第一單元：一般理論
(10：30——12：20)
主持人：龍宗智(中國刑事訴訟法學研究會副會長，四川大學教授、博士生導師)
論壇第一單元現在開始。首先感謝組委會給我這樣一個機會，使我有一個向各位法學界青年才俊學習的機會，而且還讓我來主持第一單元。本單元是四位報告人，報告人每人15分鐘，評論人每人10分鐘。首先請山東大學法學院院長助理、講師，鄭智航博士做報告。他報告的題目是：鄉村司法與國家治理——以國家宏觀權力與鄉村微觀權力整合為線索。
1.鄉村司法與國家治理——以國家宏觀權力與鄉村微觀權力整合為線索
■報告人：鄭智航 (山東大學法學院院長助理、講師、法學博士)
尊敬的各位領導、各位老師，十分感謝組委會給我這次機會，能讓我有機會匯報我的一點想法，我匯報的題目《鄉村司法與國家治理——以國家宏觀權力與鄉村微觀權力整合為線索》，匯報以下三方面的內容。
第一方面是關于為什么會選這個論題。近年來，“鄉村司法”是一個愈來愈被法學界所提及的概念。盡管學者們對這個概念沒有統一的界定，但是他們都試圖用“地方性知識”、“巡回審判”、“炕上開庭”、“剪裁事實”等關鍵性概念來建構一套具有中國特色的司法理論。從這個意義上講，中國當下對于鄉村司法的研究體現了法學學者們的一種理論自覺。通過對這些研究進行分析，我們可以發現中國當下的鄉村司法研究呈現出“法治論”和“治理論”兩種傾向。法治論的主要觀點有：第一，實現從“司法特殊主義”向“司法普遍主義”的漸次回歸，改變鄉村司法中基于熟人關系而形成的差別對待原則。第二，通過程序化解因鄉村社會差序格局和關系距離所采生的“結構性利益沖突”。第三，建立新農民階層不同群體的利益表達制度化渠道，從而充分反映他們的利益訴求。第四，鄉村法官應當考慮具體個案后果和系統性結果的相對權重，從而化解“個案后果”與“系統性結果”之間存在的張力。第五，把鄉村司法權力復歸為一種判斷權，實現鄉村法官方法的客觀性。治理論則從吉爾茲“地方性知識”理論和�？挛⒂^權力理論出發，認為中國鄉村司法呈現出治理化形態。這種司法治理化形態主要體現在以下方面：第一，基層法官在司法中往往遵循治理邏輯，強調司法的結果導向而非規則導向;第二，具體的司法過程充斥著各種策略和權力技術，司法體現出一種簡約化邏輯。第三。地方性規范在微觀意義上常常(但不必然)占有競勝地位，國家法律常常(但不總是)被規避。這兩種理論確實對當下中國鄉村司法具有一定的解釋力，但是，他們都沒有充分重視鄉村司法所要承擔的政治功能以及為了完成這種政治功能所采取的司法策略是什么這一問題。倘若不考慮法律的政治立場，或者更直接地說不承認社會主義國家的法律在整體上依賴于政治，我們就不可能整體上理解社會主義國家的法律。具體來講，法治論是建立在法律與政治完全分離基礎上，并以西方司法獨立思想作為基礎來建構中國鄉村司法理論，從而忽視了政治對鄉村司法的實際影響。治理論雖然強調一種語境論的研究進路，并考察了鄉村微觀權力對鄉村司法的影響，但往往忽視了宏觀統治權力對鄉村司法的影響�；诖�，本文試圖將宏觀統治權力與鄉村微觀權力結合起來，探討在國家宏觀權力與鄉村微觀權力相互交織和沖突過程國家對鄉村司法人員采取了什么樣的控制手段，鄉村司法人員為了謀求生存又采取了何種司法應對策略。為了分析方便，本文將鄉村司法的范圍主要限定為基層法官的司法。
第二方面是報告的大致想法。本文通知實證研究的方法，發現宗族勢力、鄉村精英和鄉村混混這些鄉村微觀權力的回潮給國家宏觀權力的下沉帶來了一定的阻力，也對鄉村司法造成了影響。國家為了保障宏觀權力的下沉，對作為國家主權重要組成部分的司法權提出了特殊的任務要求。鄉村司法也正是在這種背景下來展開的。第一，它必須承擔國家權威向鄉村社會滲透這一政治任務;第二，鄉村司法必須承擔起重塑國家權威基礎的政治功能;第三，鄉村司法必須承擔馴服鄉村微觀權力的政治功能。為了確�；鶎臃ㄔ撼袚膰覚嗤蜞l村社會滲透、重塑國家權威基礎和馴服鄉村微觀權力形態等政治任務的實現，國家對鄉村司法進行了必要的控制。例如人民法院的標準化建設、考評機制、意識形態宣傳等。在鄉村微觀權力和國家宏觀權力的雙重夾縫中，鄉村司法必須在國家宏觀權力與鄉村微觀權力之間尋找妥協與平衡。這也就意味著鄉村司法不可能像法治論所主張的那樣建立在法律與政治完全分離基礎上，也不可能像治理論所主張的那樣完全建立在“地方性知識”基礎上，而是堅持一定的司法政治經濟學，而且采取一種“身體在場”的治理方式。最后，本文得出的結論是：正確處理意識形態和鄉村司法的關系，并在此基礎上整合鄉村微觀權力是鄉村司法必須面對的重要問題。
第三方面是論文的創新之處。本文試圖突破過去傳統鄉村司法研究的“法治論”和“治理論”傾向，提出鄉村司法是在國家宏觀權力與鄉村微觀權力這兩種權力的夾縫中進行的妥協與平衡。因此，本文認為國家權力對鄉村司法的作用方式既不像有些學者主張的是完全不起作用，也不像有的學者主張那樣鄉村司法完全服從于國家權力。另一方面，本文對人民法庭、法律口號、法院標兵進行了符號政治學的解讀，指出這些符號所具有的意識形態性及其對司法的影響。
以上是我的匯報，不當之處，請批評指正，謝謝!
■評論人：秦前紅(中國憲法學研究會副會長，《法學評論》主編，武漢大學法學院教授、博士生導師)
謝謝會議主辦方給我這個機會。本來我是搞憲法的，由我來評王建學博士的文章似乎更合適。但讓我來點評智航博士的論文，大概是主辦單位希望我多多學習吧。我和智航可謂是人生無處不相逢。我們在香港大學開會和在內地另外一個學術會議上，都是碰巧由我來點評他的文章與發言。剛才鄭智航有一個發言，他有自己的頗為獨特的話語體系。我把它作為一個轉換，他實際上講的是中國基層司法如何在既遵循國家法治統一原則的前提下，又去滿足基層司法的地方性、適宜性問題，法治是服從規則的事業，是一套技術體系。中國是一個國土廣袤人口眾多的國家，如何緩解法適用的統一性與地方性之間的緊張關系是一個持續的難題。諸多外國，比如聯邦制國家，有兩套法律系統來解決統一性和地方性的沖突問題。中國過去在封建社會時期是用一套皇權不過縣、鄉紳自治的制度來滿足統一性和地方性的問題。剛才鄭智航的發言各位聽起來未必是這樣的表達。我進行這樣一個話語轉換以后，大家會更好的理解他的語境。
民國有一個著名的歷史學家叫傅斯年，曾經講過這么一段話：魏晉以后無士人，清末以后無科舉，民國以后無鄉紳……中國在歷朝歷代的治理中，都面臨著所謂的自治或者地方性與統一性的沖突問題。今天以智航為代表的青年學者，建立了自己有特色的話語體系，努力想去解決基層司法所面臨的緊張關系，可是這種努力面臨幾種困難：第一是在建國以后，黨和政府用了一套獨特的辦法，比如說消滅社會組織、限制宗教發展，或者通過執政黨把支部建在村組、建立在連隊等辦法來滿足社會統合性的需要，這和計劃經濟制度下的社會情境保持了一種相容性�？墒请S著市場經濟體制的建立與發展，社會出現了很多新情況，第一，基層政權的功能收縮。政黨資源或者行政資源作為國家整合的要素有慢慢淡出基層之勢。第二，在基層里面出現精英流失的問題，出現留守兒童、老人空巢化的問題。第三，在基層出現宗族勢力抬頭，黑惡勢力死灰復燃的問題。第四，基層政權的公司化、經濟主體化的現象日趨嚴重，其漸露偏離公共利益角色的端倪……
建立符合基層司法人員進路的法官制度，包括政治思想的教育來解決上述緊張關系問題，是一個有價值的思考。但是這樣一套方式，可能未必能夠解決在中國基層司法因地制宜的問題。于是乎智航博士提出了另外一套解決方式，比如加強在立案層面、執行層面或者在審判方式層面上的制度建構去吸納、培訓審判人員，我對他這樣一套方式有幾點質疑。第一個質疑是，他把基層司法跟鄉村政權當做一個對立的矛盾關系，這樣一種理論我認為不成立;第二是從類型學的角度而言，基層司法是否是一個司法的獨特樣態，它是否意味著還有中層司法、高層司法等另類樣態;第三，智航博士的文章與發言顯得頗為晦澀。法學是一個經世致用的學科，作為法學學者應該學會用曉白流暢的語言實現與大眾的溝通，這樣才能達成法律的價值目標和法律任務。第四，文中所探究的問題，與我們目前的憲制存在著沖突關系。如果你一味強調基層司法是實現國家權力的下沉，那如何與憲法、法律規定的基層自治架構保持一種和諧，這是需要特別考慮的。
正如剛才大會開幕式領導所強調的，未來的青年法學家應該有司法實務的經驗，我覺得鄭智航也存在著司法實務經驗不足的情況。他所言及的許多問題，有用邏輯推導代替鮮活經驗事實的嫌疑。
以上就是我的點評，謝謝!
2.地方各級人民法院憲法地位的規范分析
■報告人：王建學(廈門大學法學院講師、法學博士、博士后)
尊敬的各位領導、各位法界同仁！
非常感謝論壇組委會給我這么寶貴的發言機會，我匯報的題目《地方各級人民法院憲法地位的規范分析》，接下來從選題依據、研究方法、分析步驟和最終結論四個方面進行匯報。
第一方面是為什么會有這個論題。司法地方保護主義自上個世紀90年代以來一直是我國司法實踐無法擺脫的難題，地方各級人民法院甚至在某種程度上被地方政治所“挾持”，成為地方抗拒中央的“堡壘”，這種情形在很多國家的司法發展史中都曾出現。而解決司法地方保護主義的直接切入點是地方各級人民法院的定位。從宏觀上看，地方各級人民法院的地位可分為實然、法定與應然三個既各自獨立又相互聯系的方面。實然方面的各種司法調研、分析和研究已經不在少數，同時學術界的各種應然分析也有很多，并本著司法公正的理念提出了各種主張。但地方各級人民法院的法定地位如何，尤其是其中的憲法地位問題，卻長期以來一直被人們忽視。我在論文中嘗試著作一些分析。
通過初步的比較分析，我發現地方各級人民法院的憲法地位是只在我國存在的問題。在外國憲法中，憲法直接設置的通常只有最高法院，而地方法院往往由憲法授權立法機關通過法律來設置，據此，前者為憲法機關，而后者則為法律機關。那么，我國憲法為什么直接設置地方各級人民法院的層級與結構，其地位到底是怎樣的，這就自然引起我的注意了。
第二方面是研究的方法，本文所采取的是規范分析的方法。也就是客觀地對憲法的含義進行文義的、邏輯的、歷史的和體系的解釋。這種規范分析的方法在近幾年中尤為重要。去年12月4日，習近平總書記在首都各界紀念現行憲法公布施行30周年大會上的講話中強調，“憲法的生命在于實施，憲法的權威也在于實施�！边@給憲法學研究提出了一個重要問題，即憲法的含義是什么，這是實施憲法的前提。如果憲法學者連憲法的含義也弄不清，那么又何談協助黨和國家實施憲法呢?
我想特別說的是，規范分析應該是包括憲法學者在內的法學學者的本分，闡明憲法的含義，并且在此基礎上來實現整合和發展憲法的目的。但在地方各級人民法院的問題上，我驚奇地發現運作這種方法進行的研究少之又少，我把這種現象稱為法學家的“法律虛無主義”或“法條虛無主義”。
第三方面是分析步驟，主要分為四步。第一步是從歷史角度對比1954年憲法、1975年憲法、1978年憲法和現行1982年憲法有關地方各級人民法院的內容。從憲法文本中，我找到了地方各級人民法院的三項屬性：國家性，即國家的審判機關;地方性，即由本級人大產生，受其監督，對其負責;審判權一體性，即與最高人民法院一樣，依照法律規定獨立行使審判權。從1954年到1982年，國家性在增強，地方性在減弱，而審判權一體性在經歷了一個循環之后又回到了原點。第二步至第四步是以憲法文本為根據，結合各種法律、司法解釋，逐次分析前述三項屬性。國家性只表明地方各級人民法院是政治經濟學意義上的統治機器的構成部分，無從判斷地方各級人民法院的具體定位與歸屬;地方各級人民法院的人事、組織和責任的地方性，其原因是“實行民主政治的具體性和可操作性”(韓大元教授語)，并不意味著地方各級人民法院是地方的法院，同理可證，最高人民法院也并非中央的政權機關;審判權一體性說明，人民法院是一個整體，并不像國家權力機關或行政機關那樣具有縱向的事權劃分，它依照單一性的法律行使審判權，并且受到最高人民法院的監督與指導。
第四方面是最終結論。地方各級人民法院是憲法創制的國家審判機關，它依照法律獨立行使審判權，與最高人民法院構成了一個審判權與審判機關的單一整體，是既非地方也非中央的特殊機關。憲法第3條第4款關于中央與地方國家機構職能劃分的原則，即“遵循在中央的統一領導下，充分發揮地方的主動性、積極性的原則”，不適用于人民法院。一方面，法院的縱向層級只具有審級的意義，而非事權分配關系;另一方面，第4款的原則在本質上是政治或政策性的，而非法律性的，它可以用來要求代議和執行，卻不能適用于審判，人民法院是法律性機關(court of law)，當憲法規定人民法院依照法律獨立行使審判權的時候，法院的意志就已經被法律的意志所框定，地方各級人民法院在法律的框架內并不具有所謂的“主動性”和“積極性”，更不是政治性機關。
以上是我的匯報，不當之處，敬請批評指正，謝謝!
■評論人：董 皞(中國行政法學研究會副會長，廣州大學副校長、教授、博士生導師)
這是一個青年人的論壇，我早已不是青年了，是第一次參加這個會議，或許主辦方考慮到我曾經在珠海工作過，這個會又是在珠海舉行，所以邀請我來參加。會上遇到了很多老朋友、和過去的同事，有了向各位青年才俊的學習機會，并認真拜讀了王博士的這篇論文。很高興、很有啟發和收獲。我覺得總體來說這篇文章寫的是不錯的，這篇文章從地方保護主義出發，論證了地方法院的地位，并以此為目的，以憲法法律規范分析為根據和手段，得出地方法院既不是中央的法院也不是地方的法院，而是國家的法院，國家審判權是一個統一的不可分割的整體，這個結論無疑是正確的。
當下的法學研究，包括一些其他社會科學研究，我認為有些研究只是對某些觀點或者口號，甚至是對某一句話的合理、合法性或意義進行論證、詮釋或拔高。在這樣一種背景下，回歸到真正的法學研究的方法和社會科學研究的本來面目，我認為是非常必要和緊迫的。從這一點來說，我覺得這種研究方法是值得提倡的，從法律規范本身出發，客觀地加以分析是很有意義的。
對這篇文章我有兩個疑問：
一是關于幾個概念的關系是如何厘清的?這篇文章針對地方法院對地方保護、有人理解為地方法院就是地方的法院，從而形成了地方保護這樣一種狀態或者現象進行論述的。王博士以為地方保護源于在法律上對地方法院的憲法地位定性不準，認識不清，因此要進一步明確其憲法地位。在論文中提出了中央性、地方性、中央法院、地方法院，中央國家機關、地方國家機關，這樣幾個概念。文章中包含有中央國家機關等于中央性，代表中央的利益，地方國家機關等于地方性，代表地方利益的含義。我不知道我這樣解讀是不是符合其原意，但的確是給了我這樣一個感覺。如此一來，地方法院成了地方國家機關，具有地方性，其代表地方利益。當然這也是王博士所不認同的。他在文章中認為我們國家憲法的提法和一些學者著述章節的分類會得出上述結論。我國憲法規定中央國家機關和地方國家機關，是關于國家形式的問題，叫國家的結構形式或者組織形式，我覺得從這個角度上來看，這樣的安排一個提法或安排并不說明中央國家機關就代表中央的利益，地方國家機關就代表地方的利益。不可以得出這樣的結論，不可以在它們之間畫等號，是一種機械分析、文字游戲和字義推斷。文章所否定的中央國家機關中的最高法院就是中央的，地方國家機關中的地方法院就是地方的觀點，其實并不存在，無靶可射，是一個偽命題。作者在概念的使用和含義界定上，把國家的組織結構形式和國家機關的功能性質混為一談，在從中央國家機關到代表中央利益和從地方國家機關到代表地方利益兩個概念的過渡上也存在著不順的問題。
二是論文的出發點是如何解決的?這篇論文是以解決地方保護為出發點的。那么，地方保護狀態或現象出現的原因是什么，是因為人們認為地方人民法院是地方的法院，所以才會產生對地方利益的保護?是因為對地方法院定性認識不清嗎?從王博士確定這個題目的初衷來看，原因即在于此。所以，論文以反對地方保護為出發點，首先應厘清地方法院究竟是地方的法院還是中央的法院為研究對象，明確法院的屬性和地位，從而達到去除地方法院地方保護的目的。但事實上地方法院的地方保護的原因并非是由于法院自認為我是地方的法院因而要對地方利益進行保護這個原因，這也是眾所周知的。我覺得論文并沒有直擊到問題的要害。沒有找到問題的原因自然不能解決問題。就好像我們出發后要到達一個目的地，如果因為中途的風景特別美好，忘掉了我們本來要去哪里，這是不應該的。
接下來我談談關于地方保護的問題，地方保護的原因在于地方的利益驅動，問題出在法院根子卻不在法院。完全是由于地方保護受益的有關機關和人員對于法院有著明里暗里的牽制能力，如果沒有這樣牽制的能力，他是無法實現他的利益保護的。從憲法到訴訟法，沒有哪一條法律規定法院是地方的，相反，法律規定法院獨立審判，不受任何行政機關、人民團體、企事業單位和個人的干涉。因此，這種牽制既不是法定的也不是合法的，也不純粹是一個認識問題，是基于權力的濫用。解決地方保護，如果我們不解決濫用權力或能夠濫用權力的深層次的原因，不去擺脫、限制、懲治這種濫用權力的權力，那么在法律層面上，來探討這個問題是沒有意義的。
3.疑難案件的司法過程——“以理找法”逆向裁判思維初探
■報告人：羅發興(福建省廈門市中級人民法院助理審判員，西南政法大學博士研究生)
尊敬的領導、老師和各位同仁！
首先，十分感謝組委會給我這次寶貴的機會，讓我能在這里匯報我的一些不成熟的思考以及得到各位先進的指導和批評。今天我匯報的題目是《疑難案件的司法過程》，主要介紹疑難案件的一種裁判思維。
這篇文章的寫作源自于我在審判實踐中的觀察心得。幾年前我在民事審判庭工作時，一位同事遇到了一件疑難案件，涉及到被告快遞公司的限制賠償條款是否有效的問題，即快遞公司收取少額快遞費，是否可以對賠償作出限額的問題。當我這位同事陷入辦案困境，對是否認定該限制責任條款的效力無法確定時，她突然靈機一動說了這樣一句話：如果拋開現有法律規定，作為一個普通人，這個案件應該怎么處理才是公平和合理的呢?我同事的這種思維過程我稱之為“以理找法”。從事過審判經驗的人都會有這樣的體會，疑難案件往往是那些找不到合適的法律適用，或者似乎找到法律適用但適用的結果又似乎不是那么能令人接受。有的人可能在抱怨是不是法律規定不合理或者法律存在漏洞，但更理性的人是根據自己心中的“理”，或者說是心中的公平正義理念，運用各種法律解釋學，去尋找法律的真義，作出合法合理的判決結果。
我所寫的這篇論文就是試圖對這種疑難案件的裁判思路進行一些學理上的分析，盡管法理學不是我所擅長的，但是嘗試將這種實踐中已經出現的處理疑難案件的過程或方法進一步總結，對其進行理論上的初步架構，將有助于對這種現象的深化認識。
接下來簡要介紹一下論文的主要內容。這篇論文主要有三方面的內容，即什么是“以理找法”，為什么可以“以理找法”，如何“以理找法”。
首先，關于什么是“以理找法”，需要從裁判三段論說起。裁判三段論的第一步是找法，法律一般的構造通常是要件+法律效果，即具備某些要件后，便產生某些法律效果。第二步是審查本案的案件事實是否符合所找法的要件。第三步是在本案的事實符合所找到法律的要件時，得出本案的法律效果。
裁判三段論看似簡單，在實踐中最難的可以說是找法，特別是當找到法后，且本案的事實看似也符合所找法的要件時，但適用的法律效果卻與理相悖。這是許多疑難案件常見的情形。
在疑難案件中的“以理找法”有兩種常見方法，其一是以“理”驗法，其二是以“理”擇法。以理驗法就像前面這個情形，在三段論后通過“理”的檢驗，發現得出法律效果與“理”相悖，從而否定找法的正確性。而以“理”擇法，是在找到兩個不同法時，而案件事實似乎又同時符合兩個法的要件，從而得出兩種不同的適用結果，通過“理”對兩種適用結果進行選擇，選擇出符合理的適用結果，并從而倒推本案應當選擇的法。
以理找法中最具爭議性，同時也是最為模糊的概念是“理”，什么是“理”，不同人眼中有不同的“理”是極為正常的。因此，如何理解“理”至關重要。這里需要注意“理”與民意，“理”與道德，“理”與行為準則的關系。
“理”與民意。民意常常通過輿論表現出來，本文認為，民意時常帶有情緒性，不必然代表“理”，必須設計輿論與裁判的隔離墻，避免情緒化的輿論造成裁判者的偏見和對司法的不當影響。
“理”與道德。理”與道德存在某些交叉，但“理”與道德仍存在一定的界限，“理”不完全關乎道德，而道德也不全是“理”。
“理”與行為準則�！耙岳碚曳ā敝兴罁摹袄怼北仨毷悄軌蛞龑Ш虾跎鐣男袨闇蕜t，必須是能夠促使人們向善或者至少不能阻礙人們向善的步伐。有時，“以理找法”還必須通過價值衡量，例如在彭宇案件中，當一個“理”有利于查明個案事實，而另一個“理”則有利于引導社會良好行為準則，應當選擇后一個理。
介紹完什么是以“理”找法后，接下來介紹一下為何要“以理找法”也就是“以理找法”的正當性何在?
首先，“以理找法”可以彌補立法的局限性。由于法律語言本身的模糊性和先天缺陷，以及現實生活的多變以及立法時難以預料，立法會存在局限性。例如，隨著隨著科技的發展以及社會生活本身的豐富，許多立法時未預料到的特殊犯罪方法或情形出現在審判中而導致法律的滯后性，以許霆案為例，刑法制定之時立法者可能無法想到盜竊罪會以這樣的特殊形式出現，以至于當該案盜竊金額套用盜竊罪的法定刑期時，會出現令人們難以接受的刑罰結果�！耙岳碚曳ā笨梢员苊饣驕p少因立法局限性所導致的裁判結果與理的相悖。
其次，“以理找法”的正當性還在于法律是“理”的實定化。除專制國家的法律外，法律常常是立法者以符合“理”的初衷進行精心制定，法律是條文化的“理”，是具有約束力的“理”。因此，“以理找法”并不是要棄法擇理，而是通過“理”找到法律中的“理”，避免僵硬理解法而偏離蘊含在法律中的“理”。正如陳忠林教授所言，沒有不講理的法，只有不懂法的人。
第三方面的正當性在于法官是法律的解釋者。法官“以理找法”的依據源于法官是法律的解釋者，因法官可以對法律進行解釋，在疑難案件中雙方當事人對法律條文持有不同理解時，法官可以通過“理”來解釋法律，還原法律的真實本意，避免法律被曲解。
第四，“以理找法”有助于提高司法的可接受性，提高公眾對司法判決的認同感，繼而對法律滋生信任和信仰。
以上是關于“以理找法”正當性分析。最后我簡要介紹一下如何“以理找法”。
“以理找法”適用方法常見的有三種類型：
第一種類型是以刑議罪。即某罪的法定量刑幅度與個案犯罪行為出現不相適應，應當反過來從應判處的刑罰尋找合適的罪名。這是“以理找法”在刑事案件中常見的類型。例如許霆案，當法定量刑幅度與個案犯罪行為出現不相適時，通過引用《刑法》第63條第2款在法定刑以下量刑。在許霆案中，有人提出更換罪名為侵占罪，也屬于這種裁判思路。
第二種類型是以原則判案。誠實信用原則被作為授權條款授權法官運用誠實信用原則去裁判那些法律沒有具體規定的案件。不能作為一般條款使用的其他法律原則可以作為“理”指引尋找法律適用。
第三種類型是以正當程序指引。這種類型主要是用來解決程序問題，克服程序僵硬帶來的各種弊端，通過諸如正當程序等方面的“理”來判斷程序是效力規定還是訓示規定，從而確定有關訴訟行為的效力。
由于時間關系以及本人研究淺薄，關于論文的內容就介紹到此，歡迎大家批評與指正。
■評論人：張志銘(中國人民大學法學院教授、博士生導師)
感謝會議主辦方的邀請，同時對主辦方辛勤的付出表示感謝!剛才羅發興博士做了報告，他報告的論文有幾個明顯的優點，第一這篇論文寫的非常清晰，簡潔明了，表意清楚，他討論了一個問題，當我們適用法律的結果引發爭議的時候，怎么樣從理的角度進行復核、復查。話題是非常清晰的，叫以理找法，我們可以很確定地圍繞這樣一個話題來探討。
第二，這篇論文有理論內涵，涉及到很多法理難題，比如法律確定性問題，法官的裁量權、裁量范圍問題，法律思維、法律方法問題，還涉及到司法權在整個政體架構中到底怎么定位的問題，等等。初生之犢不畏虎，敢于面對這些艱難的理論問題，非常有理論上的勇氣。
第三，這篇論文有非常明確的實踐指向，面對中國的法治實踐，如纏繞于中國司法實踐中的合理與合法問題，法律效果與社會效果問題，等等。
接著我想幾個方面的建議供他進一步思考。這篇論文主要有三個主題詞，一是疑難案件，二是裁判思維，三是以理找法。我先講疑難案件。什么是疑難案件，適用法律的結果有爭議，它不一定就有疑難，我們通常講疑難案件，有法律疑難，有案件事實的疑難，也涉及結果有爭議等。法律上有疑難，不一定結果上有爭議，可能我們在結果上有充分共識。結果有爭議的案件，也不一定就是法律、事實上有疑難的案件。疑難案件和結果有爭議案件不是一個概念。這幾年司法界有一個流行術語，叫爭議案件，爭議案件我認為在你這篇論文里面比叫疑難案件更好一些。是叫疑難案件，還是叫爭議案件，或者更準確地叫結果爭議案件，可以再斟酌一下。
第二個問題，裁判思維。你講的以理找法體現逆向裁判思維，其實在適用的法律過程中，一開始就是先入為主的，它充滿著結果關懷。關于法律的解釋適用以及最后我們應用法律推出裁判結果，只是一個正當性修辭的說法，實際上法官常常是為一定結果而解釋適用法律。所謂的圍繞著結果爭議，以理找法，在我看來涉及到的是立足于結果的二次評價。一次評價則存在于正常的法律適用過程中。所以，論文中所說的逆向思維，到底是什么意義上的逆向思維，可以再考慮明確一下。另外還可以再思考一下論文所講裁判思維。如果是立足于理對裁判結果的二次評價，這種思維是裁判思維還是非裁判思維，或者是一種法內思維還是法外思維;如果是法外思維，即你講的裁判思維是一個法外思維，這個問題就有點嚴重了。
第三個問題也是最重要的問題，什么叫以理找法。分析一下，一個核心的問題，這個理到底是在法內還是在法外，是法外之理還是法內之理。在論文中講到，法是有理的，毋庸置疑，法不是無理的。但是，你這里講的以理找法，如果指的是法內治理，以理找法成了就法論法，整個話題探討就沒有了真正的張力和意義。這是正向分析。再做反向分析。結果有爭議，不一定法理有問題，法理清楚，也可能結果有爭議。如此一來，論文講的以理找法的理，只能是法外治理。如果是這樣，我們進一步要問，法外之理到底能不能確立。論文講了三個方面的考量因素，即民意、道德、經驗法則，但是在我們看來，民意、道德、經驗法則都是不確定的，就它們各自而言，天下哪有一個道理?一句話，法外之理能確定嗎，需要很好的思考。另外，法官可以在多大程度上運用法外治理對法律進行修正，在我們這樣一個制定法傳統的國家，是一個很大的疑問。從法治、法律確定性、司法克制的角度講，法律人的立場是什么，應該深思熟慮。
以上這些供作者進一步思考，謝謝!
4.案件傳播中的律師微博研究——內容、爭議及意義
■報告人：楊 秀(重慶大學新聞學院講師、文學博士、法學博士后研究人員)
尊敬的各位領導、各位老師！
首先，非常感謝論壇組委會能夠給我這樣寶貴的機會來向法學界的前輩，青年才俊們學習、交流!感謝為了辦好此次論壇付出寶貴時間和精力的所有人!
我能夠來參加中國法學會主辦的如此高級別的會議感到非常榮幸。我發言的題目是《媒體監督與司法運行》。第八屆中國青年法學論壇的主題是“司法權力運行機制改革”，而這一主題中設置的“司法權力運行監督和制約機制”部分包含了媒體與審判、媒體與偵查等重要議題，這反映出法學界對于媒體與司法關系問題的重視，以及論壇突出問題意識的思路。這次論壇所包含的媒體與司法關系的議題對于我們這些對媒體與司法關系充滿興趣的人而言是非常振奮的。媒體與司法領域的研究匯集了法學、新聞傳播領域的專家、學者以及業界人士，隨著網絡的興起，關心此問題的人也越來越多。從我自己比較熟悉的新聞傳播領域來看，這一領域已經出現了不少的研究成果，研究者從政法院校的新聞學院的研究者為主已經擴展到其他各類院校。此外，從此次參與論壇的稿件來看，以“司法與傳媒關系”為選題的論文約有160余篇，這體現出法學、法律界對于這一問題的關注。作為熱衷于此問題的一名高校教師，我想借助這個平臺，向各位學界的前輩匯報自己這些年對這一問題學習、研究的一點心得，更主要的是希望得到各位專家、學者們的指教，從而幫助我更好地展開對于媒體與司法關系問題的研究。
我的這篇論文偏重于實證的研究和分析，由于題目的限定在理論層面并未展開，而我下面的匯報將會把理論的部分補充進去，這樣可以表達的更加清晰。我寫作的這篇媒體與司法關系研究的論文，主要的理論資源是輿論監督與司法運行這兩部分的相關理論。從這樣的理論視角出發整篇文章可以從三個部分來談。
第一，媒體司法輿論監的主要內容。從自媒體的角度，律師微博是非常重要的部分，文章通過文本的分析研究發現，它監督的主要表現在：1、提出有關事實(證據)或表達案件中的法律觀點，從而對司法審判過程進行監督。2、對當事人的同情及情感支持，由此動員輿論關注案件。 3、對司法機關以外對方當事人、媒體及其他不同言論的反駁與指責。 微博在數字化媒體時代的輿論與司法關系中的地位越來越突出，律師在微博上又是非�；钴S的群體，而且是極其特殊的參與者，他們的微博在司法案件傳播過程中能夠產生很大的社會影響。當前，這一領域實證的研究稍顯欠缺，因此，除了微博上的案件言論，其他的網絡空間、傳統媒體上社會公眾對于司法案件參與的狀況都要進行研究。
第二，媒體監督在司法運行中發生作用的機制及其影響。這一部分雖然在這篇文章當中涉及不多，但是，這個部分對于認識媒體與司法的關系意義重大。當前信息技術為司法活動中媒體、輿論運作機制的研究提供了難得的機遇。哈貝馬斯對于公共領域如何作用于司法的運作提出過相對系統的理論，提出了從邊緣道到中心的“共振”模型。隨著大數據時代對于數據挖掘能力的提高，我們可以利用它進一步豐富哈貝馬斯對于媒體與司法作用機制的理論解釋。過去輿論與司法的關系相對簡單，通過輿論影響司法的參與者較少，路徑也比較簡單，而如今媒介格局的變革使得媒體作用司法的形態更加多樣，特別是網絡在其中的作用越來越大，如果不依靠大數據技術是很難發現其運作過程的。另外一個媒體與司法運行關系中的重要問題是媒體監督對于司法究竟產生了哪些影響?不少學者對此問題進行過闡釋，一般認為媒體監督對于司法運行的影響主要是兩方面：1、司法正義得到恢復(程序正義、實質正義);2、媒體(律師微博等)輿論監督有助于防止司法腐敗。本研究是豐富了這種認識。律師微博司法監督的價值在于：1、不同于司法機關的微博，律師微博彌補了前者在信息上的不足或者信息不對稱。如對于刑訊逼供的證據，司法機關是不會自揭其短，同樣，對于司法機關調查所得的事實、證據，律師微博可以發現其中存在的問題;2、律師對于輿論、媒體的態度更寬容，更偏向于與媒體合作促進對司法的監督，并且動員各種資源以展現案件的更多層面的豐富信息。 3、當前律師微博所起到的重要作用就是通過對于司法機關執行法律中違法程序、濫用權力的監督，從而實現法律正義和司法公正的落實。由于微博等社會化媒體加大了對于案件的輿論壓力，就有可能督促法官盡可能地追求正義，減少司法的不公。
第三，媒體、輿論監督的司法應對。改變輿論與司法在案件中的失衡關系，探索影響性案件中輿論與司法良性互動的機制是當前司法運行機制改革中的一個重要問題。當前影響性案件不斷出現，案件很容易就成為輿論關注的焦點，而且輿論的關注使得司法有點被動，公眾的天平沒有偏向司法而是偏向了一部分社會輿論，這是在思考司法運行機制改革中應當引起重視的問題。遼寧城管被判處死刑在他被執行之后，雖然司法的任務看似完成了，但是，很多人將司法的不滿留在了心底。甘肅初中生楊某案件也沒有因為當事人被釋放這一司法程序的結束而使得人們對于法律的追問就終結了，網絡上對于司法的各種議論使得司法機關如何落實針對為打擊謠言而出臺的司法解釋陷入了困難的處境。輿論環境的變化已經使得所有人都認識到拿出有效的解決對策十分重要，不然，司法的公信力、權威性就有可能受到損害。論文中對于律師微博管理一些理論層面的認識和實踐中的做法進行了討論，認為律師微博的監管需要遵循保障為主，限制為輔的原則，使其更好地發揮監督公權力的作用，但也要警惕其對于公民私權存在更大侵害的風險;要通過自律等方式提升律師群體發言的質量由此推動其在司法改革、法治建設中發揮更大的作用。
前面這些都只是自己的一點粗淺認識，不當之處，望老師們能夠批評指正!對于媒體與司法關系研究這一課題而言，理論、實務部門雖然已經有了不少的研究成果，但是，仍然有大量的問題需要進一步的研究。最后，我也想借助此次參與論壇的機會呼吁一下，媒體與司法研究雖然已經引起了很多人的關注，但是，在主流的研究中它還很弱小，剛剛起步，借此機會希望前輩們能夠多多支持，鼓勵這一領域的研究，讓這一領域產生更多能夠對于司法運行，對于法治建設產生幫助的成果。謝謝大家!
■評論人：劉桂明(中國法學會《民主與法制》總編輯)
謝謝主持人!謝謝主辦者!非常高興、非常榮幸能有這么一個學習和交流的機會。相比前面幾位點評人來講，我的身份似乎比較特殊一些。第一，我不是一個學者，如果算是，那就是一位“打醬油”的學者，所以我只能為本次會議打打醬油。當然，一個會議能夠有一個外行人參加，說明這個會議是一個比較完整又完美的會議;第二，作為中國法學會的一名工作人員，非常感謝剛才張志銘教授對本次會議會務工作給予的高度評價。我知道除了主辦者的貢獻，還有承辦者的精心策劃與周到安排。
今天安排的四位演講者安排得非常好，我一看他們四個人的名字正好代表了我們70后、80后一代青年學者，他們四位的名字可以組合成“航學興秀”四個字。這幾位新秀無論是研究還是演講，都很優秀。所以，我感到很高興讓我來參與點評這個環節，尤其是讓我點評律師微博這個話題，更是一個非常對路的安排，相比今天在座的賀小榮主任、顧培東教授、黃武副檢察長，盡管他們或者從事過律師業務，或者從事過律師管理，或者從事過律師研究，但是他們未必研究和了解律師微博。
我的點評分為四個方面：第一，楊秀博士作為一位作者也作為演講者，今天到底說了什么;第二，作為一個點評者，我想問的幾個問題;第三，楊秀博士的研究帶給了我們什么樣的思考;第四，我對律師微博的個人結論。
首先，我們來看看楊秀博士作為一位學者，他到底說了什么?在我看來，他發現了當下社會的一個新現象，那就是律師微博。律師微博，作為我們律師一種表達新工具，在當今的數據現代，確實它存在著很重要很獨特的作用。在我個人看來，楊秀博士從四個方面看到了、發現了、認識了律師微博的作用：
第一，律師微博到底在什么地方使用了，或者說使用在什么地方?在楊秀博士的研究視野中，律師微博在律師營銷、案件傳播、業務推廣、同行交流與研討中已經被廣泛使用。律師微博其實是一個大題目，但楊秀博士在其中僅僅選取了案件傳播中的律師微博。可以說，他選了一個非常好、非常小的角度。盡管小，但這個小的角度有助于我們小題大做，有助于我們深入研究。
第二，律師微博到底有什么作用?或者說在哪些地方起了作用?他主要給我們介紹了律師在監督功能上的拾遺補缺作用，還有律師在情感上的雪中送炭作用，這兩者正好是我們很多人未必能夠看到的律師微博的作用。在這方面，律師微博對公權力的規范與私權利的保護，可以說起到了不同一般、不同以往的作用。
第三，楊秀博士還強調了有關律師微博中的爭議問題，也就是律師微博到底是否需要、究竟有沒有用?在這些爭議中，我們應該如何對待律師微博?應該采用哪些律師的觀點與主張?在內容與形式上，律師微博還需要如何規范?在這里，他特別引證了其他學者對律師微博的研究成果，這是一個學者應該具有的研究視角與觀察立場。
第四，楊秀博士還有一個建言，也就是我們的律師微博應該怎么利用、怎樣運用?作為一種手段、一種工具，也作為一種方法，更作為一個平臺，律師微博怎樣運用，的確是一篇大文章。楊秀博士這篇文章做得不錯，當然也有一些不足。這篇文章采用的研究方法是一種實證研究的方法，但文章在數據方面的實證還不夠。另外，關于本文研究的視角，好像也有些游移。我們看到，文章中的表述有時候從司法裁判的角度來評價律師微博，有時候又是從律師的角度來分析律師微博。可見，作者還沒有完全明確到底應該從哪個角度來進行律師微博的分析與研究。當然，瑕不掩瑜。
其次，我想借此機會提出幾個問題，讓我們共同來思考。第一個問題是，律師微博到底是一種現象還是一個問題?我看到楊博士把它當成了一種現象同時又是問題。第二個問題是，律師微博到底是一種傳播還是一種宣傳?這也是一個值得研究的視角。楊博士這在文章中提出了關于普法宣傳和法治傳播的問題。第三個問題是，律師微博到底是一種表達還是一種表現?因為有人說律師微博是一種作秀，作秀其實就是一種表現。楊博士同時也提出了律師微博就是一種案件的傳播與法治的表達。我認為，這三個問題都值得我們來共同思考。
再次，楊博士的研究帶給了我們什么樣的思考?講到這個思考問題，我不由自主地想起了習近平同志今年8月19日關于加強宣傳工作的講話。我個人認為，所有媒體從業人員，都應該深刻領會習近平同志講話中提到的三個字，這三個字代表了我的學習體會，也代表了我今天點評所要表達的觀點主張，這三個字就是“時、度、效”。
所謂“時”，就是“何時說”。從律師的角度來講，我們的微博何時去做這樣的表達，無論是案件案由的表達還是某種證據、某個程序的表達，乃至對每個當事人情感的表達，都是一種何時來表達的問題。同樣，從另外一個視角來看，也就是從司法機關來看，也有一個怎么面對律師微博的問題。不管你喜歡不喜歡，不管你愿意不愿意，也不管律師微博一種現象還是一個問題，我們的司法機關都面臨一個何時說的問題。
所謂“度”，就是說什么，就是在律師微博當中你所要表達的，你所要主張的是什么東西�，F在律師界有一種現象叫死磕式維權。我認為，所謂死磕不是一個派別、不是一種組織，而是一種技巧、一種方法、一種思路。剛才在點評前，我又搜索了一下現在律師微博的粉絲情況，最高的才20幾萬，可見律師界不存在所謂“大V”的情況�，F在在網上比較普遍的情況是，大多數知名律師的粉絲基本上在5萬到30萬之間，遠遠夠不上我們通常所講的“大V”的級別，因為要100萬以上粉絲才是“大V”。作為律師微博來講無論是多少萬的粉絲，他說什么，這對一個專業人士、法律人來講，就是一個怎么表達的問題。同時，我們的司法機關應該考慮到是如何應對的問題，也就是無論是律師本人還是司法機關，都面臨一個精確度、透明度的問題。尤其是司法機關乃至黨政機關，從如何面對到如何應對，從何時說到說什么，看來不是一個小問題。
所謂“效”，就是怎么說，所謂怎么說就是“說”的成效和效果。剛才，我講了“時、度、效”�！皶r”就是表達的時間與先后，“度”就是表達的高度、深度、速度乃至透明度、精確度，“效”就是成效，就是怎么說的問題。對律師來講，到底怎么來說，既是一個專業問題，也是一個形象問題。在李天一案件中，我對其中一位律師說要“理性表達，專業形象”，但是這位律師辜負了我對他的這8個字。司法機關對律師們怎么說，就是從面對到應對乃至針對的問題。對律師微博，怎么回應和呼應，對律師提出的一些程序上、證據上的主張和建議，司法機關怎么反應，還真的需要認真研究與總結。
最后，通過楊秀博士的研究與提出的問題，尤其是以上我們關于“時、度、效”的思考，我得出以下三個我個人的結論。我認為，律師微博是需要的，因為它是一種不可替代的專業表達;我也認為，律師微博是必要的，因為它是一種不可缺少的法治思維;我更認為，律師微博是重要的，因為它是我們所有法律人都不可忽視的司法監督力量。
主持人單元小結
主持人：龍宗智(中國刑事訴訟法學研究會副會長，四川大學教授、博士生導師)
剛才四位報告人的報告和四位評論人的評論已經結束，接下來論壇安排有一個主持人單元總結。我談一下總的感受，也是我小結的題目：“活躍的思維與嚴謹的學術”。我們的青年學者，法學界的青年才俊，應該有活躍的思維，同時應當用一種嚴謹的學術方法進行研究。小結的內容可以概括為四句話：主題有價值，方法較合理，觀點有創新，可能有瑕疵。最后還可以加上一句話，評論很中肯。
主題有價值。今天上午第一單元的主題可以概括為司法的組織、策略與方法，涉及到四個方面的內容，鄉村司法、地方法院法律地位，以及在情理和法律相矛盾的時候怎樣適用處理案件，最后就是律師微博問題，這四個問題都很有意義。鄉村司法是我們國家司法的基礎，三農問題又是中國現代化進程中最重要的一個問題，研究鄉村司法，很有現實意義。地方法院憲法地位，是切合當下改革的話題，研究怎樣推進司法的獨立和公正，這也是很有意義的一個問題。所謂情與法的矛盾，法律適用與處理效果的矛盾，我認為就是經常講的法律效果與社會效果的矛盾，這雖是老話，但是仍有理論與實踐意義。另外就是案件與微博的關系研究，微博是新媒體，律師利用微博報告案件，傳播主張，應當如何評價，如何規制，也是有爭議、有意義的問題。
方法較合理。是指這些研究綜合利用法學、社會學、政治學、政治經濟學和不同學科結合的方法，以及結果導向的方法，法學和新聞學、法學和社會學結合的方法等，發揮了年輕學者視野開闊，方法比較靈活的特點，有利于在思想、觀點上獲得突破。
觀點有創新。是指報告者提出了一些有深度，有啟發性的思想。比如鄉村司法，在治理論與法治論之間，報告人力求找到一種平衡點，實現國家宏觀權力和鄉村微觀權力的妥協與平衡，而且就怎么做，提出了一些很有意義的想法。而從憲法的文本分析中，得出地方法院法律地位相對獨立的結論，是一種有創新意義的觀點。而就情理與法律的矛盾，作者以結果導向的方法，提出了法律適用及案件處理的新的思路。而就律師微博的意義和規制，報告當中也提出了一些新的觀點。
可能有瑕疵。是指我覺得這些報告可能還存在某些問題，但個人看法不一定正確，僅供參考，所以，我說“可能”存在某些瑕疵。我認為青年學者不能滿足已有的研究成績，而應注重研究的提升，因此，我著重分析一下這些報告可能存在的問題。
鄉村司法問題，作者知識面廣，寫了一篇好文章。但報告人寫作和報告的出發點，是改革開放后國家對鄉村社會的動員和管理能力的削弱因此需要加強，以及鄉政與村治的矛盾沖突需要解決。然而，這樣的前提設置是不是有一些問題。會不會使人感覺仍然要回到“全能社會”;前述矛盾沖突是否形成一個嚴重的社會問題?第二個問題是，用司法去整合微觀權力，強化國家宏觀控制，是否承擔了司法不能承受之重。黨政去實現對鄉村微觀權力的控制，司法與黨政的功能是否應當有區別，司法不僅應當配合地方政府，也應當保持一定的距離，需要一種職能的分化。
從憲法規范看地方法院法律定位，限于文本分析，使用了一些諸如“中央的”、“地方的”、“國家的”、“一體性”等等概念，但是有些概念的含義比較模糊�；蛘哒f句不太合適的話，有一點文字游戲的感覺。既不是中央的法院，也不是地方的法院，而是國家的地方法院等等。還有審判一體化，何謂一體化，審判上下級是監督關系，不是領導關系，審級獨立是司法的基本原則，能稱為審判一體化?概念似乎不嚴謹。
第三篇文章是以理找法，我覺得要提醒作者兩個問題，以理找法，是從結果來考慮法律適用。作者說的是逆向思維，逆向思維不是一種常態的方式，是特殊情況下所適用的方式，作者把以理找法稱為司法的最高境界，似乎夸大了這種方法的作用。第二個問題，以理找法是以情理找法律，解決法律適用問題，不是以經驗法則判定案件事實，這完全是兩個領域的問題，作者不應當將二者混為一談。這似乎是一個硬傷，是明顯的邏輯錯誤。
第四篇文章，作者是新聞學的背景，可能對法律的一些規則不是很熟悉。這篇文章沒有明確法律規則。律師對自己正在辦案的案件，根據剛才報告中講的，發微博包括事實證據問題的介紹，訴諸情感與引導社會輿論，以及對立面觀點言論的反駁，這種就自己正辦理的案件不在法庭內作文章，而將社會作為言說對象以爭取輿論的做法，在常態法制條件下是不妥當的。我曾經寫過一篇短文，《律師應當向誰陳詞》，講律師在法庭上將媒體作為陳詞對象是不妥當的，有違律師職業規范。當然，目前司法有問題，律師被迫向社會言說，這一點我也理解，但這不應當肯定其為正常的情況，文章的作者在這個問題上劃定的法律界限不清楚。
這些是自己的看法，可能批評不當。今天上午的報告和評論就到這里，請評論人給報告人頒發演講紀念牌。
頒發報告人演講紀念牌