效性等都不成熟，所以這點存在法律原教旨主義的嫌疑，如果要戴帽子的話，第二，他也忽視了我們熟悉的資本市場信息傳遞的效率缺失。比如說，根據信息傳遞的效率，有弱勢資本市場、半強勢和強勢的資本市場。換句話說，如果杭州市政府告訴老百姓我們負債多少多少億，政府發債還是會有人買，因為大家都愿意相信咱們政府守土有責，是父母官，不會不管，如果真無法償還，中央政府盡管說原則上不承擔地方債，但是還會償還，因為里面有很多考量。第三，最直接的疑問是，為什么這么多年來，如果這種方式如此簡便易行，我們為什么沒有采用，我覺得可能是法律過于剛性，相對于中央事權和地方事權的匹配靈活度不夠，中央可能傾向于先集權，我先做我覺得該做的，再把一些權力慢慢下放，如果以法律方式界定事權同時分配相應的財權，可能會犧牲中央的威權和一定意義上影響其改革的進程。我對于文章的整體評價是好文章!方向是對的，但是對細節的把握可能有待于提煉，非常感謝黃韜教授、主持人。
2.授權立法的收斂與地方立法權的重塑——以稅收立法權的重新分配作為國家治理改良的路徑
□報告人：郭維真(中央財經大學法學院講師、法學博士)
尊敬的各位領導，各位老師，非常榮幸有這個機會匯報個人的一點想法，我匯報的論文題目《授權立法的收斂與地方立法權的重塑——以稅收立法權的重新分配作為國家治理改良的路徑》，主要從以下四方面展開：
1 .主題的選擇
之所以選擇這個題目，不僅是因為十八屆三中全會以來財政被提升到了國家治理層面的高度，更是因為這一實然本身就有著應然的基礎。財產權是自由的守護者，圍繞財產權不僅在私主體之間創設了權利義務，更重要的是在國家與私主體之間創設了權利義務。在諸多權利義務當中，稅往往成為最具直接影響力的因素，國家與個人之間就稅賦的直接對抗，往往埋伏著革命的風險，古今中外歷史上的諸多革命其直接導火索便是稅，只不過在西方，革命的成果之一便是將稅的決定權分配給議會，從而引領了西方的政治文明。
轉型時期的中國，在各項改革的推進中，究竟什么改革是最為迫切，什么改革必須是大刀闊斧，什么改革必須是循序漸進的，對于這些問題，學者們見仁見智。十年前，北京大學法學院的劉劍文教授就提出“稅收法治：構建法治社會的突破口”，這一觀點某種意義上與馬歇爾口中的“征稅的權力是事關毀滅的權力”，有異曲同工之處。十年后的今天，我們再來審視中國的財稅改革，會發現這個突破口是一個“溫和的、漸進的”全面深化改革的突破口。
在財稅領域，納稅人稅收話語權的有無和多寡可以說是衡量稅收法治的重要因素。在代議制下，納稅人的稅收話語權以議會民主的形式體現。在多級政府體制下，委托-代理鏈條過長，在民主和效率方面都存在缺失。民主的形式和實現途徑有很多，這篇文章思考的問題就是，如何通過地方一定程度的稅收自決權實現地方的民主，從而推進整個民主與法治的進程。
2.視角的選擇
中央與地方的稅收關系是中央與地方關系中的一環，考察我國對中央與地方關系的定位，憲法第三條“中央和地方的國家機構職權的劃分，遵循在中央的統一領導下，充分發揮地方的主動性、積極性的原則”，表達出了單一制政體結構的基本特征，也為我國的中央集權奠定了憲法上的基礎。
在這篇論文中，我希望通過比較立法權(包括稅收立法權)、財政收入權(以稅收收益權為主體)在中央與地方之間的配置狀況，來探討中央與地方的稅收關系，而這里的稅收關系，既包括立法權、也包括收益權;而立法權則是核心。在稅收立法史上，有若干重要的時間節點，1954和1982年憲法、1994年分稅制改革、2000年立法法等。然而無論是上述時間點有多重要，都是中國法制和稅收法制發展歷史階段的一部分。因此在今天的報告中請大家和我一起回溯歷史。
3.歷史的回溯
3.1.以憲法為背景考察央地稅收關系：稅收立法權配置
(1)1954年憲法下，全國人大獨享立法權，全國人大常委會制定的不是法律而是法令;1955年全國人大授權常委會制定單行法規。但1954-1975二十年中，全國人大立法寥寥。而稅收領域中除農業稅條例出自全國人大常委會，大部分出自國務院(政務院)。因此稅收立法權的集中在全國人大只是形式上，實質仍是分散在行政分支。
而地方在中央統一征稅條例外，對地方收入的調整權已經擴至減稅、免稅以及加稅、調整稅目和稅率。即便對分成收入也有一定的減免和增加的權力。可以說稅收立法權也分散到了地方的行政分支。
可以說稅收立法權和收益權從人大手中分散到了行政分支，也包括地方行政分支。但財政上的集中依然(原因：財政收入的主體來自于企業利潤而非稅收，企業歸屬權更多由中央決定)。
(2)1982年憲法確立了我國法律體系的基本格局，嚴格明確了各層級法律位階，呈現出的是立法權的科層制。然而稅收立法權沒有如此鮮明的科層安排。1977年《財政部關于稅收管理體制的規定》將稅收決定權上收至財政部，1981年基于經濟特區的特殊性將稅收立法權下放給省級政府，如，(廣東、福建)兩省對于(除了煙、酒、糖、手表)其他產品，某些行業或企業的減稅、免稅照顧，地方各種稅收的減免、開征和停征，可以自行確定。1982年憲法之后，即便省、自治區政府所在地的市和經國務院批準的較大的市獲得地方性法規的制定權，在實踐中的稅收立法呈現出的則是兩頭收縮的局面：一方面是全國人大及其常委會的立法權收縮，另一方面是地方的立法權收縮。但是立法權的功能依然保持著完整性，部分主體的權力收縮，必然伴隨著部分主體即國務院的權力擴張。
在稅收收益分配方面，財稅包干，無論是“劃分收支，分級包干”還是“劃分稅種，核定收支，分級包干”，執行中的逐步調整，不僅表現出稅收立法權和稅收收益權分配的不匹配，更是稅收執法權與立法權的悖離以及稅收執法權不穩定性的產物。
稅收立法權或是收益權分配方面的法律化的缺失，就其根源是稅收的法律屬性(權利義務對等性)被弱化，而政治屬性(服從性、強制性)被強化。
3.2.對1994年稅制改革及其背景的考察
1994年稅制改革離不開以下背景：
人大制度的流弊。1954年憲法之前“議行合一”的描述，在客觀上使得原本屬于人大的權力為政府掌握，在稅的事項上也是如此。即便隨著集權于一身的中央人民政府委員會的消失，進入了形式上分權的年代。然而其集權色彩卻隨著建國后的一次又一次的運動被實質上的加強。可以說權力在中央的高度集中，和權力在最高權力機關的弱化，國務院的權力無疑地得到擴充。
全國人大通過對國務院授權，國務院基于改革試點的需要對地方政府的授權國務院授權地方政府，層層手段將立法機關弱勢的局面復制到地方，自上而下地引發權力機關立法權能空缺。
除了對地方的授權，財政包干體制無形中提升了試點城市在財政分成上的議價能力，發展到一定程度又將成為中央(財力)的威脅。可以說地方財力的膨脹不基于制度化的稅收，而是基于議價等非正式制度，淡化了合法性的色彩和法治化的要求 。
然而分稅制改革并沒有回應上述問題，只是在收回稅權的同時，把土地的收益權給予了地方，卻埋下了土地財政法治弱化的因。
3.3.立法法的孱弱
世紀之交立法法的制定對稅收法定給予了明確，然而法律保留是明確的，效力卻是孱弱的。既無法改變1984年1985年的授權立法格局下的稅收行政法規獨大，也無法借由行政法規的修訂推進稅收法律的制定，同時，國務院通過會議決定房產稅的試點、營改增的試點、以及地方債的試點(從代發到自發自還)，即便是嗣后的修法補正(如預算法)都可以認為是一種以非常態的改革出現對法治狀態的一種侵蝕。
而地方人大的消極稅收立法同樣沿襲了下來，無論是源于國務院(行政法規)的轉授權，源于國務院(行政法規/常務會議)的直接授權，或是源于法律的直接授權。
可以說立法法并未在稅收立法領域實現原本應有的功能。
4.反思與建議
在對歷史進行梳理，我們發現立法或稅收領域的修法本身并不能帶來法治，形式上立法權對行政權的退讓，其實質是對國民在權力體系及其運行中的權利的認識偏差。而國家治理優化的基礎便是權利與權力關系在法治框架內良性運行，財產權領域中的權利與權力關系核心便是稅收關系。
為什么強調稅收法定?源自國民權利的國家權力被細化為立法、司法、行政即所謂的“三權分立”，其中立法權通過物化(代議)的形式，更使得授權更為明晰化，也使得立法權成為民意表征和自決的最突出代表，在根本上構成了一切現代民主的邏輯起點。而立法機關對立法權的享有和行使，就成為個人得以自我促進、自我保護的最重要的屏障。
為什么允許立法權的分割?同樣是防止權力的過度集中和異化，只是這種分割既是必要的也是有所限制的。憲法之下的分割構成了其他機構的職權立法，法律之下的分割則構成了授權立法。而因授權對象的差異，授權立法實際上帶來了兩個維度上的差異——橫向的授權，這種分割的實質是對個人話語權的限制;縱向的授權，下沉的權力更加貼近公民權利需求指向;由于兩者在對個人權利影響上的差異，因此必須予以界分。
對于根深蒂固的稅收行政授權立法的限制早已達成共識。而對于重塑地方人大的稅收立法權，文章認為，
第一，從地方財政的相對獨立性角度考慮。地方財力構成來自稅收、稅收以外收入、以及轉移支付;稅收法定，并且其收入的增長受制于經濟發展;一般性財政轉移支付規模取決于地方標準財政收支差額;二者的增長空間有限。因此一旦地方的支出壓力過大，必然引發對其他收入的需求膨脹。因此對于不具流動性的稅源，地方對此稅源產生的利益具有獨立的請求權也毋庸置疑。
第二，從地方居民的權利保障角度考慮，國務院對地方政府的授權一則不能有效緩解其財政壓力，二則將合法性的質疑從中央復制到了地方。而地方人大立法權的行使，實質代表了地方性事務上個人的話語權。
第三，從國家治理多元化角度考慮，全能性的國家消亡的過程，也是內部多元化的協調與重構，地方治理也是國家治理中的一部分，只要個人自我決定的范圍與決定內容覆蓋的范圍基本持平，只要不產生各種外部性，不產生對國家這一共同體法治的侵蝕，那么對這種地方治理，就應當在法律上予以確認。
□評論人：秦前紅(中國法學會憲法學研究會副會長，武漢大學法學院教授、博士生導師，《法學評論》主編)
謝謝主持人，謝謝組委會，我也按照羅教授的評點方式進行點評，一個是推介，總的來說我看了郭維真博士的文章，我聽了她今天的演講，我得出了一個結論，這個小女子不簡單，很有氣場很有力量，她的不簡單來與幾個方面，第一是學術背景很好，是北大畢業的，其次，她的導師很厲害，師從我們財稅法的大家，曾經做過我同事的劉劍文教授，他在財稅法方面是有一個長期一以貫之的研究，發表過很多有力度的文章。第三，剛才看她口才很好，其實她今天的演講彌補了她文章中的很多缺陷，以至于我對即將要做的點評產生了動搖，因為我的點評基于他的文本。我們知道所謂稅收他是有一個傳統的，中國老祖宗說的稅收和今天說的稅收不一樣的，我們今天說的稅收是構成現代民主國家、憲政國家的起點，英國光榮革命時期資產階級曾經喊出了“不出代議士不納稅”的口號。中國古代說稅收時面臨的是普天之下莫非王土、率土之濱莫非王臣這樣一種政治狀況，那時說稅收其實就是指你用到的東西要給財產代價，比如說耕種皇帝的土地就要交租子。現在的稅收是我有財產、自由，我有其他視為珍貴的東西，但是我覺得不可靠，我需要找人保護我，這個最大保護者是國家，你保護我我當然提供代價。國家的這個代價就是作為國家物資支撐能力的財富獲得方式，亦即我們所稱的稅收。因為稅收，便打通了與民主的關聯。你把我的錢要過去后，我要知道你是怎么拿走我的錢財的?如何分配、使用我的錢財，如何依據穩定的規則和正當的程序處理稅收，這就產生了稅收法治、稅收民主、有限國家等觀念。在這個問題上，我覺得郭維真博士的文章找了一個很好的切點，她的文章有很好問題意識。文章的結論包括剛才演講觀點都有許多很洞見性性的東西。但是我想，學者立場在于反思、批判和理性對話，盡管我不太懂，但我還是會冒昧與郭博士商榷一下。她的文章也有幾個值得推敲的問題，首先是標題使用了“授權立法的收斂”這樣的表述。我專門百度了一下。什么是收斂，第一個含義是減少你的放縱，第二個收攏、聚攏的意思，還有其他的意思我就不一一贅述了，但無論那種含義都指主體自身的某種行為約束。而當下授權立法的問題并非立法者自身的自我約束，而是需要有力的外部控制。因此，有很多其實更合適的話語選擇，比如行政法學者和法學學者使用頻度極高的一個詞“規控”，它既有事實描述又有價值評判的一個很好詞匯，規控比起收斂來書更精確更法言法語些。這不是我吹毛求疵，而是學術用語需要精準。第二，方法的問題。我們都知道她在文章里面重要的方法是歷史比較的方法。用歷史比較的方法往往會出現一個什么問題呢?那就是比較方法的力量和弱點。使用該方法會呈現其強大的一面，但是另外一個很常見的一面就是把不可以比較的東西拿來比較。郭博士講地方立法時候我不知道她在什么語境上講的，我們都知道如果從嚴格意義上說，地方立法1979年之后才有地方立法的。在79年之前，54憲法確立的是單一的立法體制，只有全國人大有立法資格，當時全國人大常委會都沒有。大概過了三年左右左右年才給了全國人大常委會法令的制定權。75、78憲法也未涉及地方立法權問題。那么你在文章中講地方立法的歷史時，竟然從五十年代開始講起，其依據是什么，是否是經得住推敲?關于你的研究結論問題，我覺得在你的歷史分析中需要更精細化。中國關于國家所得之一的稅收問題，完全有不同于西風東漸的國家的所得語境。西方國家自己是沒有獨立財源的，所有的都來自于納稅人的交稅。而中國是有國有企業經營收入，國家有獨立的國庫，有土地基金收入方式，稅收在很長時間里面都不構成國家主要收入方式。因此才有從54年到82年憲法里面，憲法并不從納稅人的權利來立憲，而是用公民有納稅的義務這樣表達體例，直到現在還是這樣表達。還有，我們只到93年左右，我們國有企業還交納的不是稅而是利潤，當時經濟學界和官方還在討論“利改稅”的問題，所以你從建國初期就開始講稅收，這樣歷史的梳理失之泛泛。你文中的現實觀照部分我覺得還可以緊貼實踐一些。比如說你所討論的授權立法，不管是收斂還是規控都要有價值指引。單純以事實而論，中國過去以行政主導稅收的方式，曾經號稱為中國經濟成功的模式，是國家強大的關鍵性因素。故當你授權立法的收斂時，如果不指向價值選擇，到底是保護人權或者是國家利益或者是其他什么東西，那討論授權立法便沒有實際意義。還有，我們當下的稅收改革比如說把營業稅改為增值稅，這個我認為是一撬動中地方關系瓶頸性的東西，它將未來中國地方經濟發展模式產生深遠影響。第三，在中國討論中央地方關系，即便你廣義的把立法權界定為稅收規則的決定權，你必須要考慮是什么意義的央地關系?最關鍵是不能忽略執政黨的地位與角色。中國中央地方的關系一定括執政黨中央跟地方黨組織關系，執政黨中央跟地方各政府的關系，執政黨的黨組織政與同級政府的關系，等等。只有考慮到了這些關系，你才能夠去抓住中國央地關系或者稅收關系的要害問題。我承認賦予地方立法更多的稅收問題調整權，有更多合理性。因為地方更貼近民眾更能感知民眾愿望，但是中國有一個問題，各地的經濟發展水平不一樣，稅基和稅源也不一樣，因此稅負的承受力也不一樣。因此我們一方面給地方稅收立法權，另一方面要考慮如何達成公共服務的統一，公民基本權利享有的統一。最后一點，在討論說地方稅收立法時，不能就事論事，一定要有系統性制度的設計。比如說司法審查、違憲審查制度。沒有上述制度，地方立法就會成為固化地方利益的工具，就會為地方諸侯們的無所不為、為所欲為進行立法背書。
以上點評如有不當，請郭博士批評指正，也請在座各位同行批評指正。謝謝!
3.法院治理與司法績效：理論與實證研究——以中部甲市10個基層法院為考察對象
□報告人：唐正旭(湖南省永州市零陵區人民法院審判委員會專職委員)
尊敬的各位領導、各位老師：
十分感謝組委會給了我這次機會，讓我有機會匯報我的一點想法。我匯報的題目是《法院治理與司法績效：理論與實證研究——以中部甲市10個基層法院為考察對象》，匯報以下三個方面的內容：
一、為什么選擇這個題目
法院治理是法院管理者們一直沒有停止追尋的問題，也是一直在法院內外爭議比較大的問題。現實的情況是，法院治理沒有固定的章法，往往隨著領導人的變化而變化、隨著法院領導人注意力的轉移而轉變，而治理法院影響著司法績效，因此，研究法院治理問題對于當前國家治理體系現代化以及推動司法改革的進程均具有十分重要的現實意義。“理論是灰色的，實踐之樹常青”。本文選擇這一選題，采取實證研究方法，對近年來法院治理的基本理念進行梳理，并以樣本數據對其驗證，試圖為正在進行的司法改革建言獻策。
二、文章的主要觀點
本文共有四個部分，第一部分是當前法院治理制度設計的理論假設，主要從人員治理、經費保障、審判管理三個大的部分提出五個理論假設，即法官素質與司法績效呈正相關、法官行政職級與司法績效呈正相關、科學合理有效的激勵機制與司法績效呈正相關、充足的經費保障與司法績效呈正相關、良好的審判管理與司法績效呈正相關。第二部分主要用實踐驗證前述五個理論假設，揭秘真實的法院治理。首先收集了中部甲市下轄的10個基層法院轄區戶籍人數、在編干警人數、干警的第一學歷、院領導人數、院領導以及內設機構主要負責人行政職級進行了對照，對10個縣區的經濟發展情況進行了區分、近三年來年均結案數、人均業務經費、審判庭建設時間、法官月平均工資進行了對照，對10個基層法院從2011年到2013年審判績效和民意調查情況排位進行了對照，對10個基層法院采取的激勵機制進行了對照。接著，本文章以前述樣本數據對五個理論假設進行了分析驗證，結果表明，至少在文章所考察的10個基層法院，法官的第一學歷對法院審判績效、民調的排位影響并不明顯，法官的行政職級解決得好的法院的審判績效也未必就更理想，績效和民調激勵機制對法院治理的正相關影響體現得也不夠明顯，業務經費保障對司法績效正相關關系也受到了質疑，審判管理對促進審判績效并不總是正相關。與此同時，在法院系統內部形成了司法行政化加劇、職業榮譽感降低、定分止爭功能弱化等三個方面的非預期后果。第三部分反思了當前法院治理出現事與愿違的根源，主要體現在三個方面：第一，法院系統將法官假設為經濟人，而事實上，法官應當是公平正義的守護神，這種經濟人假設與守護神角色存在沖突。第二，基于經濟人假設，法院系統借鑒了企業管理模式治理法院，與司法運作模式存在沖突。第三，法院系統一些制度設計層面將法官定位為守護神，但在實踐層面又無法跳出功利主義邏輯，從而導致一些治理方式在相互沖突中失效。第四部分就如何讓法院治理制度與行動協調統一進行了一些探索，主要有五個方面的設想：第一，面對訴訟案件逐年增多的嚴峻形勢，法院不應當總是想著擴編，而是應當走法官精英化的道路，如果按照發達地區人均辦案200件的標準核定法官編制，那么，我國很多基層法院的法官數量不是少了，而是多了。第二，取消當前的科層化管理，推行扁平化運行，法官不但要取消科級、處級、廳級等行政職級，而且要取消法官十二個不同的等級，避免法官為法官等級所累。全國四級法院，相對應地區分為基層法官、中級法官、高級法官、大法官，所有法官均從基層法官做起。第三，當前法院找不到優秀人才，留不住優秀人才，其中一個重要的原因優秀法律人才進入法院難以實現自身的價值，為此，需要打幅度提高法官的待遇、完善法官評價與選拔機制、完善法官的職務保障。第四，當前過于嚴密的監督機制已經讓法官感覺到自己跟一個強盜似的被堤防，與其增加監督成本，不如在選人問題上把好關，“疑人不用、用人不疑”，豁免不適當的審判責任，讓法官放心大膽地行使裁判權。第五，當前的數字化考核、激勵機制存在很多弊端，需要改進，讓審判管理的動態數據分析作為警示法官的依據，而不作為激勵法官工作的依據，避免司法工作圍繞數據轉，讓法官專心追求公平正義這一社會價值目標。
三、文章的創新之處
本文的創新主要在兩個方面：一方面是研究方法的創新。本文采取“假設—驗證”模式這一經濟學研究方法來研究法院治理問題，在法學研究中，具有一定的創新性。另一方面是對于如何治理法院提出了一些創新性的建議，比如提出“與其低端擴容，不如高位提質”，法院不能盲目擴充政法編制;提出法院扁平化運行的路徑，既要廢除法官行政職級，又要廢除法官十二個等級評定;提出“與其視法官為強盜，不如選天使當法官”，從而淡化審判外的各種監督。
以上是我的匯報，不當之處，請批評指正，謝謝!
□評論人：葛洪義(中國法學會法理學研究會副會長，浙江大學光華法學院教授、博士生導師)
首先我要感謝組織方的對我的安排，使我們有機會向各位學習，剛才唐正旭法官的發言，第一就像領導干部做工作報告一樣，有的時候時間不夠，念特別快，其次，他的普通話很普通，所以聽不懂，我幾乎一句都沒有聽懂，但是我感覺他說的是對的。我提前也看了他后面的匯報的提綱，所以大致上我都通過這個了解了他說的內容。
我覺得他的文章，主要的優點是：觀點明確，他想說什么，觀點十分明確，然后，他的整個文章是緊扣著他的觀點寫的，比如他的基本觀點是想說，目前對法院的治理需要想些新辦法。過去采用的辦法并不能提高法院的司法績效，原因在哪兒?他通過對10個法院的調研來支撐自己的觀點，所以，他觀點明確，思路清楚，然后整個文章的結構和他想說的是一致的，從這些方面看，他是非常有寫作經驗的法官，這點給我留下非常深刻的印象，不過我也覺得文章有需要改進的地方。
首先，從標題說，法院治理和司法績效，如果想說明兩者之間的關系，那么你的文章應當首先要證明兩者有關系。如果想說，兩者以前就是有關系，那應當說明以前他們是如何有關系的。文章中現在提出了幾個假設，但這確實是你個人的假設，依然沒法說明兩者之間有關系。因此，標題上兩者關系還是模糊的。比如說，我一看到你的文章，司法績效，再看一下內容，感覺可以用毛主席說過的話，似乎多、快、好、省，好像就是你說的司法績效，但是法院治理是否真的是想解決多、快、好、省的問題?我們說，法院的話，法官是像計件工資每天完成多少量來判斷工作績效嗎?所以說，我們對績效的評價和法院治理兩者之間他們的關系可能不像你說的天然存在，所以，你想討論的問題，先把聯系建立起來或許會好點。
其次，我覺得你整個討論跟三中全會已經提出、四中全會也即將要談的很多東西幾乎沒有聯系，所以，這個問題上如果可以靠緊密點是否會好點?比如你說現在我們不是一般的增加法官人手來解決績效問題，我估計這個觀點在座的各位法官幾乎都不會同意的，你作為從基層法院出來的同志，可能你們那的工作很輕松，一般許多地方的法官都是不會同意的，因為在案件量這么大的情況下，你說不要低端擴容，現在不是是否低端擴容的問題，這么多的案件辦不了，像廣東很多法院跑內地借法官處理案件，借的法官是否有經驗都不管了，只要有法官資格就行，否則案件辦不完。案件辦不完，你不能說上級法院考核，案件辦不完不要計算到考核中間去，因為什么，因為大量積壓案件對老百姓也是不公平的，所以這個問題如何解決，我覺得看看中央怎么提的，中央說司法改革的四項改革任務，一個是責任制度，第二就是員額制，這個是壓縮法官員額，同時要配備更多的輔助人員，我覺得這類東西和你的低端高端聯系就不緊密了。現在我們國家是越能辦案，組織上就越提拔你不讓你辦案，一個辦案能手，組織上肯定你的辦法就是讓你當庭長，減少辦案，讓你當院長不辦案。所以，我們應當讓辦案能手使勁辦案，你說又不給他搞級別，那他們之間的差距、待遇如何解決?這個問題可能跟四中全會靠緊密點可能更好，可以把這個問題說得針對性更強。我覺得文章很好，提出我很多感興趣的問題，但是我覺得還可以改進。
第三，就是邏輯問題，所討論問題之間有無關聯。比如法官的素質跟司法績效、民意對法官工作的評價，它們似乎是風馬牛不相及的。民意是什么?大多數情況下老百姓是看熱鬧的，哪兒熱鬧去哪兒，所以，我們看待這個東西還是要根據人民的意愿，所謂法律是人民意志的體現，不是一般的民意，因此，民意鋪天蓋地一來能否說就好?不能。所以，這里要看你如何處理。民意有了，績效就高了?法官文化水平高了，司法績效就應該高?似乎沒關系。
第四，文字上有些概念需要處理，比如說，你談到司法權是中央事權，這個要謹慎，因為我們國家是人民代表大會制度，是人民選舉人民代表，人民代表選舉法官，你把司法變成中央事權，這個是否可以說通，當然，在你文章中這個不是主要問題，我也知道很多領導干部都說司法權是中央事權，但是我希望可以謹慎。再比如，你說法院過去是經濟人假設，我們什么時候假設法院是經濟人了?但是人本身是否是經濟人?這個問題，與法院過去搞創收不是一個事，是說人性是逐利的，如何利用和如何控制，因此，我希望概念可以再嚴謹點。
我注意到你喜歡用大量的調查研究來證明自己的觀點，我最后提醒，調查研究確實有個方法問題，為何我國的調查研究，新聞聯播所做的社會調查，人民群眾總是當笑話看，就是因為我們的調查方法不對，所以我覺得這個調查的方法可以加強，效果會更好。
我說得不對的請多包涵。
4.來時的路與未來的方向：環境司法保護中法院“造法”的實證研究——以三省四市十六個典型案例及十七個規范性文件為例
□報告人：曾 茜(湖南省婁底市中級人民法院審判員)
尊敬的主持人，各位老師、前輩，各位同仁：
大家上午好!
非常榮幸也非常高興能參加這次論壇，謝謝各位評委老師給予的鼓勵和肯定，謝謝組委會的辛勤工作!
我的發言主要為分為三部分：第一部分匯報撰寫論文的動機：為何寫環保法?為何從法院“造法”的角度寫環保法?第二部分介紹論文的主要內容;第三部分為結語，或者說是一些美好的愿景。如下具體匯報：
一、本文的撰寫動機
(一)為何寫環保法?
去年，在十面“霾”伏的調侃紅遍網絡時，筆者偶回老家，一直在童年回憶中占據重要位置的那條清可見底的小河，如今已是接近干涸、污濁不堪，筆者為此失落到徹夜難眠。難道我們真的只能在夢里追憶曾經的綠水青山?為何“還我碧水藍天”的呼聲持續多年，成效卻并不明顯?而法院及我們的法官，在人心所向的環境保護大潮中，做了些什么?還能做些什么?這些思索，是我撰寫本文的引子。
(二)為何以法院“造法”為視角?
法官(院)“造法”具有正當性，因為司法需要直面社會生活中那些最活躍的因素，而法的穩定性(反面意義為滯后性)決定了立法不能跟上社會發展的節奏,無法對新訴求做出及時回應，然而“法官不能拒絕裁判”，無法可依時法院“造法”必然而且正當。有關法官(院)“造法”之所以會導致法定主義者的詬病甚至激烈的反對，很大程度上源于對法官(院)“造法”的誤解。澄清相關誤區是筆者撰寫本文的動因。這里有兩個概念需要明確：一是法官(院)“造法”并非爭奪立法權。而是基于司法裁判的客觀需要，行使“剩余立法權”，沒有也不可能動搖立法機關的權威性地位。相反，培根所言的“謹慎比自信重要”是不少法官信奉的司法哲學，在開放性規則所隱含的對法官”造法“的邀請面前，法官的回應總是非常慎重。因為造法可能帶來的恣意行使審判權的評價以及可能引發的各方壓力，使得法官們在合理裁決與自身趨利避害之間，往往會選擇后者。二是法官(院)“造法”并非脫離現行法的“創造”，而是以現行法為起點的法的“續造”。法官(院)只能在法律體系內的空白處“造法”，而不能在法律之外立法，法官“造法”事實上是對現行法應規定而未規定事項的補充，是現行法的延續。總之，在本來就具有保守性傾向的中國法官面前，與其擔憂法官(院)”造法“侵占立法權的空間破壞法制的安定，還不如擔憂法官持消極被動司法觀導致民眾形成“司法無能”的評價，進而損害司法的權威，阻礙法治的進程。在環境司法領域，因為案件的裁決結果往往涉及公共利益，法官(院)為維護公益而做的種種努力尤其需要獲得肯定性的評價。
二、論文的主要內容
接下來，我將著重介紹論文的主要內容：從重重壓力下環保司法中法院“造法”的動因談起，實證展示“造法”成果，挖掘這些創新性成果的價值，最后以這些“造法”成果為基礎，從完善制度的角度展望環境司法未來的方向。
(一)環境司法中法院“造法”的動因
1、回應現實的呼喚
在今年4月環境保護法修訂之前，89版環境保護法因為與時代脫節而基本處于沉睡狀態，而隨著環保意識的增強，環境案件數量及類型呈現雙增長局面。在長期無法可依的情形下，法院在司環境司法過程中進行創新性的探索成為必然。
2、滿足發展的要求
我國經濟在高速增長30年之后,我國目前的環境狀況正處于走向倒U型拐點的關鍵時候，但拐點不會自行出現，在更多人開始將環境權利的實現寄托于法律的力量之時，司法部門必須完善自身的環境司法制度，滿足民眾的期待與發展的要求。本文作為考察樣本的四市法院，均是在本轄區出現重大環境污染問題時應時創設了專門的環保法庭，并進而在本地環境治理的過程中發揮重要作用。
3、順應時代的潮流
根據有關調查結果顯示，在尋求行政途徑解決的環境糾紛中，進入司法程序的比率非常低，例如：以此次論壇的東道主浙江省為例，2011年前三季度涉環保信訪數量為4.3萬件，而同期環境一審案件僅為261件，相當于只有0.6%的環境糾紛通過訴訟渠道進入法院。[1]這說明司法在加強環境保護這一大勢所趨的潮流中并未發揮自身應有的功能。這固然與司法的被動性有關，但更深層次的原因是來自于環境訴訟權利主體不明、舉證專業化、審理周期長、執行困難等現實狀況，為了最大限度突破上述困境，順應時代潮流，充分發揮司法效能，環境司法機關在司法過程中必須創新審執措施。
(二)環境司法中法院“造法”的成果展示
通過考察三省四市(貴陽市、清鎮市、昆明市、無錫市)的十六個典型案件與十七個規范性文件，我們可以發現法院在環保司法中取得了如下創新性成果：
1、制度的創新
主要表現為：建立各部門聯動的大司法體系;設立“四審合一”制度;創設損害賠償金的歸屬制度等。
2、技能的創新
主要表現為：將舉證責任倒置規則進行細化;明確損害賠償金的計算方式等。
3、舉措的創新
主要表現為：拓寬公益訴訟的起訴主體;實施“環保禁止令”;探索司法提前介入制度;實施案件回訪;邀請環保專家參審等。
4、理念的創新
主要表現為：恢復性司法理論的引入;損害與賠償相平衡理念;公共利益與個人利益相平衡理念等。
以上成果的意義不僅僅在于推動我國環境司法的發展，更重要的價值在于它們能實現維護公共利益的正義價值與保護環境的實際效用價值，并推動環境立法體系的完善和發展。
(三)環境司法中法院“造法”成果的價值剖析
前述造法成果，具有如下價值：
1、為環境正義立制度
各地環保法庭在法無明文規定的情形下借鑒各國公益訴訟的經驗受理環境公益訴訟案件，使得一大批對本地環境有重大影響的案件順利進入司法程序，有效的遏制了環境污染的進一步擴大。
2、為環境法治建體系
法院在環保司法領域“造法”時并沒有表現出司法的專橫，相反，法院很客觀的將環境司法保護視為社會系統工程，強調建立執法、司法各部門統一協調的治理體系。
3、為環境審判樹特色
在審理環境案件中，各法院從合議庭成員構成、舉證責任分配、損害結果認定等方面進行創新，體現了環境司法案件的專業性特色。
4、為司法效力設保障
各地法院創新判決理念與執行模式，解決案件執行難的問題，保證環保司法的效力。
5、為環境立法累基石
法律預設未來行為模式的規則，但已存的合理規則也應為法律所吸收。環保司法實踐中產生的創新性成果，部分已為我國環境保護法及相關法律所吸收，并必然為環保法配套司法解釋的出臺提供實證性的參考。
(四)環境司法中法院“造法”的界限厘定
筆者前文對于法官造法所持的贊許態度，并非鼓動法官毫無限制的去改造、突破甚至放棄對現行法律文本的適用。法治社會的要求和民眾對于法律后果的“可期待性”決定了法官造法時只能“帶著鐐銬跳舞”，總的說來，法官應當僅限于在如下幾個“領地”行使造法權：
1、在法律空白處造法。
2、在法條沉睡處造法。
3、在公益實現處造法。
4、在正義彰顯處造法。
(五)環境司法制度的未來方向：完善制度
環境保護法的修訂工作已經完成，新環境保護法必將大力推動環境科學治理。然而，制度的完善沒有終結點。法律具有原則性指引的天然屬性，具體如何實施有賴于下位法律法規更為細化和具有操作性的規定。具體而言，筆者認為尚有下列制度需要在司法解釋的層面加以完善:
1、明確環境公益訴訟的可訴范圍。
應當將環境行政行為包含在可訴范圍內。
2、明確檢察機關在環境公益訴訟中的地位
根據新法規定，檢察院不能成為公益訴訟的起訴主體，但檢察院可以而且應該發揮監督和制衡作用，因此可以考慮建立環境公益訴訟的抗訴制度，讓檢察機關參與到環境公益訴訟之中。
3、建立訴前協商制度
為了盡可能的節約司法資源，在環境司法過程中，可以引入在民事訴訟實踐中已經較為完善的訴前調解制度。
4、完善先予執行措施
訴訟歷時較長，而制止環境侵權行為往往具有緊迫性。要調和兩者矛盾，建立符合環境訴訟案件的先予執行制度是有效的方式，司法實踐中形成的“環保禁止令”可供參考的。
5、科學界定“不得通過訴訟牟取經濟利益”
承擔我國環境公益訴訟起訴重任的環保社會組織，發展極不平衡，據不完全統計，有技術和經濟條件提起訴訟的大約不到150家，有意愿從事環境公益訴訟的更少。[2]為了使歷經波折而建立起來的環境公益訴訟不至于因無人起訴而陷入淪為擺設的尷尬，需對“不得通過訴訟謀利”進行緊縮性的解釋。
6、建立公益訴訟損害賠償金的使用管理制度
對環境侵權人進行經濟上的懲處有利于增加違法成本、預防再犯，也是恢復環境所必需，因此應當賦予起訴主體提起損害賠償的權利，但要完善歸屬和管理使用制度。
7、建立跨地區管轄制度
比照知識產權產權跨區管轄的成功經驗，可以設立環境保護跨地區保護制度。
三、結語：今日長纓在手，何日縛住蒼龍?
新環境保護法猶如保護環境的“長纓”，而何時能將嚴重影響人們身心健康的環境污染這條“蒼龍”縛入籠中，尚需法的實際執行。法院這些年所取得的創新性成果，將為環保配套法規的出臺提供最可寶貴的實踐經驗。我們沒有理由否定過去這些年來法院在環境司法保護中所創造的成果與發揮的作用，以更大的步伐前進、發揮更大的功能是時代賦予法院的使命。我們有理由相信，法律制度的重大發展可以推動我國環境庫茲涅茲曲線U形拐點的早日到來。誠然，路正漫長，但為了不寂靜的春天與我們共同的未來，為了帶笑顏的綠水青山，我們不能放棄前行!
以上為我匯報的全部內容，論文成稿倉促，筆者學識有限，錯漏在所難免，敬請批評指正。
謝謝大家!
□評論人：林文學(最高人民法院環境資源審判庭副庭長)
大家好，曾茜法官連續三年在全國法院系統學術討論上獲獎，這次在第九屆中國法學青年論壇征文中又獲獎，就不足為奇了。曾茜法官選擇了兩個主題詞：環境司法、法官造法，這兩個主題詞無論在理論界和實務界都能引起很多共鳴，當然也抓住了評委的眼球。現實的環境狀況，需要法院有更大的作為。曾茜法官用大量的案例和各地的做法總結了法院在環境治理中的作為，這就是她所說的“法官造法”：如，拓寬公益訴訟主體范圍，健全環保執法司法協調機制，建立民事、行政、刑事及執行“四合一”模式，創設有效的執行機制等等。通過研究，曾茜法官提出了不錯的建議：如，建立環境行政公益訴訟制度，明確檢察機關在公益訴訟中的地位，完善先予執行制度，科學界定不得通過訴訟牟取經濟利益的范圍，建立公益訴訟損害賠償金的使用管理制度，建立跨地區管轄制度，等等。這些問題，都是當前環境司法過程中急需解決的問題。國慶前，最高法院正在向全社會公開征求環境民事公益訴訟司法解釋稿的意見。可以說，曾茜法官的這篇文章，是一位中基層法官心血的結晶，占有資料充分翔實，研究路徑務實，體現了很深的理論水平，創新的精神，尤其是法官對時代的擔當精神。
美中不足：一是法院在環境司法工作機制上的創新以及在適用法律時對法條的理解不能理解為是“法官造法”;二是文章一開始就引用一個國外法學家的一句名言，我讀起來有點別扭，這是一個通病，今天上午四篇文章有三篇都是這樣的。引用的名言，是論文研究的起點嗎?是論文研究的指導思想嗎?是研究要得出的結論嗎?三是個別論述要更加嚴謹，如圖二說明的是知識產權法官造法的區域，跟本文的聯系不強，又如建立環境公益訴訟的抗訴制度，是什么意思，我沒有看明白。但這些都瑕不掩瑜。
由于時間關系，我就不談環境治理的現代化和法治化問題，借此機會，談談我從事環境資源審判工作的幾點體會。最高法院環境資源審判庭6月底正式成立，我本人很高興有機會成為首批最高法院的環境資源專業法官，通過這段時間的工作，我有這樣幾點體會。第一個體會是，深感法律制度供應不足。如公益訴訟只有民訴法55條和環境保護法58條的各一個條文， 舉證責任，尤其是因果關系的舉證責任分配規則不清，爭議很大，鑒定評估制度闕如，損害賠償制度不完善。第二個體會是，深感審判經驗積累不足。最近在制定公益訴訟司法解釋，有時是邏輯推演，缺少案例支撐。第三個體會是，深感理論研究不足，尤其是理論與實踐的結合研究不足。當需要理論支持時，找不到理論。環境司法以及環境司法專門化問題已經成為法學界和司法實務界關注和研究的熱點，理論研究成果豐碩。但是，對于環境資源審判的基本理論問題，比如環境資源審判的基本理念、傳統侵權和環境侵權的差異、公益訴訟和私益訴訟的區別和銜接、環境損害的范圍和損害鑒定等研究還不夠深入。對于環境民事公益訴訟，目前的研究主要圍繞著主體資格展開，對于受案范圍、審理程序、審判機制等問題的研究則有所欠缺。另外，對排污權交易、碳排放權交易、水權交易、生態補償制度、環境責任保險和環境損害賠償基金等環境保護新機制的研究，也有待于進一步加強。第四個體會是，深感自身知識儲備不足。一位優秀的環境資源法官，需要對環境倫理學、環境經濟學、環境法學、民法學、民事訴訟法學有精深的掌握，還要對化學、生態學、工程學等有一定的了解，我們深感這些知識儲備有限。第五個體會是，信心十足。歷史給了我們個人以機遇，能夠有機會對環境保護，為生態文明建設，為美麗中國建設直接作出貢獻，有一種強烈的大時代參與感，越干越有干勁，越干越有責任感、使命感。要通過學習、研究，豐富審判經驗，增加個人知識儲備。一個案件一個案件辦理，一個制度一個制度建設，一點一滴積累，相信我們的環境會一天比一天好。
環境案件具有公益性、復合型、專業性、恢復性和職權性等特點，我們要努力實現審判機構專門化、審判隊伍專門化、審判工作機制專門化和審理程序專門化。希望有更多象曾茜這樣的法官，能夠進一步加強對環境司法基本理論和新情況、新問題的研究，總結環境司法的豐富經驗，為環境資源審判專門化提供日益豐富的理論支撐。
謝謝主辦方給了我一個點評的機會。
主持人單元小結
主持人：孫笑俠(中國法學會法理學研究會副會長，復旦大學法學院院長、教授、博士生導師)
謝謝前面各位報告人和評論人，各位做了很好的報告，評論人也作了非常精彩的點評，時間也精確把握。大家同時也閱讀了他們每篇論文全文或摘要，我估計大家都已經了解他們所要表達的內容，其實對于我們中國法學界，這些問題都是越來越深入的話題，這四個話題實際上是圍繞兩大問題展開的，前兩位分別都是談關于國家權力的分配，比如黃韜博士說的是央地預算權的分配如何更合理，而郭維真博士談的是稅收立法權在中央地方立法及人大與政府立法的權力分配。后面兩位法官也是非常精彩，他們通過深入基層的田野調查數據來說明問題，他們談的實際上是司法中兩個突出的問題，也是學術界討論不多的問題，歸納起來是關于司法權的兩個可能空間，一個是審判當中法官造法的可能空間，她是用環境和資源審判來說事，另一個可能空間是法院的治理管理中，人事的管理中，我們如何來回應社會所需要的，對法院績效果開展評估的可能空間。如果學界可以同司法機關共同來研究這些問題，我覺得應該會有更好的前景。
四位的發言得到了四位評論人的非常精到的點評，有肯定的，也有批評的，有中肯的意見，正如我們大家聽到的，有非常委婉的批評，也有非常尖銳的批評，盡管幅度、分寸不一樣，但是都是非常精確的學術評價。我覺得中國法學會的這個論壇辦了九屆，至今我們初步可以看到與會的論文遴選以及評獎的風格基本上圍繞三個特點，第一個是本土課題，幾乎所有問題都是基于本土的問題意識。第二是國家立場，我們幾乎都是從國家利益出發，但是大家要注意到國家立場不等于“國家主義”，我們談的是對國家利益要把握好，不是說一切圍繞國家利益，我們也圍繞公民利益、社會利益，因此這個國家立場是全方位的。第三，這個論壇九屆都有共同的特點，就是非常全面運用了實證的研究方法，這個方法值得我們學界去進一步傳播弘揚。
擺在我前面的論壇“小金人”，我們都看到了，我覺得對于中國法學青年學者是非常有激勵作用的，人稱中國青年法學界的奧斯卡金人獎，我們向四位年輕學者表示祝賀，同時也邀請四位教授給四位學者頒發紀念獎牌!祝賀!
評論人為報告人頒發演講紀念牌
