第三單元：刑事和解、行政訴訟和解及勞動爭議調(diào)解
主持人：張世誠(全國人大法工委行政法室巡視員)
我們這是第三單元，題目叫做“刑事和解，行政訴訟和解及勞動爭議調(diào)解”。第一個報(bào)告人是關(guān)振海，是北京市石景山區(qū)人民檢察院法律政策研究室副主任、法學(xué)博士，題目叫做“刑事和解法律文本中民間糾紛的規(guī)范分析”。大家歡迎。
1.刑事和解法律文本中“民間糾紛”的規(guī)范分析
■報(bào)告人：關(guān)振海(北京市石景山區(qū)人民檢察院法律政策研究室副主任、法學(xué)博士)
尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位老師，十分感謝組委會給我這次機(jī)會，跟大家一起分享關(guān)于刑事和解的一些粗淺思考，我匯報(bào)的題目《刑事和解法律文本中“民間糾紛”的規(guī)范分析》，匯報(bào)分四個方面。
第一方面是選題的背景和原因。因?yàn)樵跈z察院研究室工作，在列席檢委會討論案件時，有2次聽到檢委會委員對“民間糾紛”這個概念感到困惑(當(dāng)時民間糾紛是司法解釋中的用語)。疑問提出后，大家基本是一片沉默，沒有人對這個看似非常簡單的問題給予正面回答。當(dāng)時朦朧的感覺就是“民間糾紛”就是由很普通的小事引起的糾紛，其間產(chǎn)生的矛盾比較容易化解。后來在學(xué)習(xí)《刑事訴訟法》新增加“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”這部分內(nèi)容時，忽然發(fā)現(xiàn) “民間糾紛”被寫進(jìn)了刑事訴訟法當(dāng)中，而且作為刑事和解的一類案件規(guī)定下來。當(dāng)時就有了進(jìn)一步思考“民間糾紛”究竟具有什么含義的想法。在學(xué)習(xí)新刑事訴訟法的語境下，如果能給“民間糾紛”做一個相對準(zhǔn)確的界定，至少能夠明晰刑事和解的案件范圍，對司法實(shí)踐也會具有一定的指導(dǎo)意義。
第二個方面是實(shí)定法規(guī)范中的“民間糾紛”分布的特點(diǎn)。我通過中國知網(wǎng)系統(tǒng)對“民間糾紛”進(jìn)行搜索，結(jié)果發(fā)現(xiàn)直接使用“民間糾紛”字眼的規(guī)范性文件多達(dá)833個(現(xiàn)行有效的667個，已被修訂的2個，已被修正的35個，已失效的125個，部分失效的3個，尚未生效的1個)。其中就有憲法和7部法律(包括修改后的《刑事訴訟法》)。經(jīng)歸納，發(fā)現(xiàn)有以下特點(diǎn)：一是民間糾紛概念在我國現(xiàn)行法律中并不罕見。最早使用這一概念的《城市居民委員會組織法》于1989年12月26日便已向社會發(fā)布。二是法律中民間糾紛概念使用的類型卻非常單一，相關(guān)法條均與調(diào)解(和解)制度直接相關(guān)，反映出民間糾紛概念在我國憲法乃至所有法律中使用的語境、類型具有同一性。三是民間糾紛在刑事規(guī)范文件中的位置存在差異，有的規(guī)定在刑事和解的司法解釋中，有的作為制發(fā)檢察建議的對象，還有的作為從寬處理的量刑情節(jié)。但從實(shí)質(zhì)內(nèi)容來看，都涉及到化解社會矛盾的價(jià)值取向和從寬處理的政策選擇。四是除了直接使用民間糾紛概念的顯性規(guī)范外，我國還存在一些隱性的規(guī)范表述(親友、鄰里、同學(xué)同事等糾紛)。這種表述的發(fā)布主體均是檢察機(jī)關(guān)。在某種程度上反映出“民間糾紛”概念在發(fā)規(guī)范文件中還未實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一。
三是實(shí)定法規(guī)范中民間糾紛概念的界定�，F(xiàn)行的實(shí)定法規(guī)范中，只有司法部頒布的《民間糾紛處理辦法》(1990年4月19日)直接明確了民間糾紛的含義。為確定該含義在實(shí)定法規(guī)范及理論用語中是否一致，進(jìn)一步明確該概念的內(nèi)涵和外延，有必要從歷史發(fā)展和語詞分析兩個層面對這一概念進(jìn)行考察。結(jié)果發(fā)現(xiàn)：實(shí)定法規(guī)范及權(quán)威詞典中“民間糾紛”有三個共同點(diǎn)：一是都與調(diào)解制度相關(guān)聯(lián)。反映出民間糾紛與調(diào)解制度相伴而生，是調(diào)解的對象，也是社會矛盾化解的重點(diǎn)。二是權(quán)威詞典對“民間糾紛”的類型劃分(一般民事糾紛和輕微刑事糾紛)與實(shí)定法規(guī)范相一致。三是將“民間糾紛”的類型劃分為一般民事糾紛和輕微刑事糾紛，突出了民間糾紛的部門法屬性�；诖�，我給民間糾紛做了一個大致的界定：就是公民之間有關(guān)人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益和其他日常生活、工作中發(fā)生的糾紛。具體是指親友、鄰里、同事、同學(xué)之間，因人身、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)等權(quán)益產(chǎn)生的糾紛。根據(jù)事態(tài)的發(fā)展，有的民間糾紛可能屬于民事案件，有的糾紛則可能發(fā)展成為輕微刑事案件。
四是刑事和解法律文本中民間糾紛的規(guī)范分析。著重談了兩個問題：
一是刑事和解的范圍為何限定為“民間糾紛”?我認(rèn)為主要有以下三點(diǎn)因素：第一，歷史傳統(tǒng)的影響�！睹耖g糾紛處理辦法》(1990年4月19日)對民間糾紛的界定，與《刑事訴訟法》關(guān)于刑事和解第一種類型界表述基本一致，充分說明了歷史傳統(tǒng)對現(xiàn)行立法的重大影響。第二，熟人關(guān)系的修復(fù)。熟人之間關(guān)系的修復(fù)有其必要性、可行性，因不涉及一般預(yù)防，對其懲罰的必要性和程度也將隨之降低。第三，司法實(shí)踐的探索。實(shí)務(wù)部門關(guān)于刑事和解案件的探索卻基本都集中在侵犯公民人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利等輕微刑事案件范圍之內(nèi)。
二是刑事和解中民間糾紛的司法適用。就功能而言，民間糾紛限定了刑事和解案件的適用范圍，即排除了非民間糾紛引起的侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利犯罪當(dāng)事人刑事和解的可能性。例如，行為人甲為外來務(wù)工人員，一個月內(nèi)在其打工的城市實(shí)施了3次盜竊行為，犯罪數(shù)額為1000元人民幣，涉嫌盜竊罪，可能判處三年以下有期徒刑。由于甲與被害人之間并既非親友、同事，也非鄰里關(guān)系，因而也就不屬于民間糾紛引起的盜竊案件，因而不能適用刑事和解。從法理上分析，非民間糾紛引起案件的當(dāng)事人之間并非熟人關(guān)系，不具有社會矛盾化解與關(guān)系修復(fù)的必要性與可能性，其行為也因嚴(yán)重威脅或損害社會治安與穩(wěn)定而必須發(fā)揮刑罰的一般預(yù)防功能，無法對其適用從寬處罰的優(yōu)惠政策。需要說明的是，《刑事訴訟法》對刑事和解范圍做了限縮界定，并不意味著刑法分則其他章節(jié)犯罪跟民間糾紛毫無瓜葛，例如，尋釁滋事罪同樣可能因民間糾紛引起，雖然依照刑事訴訟法規(guī)定不能適用“刑事和解”的相關(guān)規(guī)定，但可以適用量刑階段的司法規(guī)定，從而在審判階段享受從寬處理的優(yōu)惠政策。
以上是我的匯報(bào)，不當(dāng)之處，請批評指正，謝謝!
■評論人：王守安(最高人民檢察院法律政策研究室副主任、檢察理論研究所所長)
謝謝主持人。感謝論壇主辦方邀請我來參加高規(guī)格的論壇，對我是一個很好的學(xué)習(xí)機(jī)會，并且還給了我這樣一個點(diǎn)評的機(jī)會。我認(rèn)真研讀了關(guān)博士的這篇文章，我感覺關(guān)博士這篇文章實(shí)際上是從民間糾紛的規(guī)范理解的角度探討關(guān)于刑事和解適用范圍怎么把握的問題。大家都知道這一次刑事和解制度寫入刑事訴訟法，是我們這一次刑事訴訟法修改最引人注目的內(nèi)容之一。而且這次刑事和解制度入法也是實(shí)踐探索和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)升華為立法的一個典范。在刑事司法領(lǐng)域探索和解辦法機(jī)制，我們掌握的資料開始于2000年前后，而且在司法實(shí)踐中是檢察機(jī)關(guān)首開先河，在后來的實(shí)踐運(yùn)用過程中檢察機(jī)關(guān)也是最為積極，適用的案件也最多。所以很巧合剛才發(fā)言的也正好是檢察機(jī)關(guān)的一位青年才俊。
早在2006年的時候，刑事和解在實(shí)踐中探索三四年之后引起了中央上層的關(guān)注。在2006年，最高人民檢察院開始著手研究起草相關(guān)的規(guī)范性文件，通過起草規(guī)范性文件來引導(dǎo)和規(guī)范檢察機(jī)關(guān)在適用刑事和解辦案機(jī)制。我們在文件的起草過程中碰到一個最大的困難就是刑事和解辦案機(jī)制的適用范圍，到底什么樣的案件才能運(yùn)用這種機(jī)制。當(dāng)時司法實(shí)踐中關(guān)于刑事和解主要是兩類案件，實(shí)務(wù)部門的同志可能比較了解。一個是輕傷害案件用得比較多，根據(jù)法律規(guī)定是處刑三年以下。還有一部分是交通肇事案件。但是怎么在規(guī)范性文件中界定范圍當(dāng)時困擾著我們。界定這種范圍一般從兩個方面，一個是從案情的輕重角度，這個角度比較好把握。另外一個就是根據(jù)案件的性質(zhì)來界定，從刑事和解的價(jià)值、功能這個角度，到底哪些類型的案件才能適用刑事和解這種辦案機(jī)制，這個問題我們在研究過程中一直很難理清，這個問題也一直困擾著司法實(shí)踐的探索，并且在改革任務(wù)的落實(shí)中也是一個很大的問題。
第二輪司法改革中探索刑事和解是一項(xiàng)重要的改革內(nèi)容，我們的文件主要還是圍繞范圍上意見不一致，所以起草了五年。一直到2010年的時候才出臺。包括這次刑事訴訟法在引入這種制度的時候，關(guān)于范圍怎么表述也是經(jīng)過反復(fù)的研究，一直到現(xiàn)在表述里邊仍然不清楚。關(guān)振海博士這篇文章通過對民間糾紛的規(guī)范分析，對我們正確理解和把握刑事訴訟法規(guī)定的刑事和解的適用范圍非常有價(jià)值。所以在評審的時候，評審組的幾位都認(rèn)為盡管感到他的入題稍顯狹窄，但是文章的展開和論述非常有理性，而且還有一定的深度。
下面我再說一下我們現(xiàn)在對這個問題的理解，大家可以看看2010年最高人民檢察院關(guān)于達(dá)成和解刑事案件的規(guī)定。當(dāng)時我們對這個范圍也是很難把握，過失犯罪和故意犯罪當(dāng)時是分開的，我們做了兩方面的規(guī)定。對于故意犯罪，文件的表述是有特定犯罪對象的故意犯罪，什么意思呢?那就是說原來雙方肯定有一定關(guān)系基礎(chǔ)的。比如盜竊，你在公共汽車上扒竊的，我們感覺從刑事和解的制度價(jià)值上來說就沒法和解，因?yàn)樗瓉頉]有任何關(guān)系。如果是同宿舍之間的同學(xué)盜竊，這種有特定對象，我就要偷他的錢，我不是在公共汽車上隨便找一個人偷錢，所以是有特定對象的故意犯罪。過失犯罪就是有直接被害人的，像交通肇事引起傷亡，如果像一般的環(huán)境污染，一般的污染不會造成損害，還要過一段時間，還要通過其他形式。所以當(dāng)時我們就從這兩方面進(jìn)行界定，這種界定一直到現(xiàn)在，大家如果注意的話，看看最高人民檢察院剛剛修訂的人民檢察院刑事訴訟規(guī)則，我們還基本上沿用了這種思路。我們的概況在探討的過程中大家也有不同的意見，什么叫有直接被害人的過失犯罪，什么叫有特定對象的故意犯罪，大家還是有不同的理解。盡管現(xiàn)在有立法規(guī)定了，在實(shí)踐中還是比較困惑的一個問題，但是我們感覺關(guān)博士這篇文章對實(shí)踐有指導(dǎo)意義，對下一步完善刑事訴訟的相關(guān)規(guī)定也有借鑒意義。
最后我感到還有一個問題提醒關(guān)博士和大家共同研究，因?yàn)槊耖g糾紛引起的犯罪案件并不都是輕微案件，有好多民間糾紛甚至?xí)鹈�。對這類案件怎么處理，理論界有爭論。還有就是公眾有誤解，認(rèn)為和解就是不追訴，認(rèn)為和解就是處理案件唯一的依據(jù)。方方面面的原因使這次司法改革和立法對它的限制比較嚴(yán)。但是作為一個問題我們從理論上可以探討，所以我感覺到今后在理論上進(jìn)行探討對今后立法的發(fā)展會有影響。我就說這么多，謝謝大家!
2.論賠償協(xié)議在刑事附帶民事訴訟中的運(yùn)用
■報(bào)告人：劉玉青(重慶市黔江區(qū)人民法院刑事審判庭書記員)
尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位老師!非常榮幸得到組委會的邀請參加本次論壇!非常感謝我曾學(xué)習(xí)七年的母校西南政法大學(xué)，母校厚德重法的法學(xué)教育讓我增長知識并學(xué)會思考;非常感謝我剛參加工作的單位重慶市黔江區(qū)人民法院，單位務(wù)實(shí)創(chuàng)新的司法工作讓我接觸實(shí)踐并不斷前行。正是對法學(xué)理論與司法實(shí)踐的思考，我撰寫了論文《論賠償協(xié)議在刑事附帶民事訴訟中的運(yùn)用》。作為各位領(lǐng)導(dǎo)、各位老師永遠(yuǎn)的學(xué)生，我現(xiàn)在便圍繞論文，以《刑事附帶民事訴訟中的賠償協(xié)議與沖突后的平衡》為題目，從三個層面匯報(bào)自己的一些不成熟的看法。
第一個層面——刑事附帶民事訴訟中的賠償協(xié)議。在刑事附帶民事訴訟中，刑事被告人賠償已經(jīng)成為辦理案件的重要環(huán)節(jié)。法官們在審理刑事附帶民事訴訟案件后就賠償問題主持雙方進(jìn)行協(xié)商，雙方就賠償問題協(xié)商成功的由原告撤回刑事附帶民事訴訟，協(xié)商不成功的則可由法官主持調(diào)解，再根據(jù)調(diào)解結(jié)果制作調(diào)解書或刑事附帶民事訴訟判決書。在我工作的基層法院，根據(jù)本年度1-10月份的統(tǒng)計(jì)，90%以上的刑事附帶民事訴訟案件都以撤訴或調(diào)解方式結(jié)案。因此在刑事附帶民事訴訟中，賠償協(xié)議的運(yùn)用與法官調(diào)解制度并行不悖，作為兩種糾紛解決的方式，都起著化解矛盾糾紛、促進(jìn)案結(jié)事了的功能。
因此，賠償協(xié)議作為雙方協(xié)商的真實(shí)反映記錄材料，是和解履行的效力依據(jù)，也是重要的司法案卷文書和量刑信息載體。其在刑事附帶民事訴訟中的運(yùn)用，有助于加強(qiáng)被害人權(quán)利保護(hù)、加強(qiáng)犯罪預(yù)防、優(yōu)化司法資源配置和恢復(fù)受損的社會關(guān)系。
第二個層面——賠償協(xié)議在刑事附帶民事訴訟中的運(yùn)用現(xiàn)狀。通過對三個基層人民法院刑事附帶民事訴訟案件的實(shí)證調(diào)研，我發(fā)現(xiàn)刑事附帶民事訴訟中的賠償協(xié)議，集中運(yùn)用于兩類刑事案件，即故意傷害與交通肇事案件，大約占刑事附帶民事訴訟案件總數(shù)的87.9%;并且主要以“法官主導(dǎo)”模式為主，即雙方自行協(xié)商后由法官主持制作賠償協(xié)議和在法官直接主持協(xié)商后達(dá)成賠償協(xié)議。
通過綜合分析，我發(fā)現(xiàn)賠償協(xié)議的運(yùn)用主要存在如下問題：第一，賠償協(xié)議的達(dá)成并不規(guī)范，存在過度請求、過度賠償?shù)默F(xiàn)象。一個基層法院一年內(nèi)刑事附帶民事訴訟起訴標(biāo)的額甚至?xí)哂诮Y(jié)案標(biāo)的額數(shù)十萬元。第二，賠償協(xié)議以被告人經(jīng)濟(jì)賠償為主，雙方協(xié)商的關(guān)鍵問題是經(jīng)濟(jì)賠償數(shù)額的多少，并且賠償協(xié)議的約束力較弱。第三，法官主持協(xié)商時容易產(chǎn)生角色沖突，出現(xiàn)過度介入情形。第四，法官側(cè)重于表面化審查賠償協(xié)議，賠償協(xié)議的采納率較高。一個基層法院三年來在達(dá)成賠償協(xié)議的案件中，法院對被告人的刑事處罰呈輕刑化趨勢，三年以下的輕刑率便占到了82.8%。
因此，應(yīng)當(dāng)規(guī)范賠償協(xié)議在刑事附帶民事訴訟中的運(yùn)用。首先，明確運(yùn)用前提，即賠償協(xié)議必須真實(shí)合法有效;其次，對協(xié)議主體的限定，是同一、特定案件中的被告人與被害人，可以擴(kuò)大到多元化主體，比如雙方近親屬、辯護(hù)人及代理人等，同時參與方可以擴(kuò)展為社區(qū)、居委、村委組織以及科教文衛(wèi)等部門的相關(guān)人員;再次，對協(xié)議內(nèi)容的規(guī)范，協(xié)議內(nèi)容必須體現(xiàn)雙方合意自由，賠償方式可以多樣化，同時賠償協(xié)議也應(yīng)受到一定限制，比如被害人不得從中獲利等。最后，法官對賠償協(xié)議的審查不能表面化或者虛化，對被告人是否認(rèn)罪、賠償協(xié)議是否合法真實(shí)以及賠償內(nèi)容是否恰當(dāng)?shù)榷紤?yīng)當(dāng)全面審查;法官在參與賠償協(xié)商過程時法官應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持中立角色，適度介入、中立主持;法官對審查符合法律規(guī)定的賠償協(xié)議，在量刑時應(yīng)當(dāng)作為被告人的一個量刑情節(jié)予以充分考慮，對賠償協(xié)議予以采納，進(jìn)一步規(guī)范量刑。
第三個層面——刑事附帶民事訴訟中沖突后的平衡。本杰明·卡多佐說過：“正義適用于被告，同樣也適用于原告。公平的概念不能被曲解，我們的目的是維持原告與被告之間真正的平衡�！蔽覐男淌略V訟的角度去理解這句話，即刑事司法在重視保護(hù)被告人正當(dāng)權(quán)利的同時，不能偏廢被害人權(quán)利保護(hù)，刑事司法的目的是在懲罰犯罪的同時保障人權(quán)，并通過訴訟程序修復(fù)因犯罪受損的社會關(guān)系，從而維護(hù)公正、實(shí)現(xiàn)正義。介于被害人權(quán)利保護(hù)嚴(yán)重不足的現(xiàn)狀，刑事司法應(yīng)該不斷加強(qiáng)被害人權(quán)利保護(hù)，以求得因犯罪發(fā)生沖突之后的平衡。
賠償協(xié)議在刑事附帶民事訴訟中的運(yùn)用正是謀求“沖突后的平衡”。這種“沖突后的平衡”是刑事和解與法官調(diào)解共同運(yùn)用的目標(biāo)和結(jié)果。即通過賠償協(xié)議的運(yùn)用和刑事附帶民事訴訟調(diào)解，因犯罪形成的沖突在刑事附帶民事訴訟中成功化解，并得到平衡。
隨著司法改革的不斷推進(jìn)，賠償協(xié)議在刑事附帶民事訴訟中的運(yùn)用必將更加廣泛。因此還需要建立和完善相關(guān)配套機(jī)制，例如建立悔過考評機(jī)制、構(gòu)建對話平臺等，更需要出臺相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋及司法文件，對其做出更加詳細(xì)的規(guī)范，例如出臺被害人國家救助法律、將賠償協(xié)議酌定情節(jié)法定化等。我相信，在新刑事訴訟法施行后，刑事和解作為特別程序正式適用，將在刑事附帶民事訴訟及整個刑事訴訟中，發(fā)揮更重要的制度功能和價(jià)值。
最后，我想說，無論是在理論知識還是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)上，我都是真正的晚輩，剛步出學(xué)校的校門、進(jìn)入工作單位的院門，我將一如既往地加強(qiáng)學(xué)習(xí)、用心思考和勤奮工作，在這里謹(jǐn)向各位前輩請教和學(xué)習(xí)。以上是我的匯報(bào)，不當(dāng)之處，懇請批評和指正。謝謝!
■評論人：孫長永(中國刑事訴訟法學(xué)研究會副會長，西南政法大學(xué)副校長、教授、博士生導(dǎo)師)
謝謝主持人。很高興來參加中國法學(xué)青年論壇的評論。剛才劉玉青同志結(jié)合他的論文談了他的基本觀點(diǎn)，文章的標(biāo)題叫“賠償協(xié)議在附帶民事中的運(yùn)用”，但內(nèi)容實(shí)際上不限于運(yùn)用問題，包括賠償協(xié)議的價(jià)值、賠償協(xié)議的依據(jù)、賠償協(xié)議產(chǎn)生法律約束力的前提等，他還對賠償協(xié)議的達(dá)成、審查和落實(shí)過程當(dāng)中發(fā)現(xiàn)的有關(guān)問題進(jìn)行了全面的分析，對進(jìn)一步完善附帶民事訴訟案件的處理機(jī)制提出了一些建議。我覺得這個選題是非常有現(xiàn)實(shí)意義的，作者對于附帶民事訴訟在司法實(shí)踐中的適用情況做了認(rèn)真的調(diào)研，揭示的問題是真實(shí)存在的，提出的很多建議也有針對性。雖然我國法律把刑事被害人的權(quán)利規(guī)定了很多，但在刑事訴訟中，唯一能夠讓被害人得到實(shí)惠的就是民事賠償。
幾年前我們曾經(jīng)承擔(dān)一次最高法院的課題，就是《刑事被害人司法救助機(jī)制研究》，做過一些實(shí)證研究，劉玉青同志也借鑒了這篇文章中的一些研究成果。根據(jù)我們的研究，在刑事案件中附帶民事訴訟的賠償請求能夠得到滿足的很少，哪怕是已經(jīng)達(dá)成賠償協(xié)議，最后能夠兌現(xiàn)的也很少。這給我們的法官貫徹落實(shí)當(dāng)前司法改革的精神，做到“案結(jié)事了”提出了艱巨的任務(wù)。我們的合議庭既要把刑事案件判下去，又要讓當(dāng)事人滿意不再上訴、不再申訴，但是如果被害人得不到賠償，這就很難。這對我們的法官來說是一個嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。我覺得劉玉青剛剛參加工作就能抓住這樣重要的選題很不容易。因此，這篇文章在選題和內(nèi)容上都是值得肯定的。
當(dāng)然如果要從公開發(fā)表的角度看，這篇文章無論在內(nèi)容上還是在形式上，都還有一些需要進(jìn)一步修改的地方。從形式上來說，文章在思路上還需要進(jìn)一步理清：你究竟要寫幾個問題?是寫刑事案件附帶民事訴訟的處理原則問題?還只是寫賠償協(xié)議的運(yùn)用問題?我覺得這個問題在作者的頭腦里還不是很清楚。文章先寫什么、后寫什么?最后落實(shí)在什么地方?這是從形式上來說需要進(jìn)一步考慮的。從內(nèi)容上來說,我提三點(diǎn)建議供你思考，也請?jiān)谧母魑粚＜�、各位法官、各位老師、各位同學(xué)對這個問題作進(jìn)一步思考。
從我了解的情況來看，我們的刑事訴訟法把附帶民事訴訟作為一項(xiàng)很重要的制度來對待，但是在新刑事訴訟法修改后，里邊有一些問題是不太明確的。比如：
第一個問題，附帶民事訴訟的賠償協(xié)議可不可以涉及到精神損害賠償?shù)膬?nèi)容?刑訴法明確規(guī)定，附帶民事訴訟的求償范圍是“因犯罪行為而遭受的物質(zhì)損失”。最高法院的司法解釋明確了兩類案件：一個是人身傷害造成的物質(zhì)損失，二個是財(cái)產(chǎn)被犯罪分子毀壞造成的損失，只有這兩類案件可以提請附帶民事訴訟。但是我也注意到，最高法院在新刑事訴訟法司法解釋的征求意見稿里，有一條作了這樣的規(guī)定：
“對附帶民事訴訟作出判決，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪行為造成的物質(zhì)損失，結(jié)合案件具體情況，確定被告人應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額。
犯罪行為造成被害人人身損害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)等為治療和康復(fù)支付的合理費(fèi)用，以及因誤工減少的收入。造成被害人殘疾的，還應(yīng)當(dāng)賠償殘疾生活輔助具費(fèi)等費(fèi)用;造成被害人死亡的，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費(fèi)等費(fèi)用。
駕駛機(jī)動車致人傷亡或者造成公私財(cái)產(chǎn)重大損失，構(gòu)成犯罪的，依照《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條的規(guī)定確定賠償責(zé)任。
附帶民事訴訟當(dāng)事人就民事賠償問題達(dá)成調(diào)解、和解協(xié)議的，賠償范圍、數(shù)額不受第二款、第三款規(guī)定的限制�！�
根據(jù)這一規(guī)定，對附帶民事訴訟案件作出判決應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪行為造成的不同物質(zhì)損失，結(jié)合案件具體情況確定被告人應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額，但如果要達(dá)成和解或者是調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，不受這個限制。這是不是意味著精神損害賠償問題可以和解?這篇文章中對于這個問題在完全沒有涉及，我覺得這是一種缺憾。因?yàn)閾?jù)我了解，至少刑事訴訟法學(xué)界，一般認(rèn)為附帶民事訴訟賠償和刑事和解是完全不一樣的，但大家對于精神損害不允許作為附帶民事訴訟的賠償請示范圍，普遍持有異議。一個致人死亡的犯罪案件按照附帶民事訴訟處理只能賠償物質(zhì)損失，而一個輕傷害案件如果到法院民庭去起訴，卻可以請求物質(zhì)損害和精神損害雙重賠償，這在法理上能不能說得過去?我個人對此持疑問態(tài)度。有的人可能說，犯罪分子已經(jīng)受到刑罰懲罰了，如果還要他給予被害人精神損害賠償，是不是對同一行為進(jìn)行了重復(fù)評價(jià)?我個人不這么看。
第二個問題，談到民事賠償協(xié)議在附帶民事訴訟中的運(yùn)用，最關(guān)鍵的問題是賠償協(xié)議對法官判刑的影響究竟有多大?賠償?shù)亩嗌僭谠诙啻蟪潭壬嫌绊懙椒ü俚牧啃?小劉在文章里提到，應(yīng)當(dāng)把賠償協(xié)議的履行、賠償?shù)那闆r不僅僅作為一個酌定情節(jié)，而應(yīng)當(dāng)作為一個法定情節(jié)，能不能這樣規(guī)定?允不允許由于賠償?shù)牟煌瑢?dǎo)致犯罪輕重類似的案件在量刑上有所差異?我覺得這是賠償協(xié)議在附帶民事案件中運(yùn)用的關(guān)鍵問題。這個問題在這篇文章當(dāng)中提出來了，作者認(rèn)為現(xiàn)在司法實(shí)踐有過度求償、過度賠償?shù)膯栴}，主張不能讓被害人獲利。既然是和解，賠償?shù)膮f(xié)議是不是只要是傷害案件，賠償在3萬塊錢以下的量刑只能從輕一點(diǎn)，那么賠償了10萬呢?能不能影響幅度多一點(diǎn)呢?如果賠償?shù)枚嗔�，�?dǎo)致量刑減輕了，是不是“拿錢買刑”了呢?我覺得這個問題還需要進(jìn)一步研究。我不認(rèn)為由于賠償?shù)牟町悓?dǎo)致量刑上的區(qū)別就是“拿錢買刑”，因?yàn)樵趪也荒艹浞直Ｗo(hù)刑事被害人權(quán)利的情況下，刑事法官有義務(wù)從社會公平的一般原則出發(fā)，在量刑上給予在賠償方面有積極表現(xiàn)的被告人以適當(dāng)?shù)墓膭�，否則不符合社會公平的一般原則。我覺得這個問題在文章里還可以深入研究一下。
第三個問題，附帶民事賠償協(xié)議跟刑事和解協(xié)議是什么關(guān)系?大家都知道，新刑訴法規(guī)定，因民間糾紛引發(fā)的涉嫌刑法第四章、第五章，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪，被告人真誠悔罪，獲得被害人諒解，雙方自愿和解的，可以達(dá)成和解協(xié)議;凡是和解的案件，公安、司法機(jī)關(guān)都要從寬處理，檢察院甚至可以作不起訴處理，法院可以作免刑處理。換句話說，“和解從寬”現(xiàn)在已經(jīng)不再是一個酌定情節(jié)，而是一個法定情節(jié)。但是大家都了解，新刑訴法通過之前司法實(shí)踐中操作的和解案件遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止有期徒刑三年以下的范圍。如果是法律允許達(dá)成和解的案件，一旦當(dāng)事人雙方達(dá)成附帶民事訴訟賠償協(xié)議了，被害人對被告人諒解了，是不是這個就是和解協(xié)議?這是一個需要進(jìn)一步研究的問題。
與此相關(guān)的一個問題是：假如案件的性質(zhì)不屬于刑法第四章、第五章規(guī)定的范圍，或者量刑的幅度已經(jīng)超過了有期徒刑三年，但是在附帶民事訴訟賠償問題上雙方達(dá)成了協(xié)議，被告人要求被害人諒解，被害人及其家屬也表示諒解了，實(shí)際上相當(dāng)于在刑事方面上雙方也“和解”了，那么，法院、檢察院在處理這類案件的時候要不要考慮這種協(xié)議?我覺得在新刑訴法已經(jīng)確認(rèn)和解制度的情況下，附帶民事訴訟賠償和刑事和解之間究竟是一個什么關(guān)系，這是必須研究清楚的一個問題。因?yàn)榉蓻]有授權(quán)公安、司法機(jī)關(guān)“主持和解”，但是可以“主持制作和解協(xié)議”，但如果超出法律規(guī)定的刑事和解案件范圍呢?我覺得這也是一個需要進(jìn)一步研究的問題。 我就提這三個問題，我個人并沒有時間展開進(jìn)行闡述。謝謝大家，請大家批評指正。
3.揭開“行政訴訟和解熱”的面紗 ——以中部某省法院和解實(shí)踐為考察對象
■報(bào)告人：蔣 濤(湖南省高級人民法院審判管理辦公室法官)
尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位老師，大家上午好，非常感謝組委會給我這次機(jī)會來跟大家匯報(bào)我的一點(diǎn)粗淺思考和我們湖南省高級人民法院的工作實(shí)踐，我匯報(bào)的題目是《揭開“行政訴訟和解熱”的面紗》，匯報(bào)有三方面的內(nèi)容。
第一方面是關(guān)于為什么會選這個論題。
因?yàn)槲沂呛鲜「呒壢嗣穹▽徟泄芾磙k公室的一名法官，在平時進(jìn)行司法數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)的過程中，始終感覺行政訴訟案件的撤訴率非常高，反映的情況也比較突出，例如我省全省法院的統(tǒng)計(jì)數(shù)字顯示，2007年至2011年一審行政案件的撤訴率一直維持在40%以上，在2011年更是高達(dá)69.13%。長期以來，“人民法院審理行政案件不適用調(diào)解”的規(guī)定在理論界和司法實(shí)務(wù)中都受到質(zhì)疑和挑戰(zhàn)，當(dāng)前無論是學(xué)術(shù)界還是司法實(shí)務(wù)界都趨于認(rèn)同：應(yīng)當(dāng)在行政訴訟中以引入和解制度為先導(dǎo)，為進(jìn)一步在行政訴訟中引入調(diào)解奠定法治運(yùn)行基礎(chǔ)，并認(rèn)為這是協(xié)調(diào)“官民關(guān)系，緩和“官民”沖突，擺脫法院行政審判困境的靈丹妙藥。不少學(xué)者和法官對其贊譽(yù)有加，仿佛找到了一部實(shí)現(xiàn)和諧的司法“真經(jīng)”。
在能動司法理念與和諧社會誠信體制建設(shè)的背景下，行政訴訟和解作為行政訴訟不適用調(diào)解的一種變通方式，因其似乎可以醫(yī)治行政訴訟制度之頑疾，成為司法實(shí)務(wù)者爭相服用的一副靈丹妙藥，踏上了行政法治歷史舞臺。然而，在行政訴訟和解運(yùn)用現(xiàn)實(shí)中，存在種種不和諧音符，缺乏操作層面的精細(xì)規(guī)制，理論上也缺少深入研究存在諸多誤區(qū)。我就覺得可以結(jié)合審判實(shí)踐對其研究一下，季衛(wèi)東有一句話講得非常好，他說：“歷史經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)反復(fù)證明，行之有效的制度未必都是事先設(shè)計(jì)好的。” 我相信通過對當(dāng)前行政訴訟和解熱的現(xiàn)象進(jìn)行理性剖析，必能對行政訴訟和解制度運(yùn)行的理性規(guī)制有所助益。
第二方面是關(guān)于在行政和解“熱”的現(xiàn)象下，冷靜深入剖析其中隱憂。
我感覺到，現(xiàn)實(shí)中的“行政訴訟和解熱”確實(shí)使不少行政糾紛“被”化解了，但遠(yuǎn)未能帶來想象中的欣欣向榮的行政訴訟法治之景。相反，在行政訴訟和解熱的背后，更多的隱憂不時展現(xiàn)在我們面前：主要從三個角度進(jìn)行分析，首先從法官審判的角度，在法院內(nèi)部的審判管理工作中，對法官的業(yè)績考核中有審理期限、上訴率、發(fā)回改判率等各種指標(biāo)，與法官審判職務(wù)的晉升和各種物質(zhì)利益直接掛鉤，判決結(jié)案的風(fēng)險(xiǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于撤訴結(jié)案。在行政審判中追求高撤訴率、高和解率，可以有效規(guī)避裁判帶來的風(fēng)險(xiǎn)。法官也具有自身的利益目標(biāo)，和解并不一定只是當(dāng)事人雙方的利益選擇，實(shí)則摻雜著法官的理性選擇行為。其次，從行政相對人的權(quán)益保護(hù)角度，普通民眾對民告官的行政訴訟敬而遠(yuǎn)之，傳統(tǒng)文化對“官官相護(hù)”的認(rèn)識，司法權(quán)威難以深入人心。一場訴訟經(jīng)歷幾個審級，普通的個人根本沒有時間、精力和經(jīng)驗(yàn)去進(jìn)行這樣的馬拉松長跑似的考驗(yàn)。在訴訟活動中原告要承擔(dān)訴訟費(fèi)用以及代理費(fèi)、交通費(fèi)、通訊費(fèi)等較高的訴訟成本，且由于行政案件一般是由被告所在地的人民法院進(jìn)行審理，許多原告及其代理人還需異地出庭，訴訟成本高昂。從司法實(shí)踐來看，作為原告的某些行政相對人在訴訟中并沒有和解的自愿，其受到被告的施壓威脅，導(dǎo)致強(qiáng)制合意的達(dá)成。面對高昂的訴訟成本，原告可能贏了官司卻輸了錢，與其一味追求司法的判決來謀求正義，不如放棄訴訟轉(zhuǎn)而謀求相對成本較低的方式來解決糾紛。因此，這幾乎使得對行政相對人權(quán)益的有效保護(hù)初衷已落空。再次，從法司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的權(quán)力制衡角度，協(xié)調(diào)撤訴不會得罪握有“生殺大權(quán)”的行政機(jī)關(guān)，由于行政主體屬于天然的強(qiáng)勢一方，在原告撤訴之后，行政機(jī)關(guān)有可能反悔或者拒不履行和解協(xié)議，對于讓步做出的承諾拖延甚至敷衍塞責(zé)。在與行政主體的博弈過程中，法院基于各方面受制于行政機(jī)關(guān)的司法體制，只能以一些“非強(qiáng)制”的手段督促行政機(jī)關(guān)履行，其強(qiáng)制履行力也必定受到影響。
第三方面是關(guān)于行政和解制度的理性規(guī)制的一些思考。
在司法實(shí)踐中，和解的行政案件往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對撤訴申請的審查過程，法院對撤訴申請幾乎一律“綠燈放行”，幾乎沒有一個法院在審查撤訴申請后做出過不準(zhǔn)許撤訴的裁定。法院的撤訴審查蛻變?yōu)橐晃兜匦姓V訟協(xié)調(diào)，而忽視雙方在達(dá)成和解協(xié)議撤訴后是否誠信履行的真實(shí)情況，導(dǎo)致法官糾察違法行為、維護(hù)行政法律秩序的職能虛化，法院的撤訴審查權(quán)形同虛設(shè)，撤訴變成原告、被告和法院三者“合謀”中止訴訟的結(jié)果，而該結(jié)果可能帶來的副作用則被忽視，往往起不到相對人撤訴后“定紛止?fàn)帯钡谋举|(zhì)效果。那么，應(yīng)該怎么做呢?
首先，應(yīng)該完整保障行政相對人是否選擇和解程序的自由選擇權(quán)。對于行政相對人而言，維護(hù)自己切身利益才是訴訟的首要目的。雖然從理論上說，法官在訴訟和解中，既要通過合意解決糾紛，又要將司法權(quán)威介入糾紛，以保證和解的合法性，但是裁判者的身份使法官具有潛在的強(qiáng)制力，當(dāng)法官主動促和解時，或明或暗的強(qiáng)制就會在和解中占主導(dǎo)地位，使得自愿原則不得不變形、虛化。其次，明確規(guī)定行政和解制度可適用的案件范圍。如果不對行政訴訟和解的范圍做出限制，有可能導(dǎo)致訴訟和解的濫用。1.因行政主體的非強(qiáng)制性行政行為引起的行政爭議進(jìn)入訴訟的行政案件。2.因行政主體行使自由裁量權(quán)做出的行政行為而引起的行政爭議進(jìn)入行政訴訟的行政案件。3在行政賠償訴訟和行政補(bǔ)償引起的爭議導(dǎo)致的訴訟案件可以引入行政訴訟和解程序。再次，和解協(xié)議效力的完善�，F(xiàn)實(shí)的潛規(guī)則是，礙于現(xiàn)行行政訴訟法的“束縛”，絕大多數(shù)法院組織行政案件的和解都是在不公開的情形下進(jìn)行的，而對于協(xié)調(diào)和解的過程這部分重頭戲，很多法院并未詳加記載，僅少數(shù)法院記入筆錄。和解在表現(xiàn)形式上沒有一份正式、公開的法律文書作為載體，如缺乏行政案件協(xié)調(diào)書等來記載雙方當(dāng)事人爭議內(nèi)容、爭議焦點(diǎn)、和解內(nèi)容、和解方式及期限等。因此，表現(xiàn)形式的欠缺和非正規(guī)化或多或少地影響了和解協(xié)議的效力。將和解協(xié)議賦予相應(yīng)的法律效力將是行政訴訟法治發(fā)展的不可回避的一個問題，和解協(xié)議法律效力可通過直接或間接兩個方式獲得。最后，和解瑕疵救濟(jì)程序的完善。一方面，法院充分發(fā)揮撤訴審查權(quán)這一行政審判的重要職能，應(yīng)以保護(hù)原告利益為重點(diǎn)，對原告與行政機(jī)關(guān)之間的和解進(jìn)行必要的引導(dǎo)和適度地干預(yù)。法院應(yīng)站在保護(hù)原告合法權(quán)益的位置上，闡明案件的事實(shí)和法律適用，正確、公正地開始預(yù)測判決的有關(guān)信息，為雙方提供平等協(xié)商對話的機(jī)會和平臺，提出供當(dāng)事人參考的和解方案。在征求當(dāng)事人意見的基礎(chǔ)上，以自愿原則進(jìn)行協(xié)調(diào)。另一方面，訴訟和解應(yīng)存在無效或可撤銷的情形。法官在行政相對人提出實(shí)體或程序的事由申請時，應(yīng)嚴(yán)格進(jìn)行審理，當(dāng)然也可以賦予行政相對人一定的和解協(xié)議反悔權(quán)。
行政訴訟和解制度并非是包治百病的靈丹妙藥，他需要完善的行政訴訟實(shí)體法與程序法的支撐，盡可能通過制度保障當(dāng)事人合意的達(dá)成，避免和解的異化。這既依托于現(xiàn)實(shí)行政審判環(huán)境的整體轉(zhuǎn)變，也有賴于行政訴訟和解制度的科學(xué)設(shè)計(jì)。唯有如此，行政訴訟和解制度方能彰顯出其有效解決糾紛，化解官民矛盾，實(shí)現(xiàn)司法的公平正義，促進(jìn)社會和諧發(fā)展的良好功效。
以上是我就文章的主要內(nèi)容與核心思想進(jìn)行的簡要匯報(bào)，不當(dāng)之處也還是非常多的，請大家多多批評指正，最后，衷心的祝福各位來賓一切順心如意，祝本次大會取得圓滿成功!謝謝!
■評論人：譚宗澤(西南政法大學(xué)校長辦公室主任、教授、博士生導(dǎo)師)
謝謝大家!張世誠主任一直是我們國家行政法、行政訴訟法立法及研究方面的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人，也是我們中國行政法學(xué)會的領(lǐng)導(dǎo)，我們長期以來都是在她領(lǐng)導(dǎo)下做這個(行政法治)工作，感謝大會和主持人給我這個榮譽(yù)，作為評議人參加盛會。蔣濤法官的這篇論文我仔細(xì)看過，他剛剛用了10分鐘的時間，對行政訴訟和解作了非常冷靜的分析，他的文章有一萬多字，是近年來對行政訴訟和解進(jìn)行比較冷靜、客觀分析，并且明確指出其中的不足和法官一些負(fù)面心理的為數(shù)不多的文章，寫得非常好。蔣濤法官從各方面對行政訴訟和解本身的問題進(jìn)行了論證，并且說它不是一個完全能解決問題的靈丹妙藥，也有其不足的地方，對這個觀點(diǎn)我是贊同的。
借他的話題我也想展開說一下，第一，前面張主任也說了，大家也都很清楚，行政訴訟法是明確說不得調(diào)解的。但是法官在訴訟過程中發(fā)現(xiàn)，如果不調(diào)解就不利于官民矛盾的化解。為解決這個問題，不管上位法有沒有規(guī)定，我們先做了再說。在某些時候我們的司法、法院是非常膽小的，但在這些明目張膽突破法律的活動中(指法院在行政訴訟和解上的努力)倒是挺大膽的。似乎法院只需要說我為了什么、化解什么，起到了維穩(wěn)的作用，就可以了。30年來我們都在搞行政法方面的東西，我個人感覺在行政訴訟方面，這些做法也確實(shí)大膽了。蔣濤法官在文章中也提到了一些問題，歸結(jié)起來有三點(diǎn)：我們國家的行政訴訟制度就是為了保障公民的權(quán)利，應(yīng)該反省一下現(xiàn)在這樣熱的“和解”達(dá)到這個目的了嗎?和解與行政訴訟的目的是不是背馳的?文章當(dāng)中提到的一些事例和數(shù)據(jù)提醒我們應(yīng)當(dāng)對和解制度進(jìn)行一定的反思，我們做對了嗎?。這三點(diǎn)的確是我們面臨的問題。
第二，法院應(yīng)該有裁判功能，在法院有自己標(biāo)準(zhǔn)的情況下，引導(dǎo)當(dāng)事人各方以和解的方式終結(jié)案件，這才是和解的本意。所以蔣濤法官在文章中也指出了很多現(xiàn)象，有的時候就“被和解”了，如果大家注意到他文章當(dāng)中的一個經(jīng)常出現(xiàn)的“被”字，一定會對這個“被和解”、“被調(diào)解”的現(xiàn)象很關(guān)注。和解、調(diào)解的基礎(chǔ)首先要查明事實(shí)，在依據(jù)明確的情況下，法官們給雙方當(dāng)事人講明法理、講明規(guī)則、講明利益，促成和解。這種情況下的調(diào)解才是真正意義上的法律調(diào)解。蔣濤的篇文章就這個問題還是看得比較清楚的，只不過可能限于在法院工作的原因不太好說得太直白，所以，論文在這個部分表達(dá)的觀點(diǎn)不是太明確。部分法官基于自己職業(yè)生涯的需要，基于某一些不合理的考評程序的壓力，在一定程度上利用了我們的和解制度，沒有完全按照和解的本質(zhì)要求忠實(shí)于和解這種制度，所以有“被和解”的情況。我想這也是可以理解的。
第三，文章中還需要有一個信念上的東西，蔣濤也講到了。我們應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的訴訟意愿。在現(xiàn)代生活中，大家都知道打官司很多的原告希望得到一張判決書，得到一個說法，就像秋菊打官司一樣。前兩天我們在北京大學(xué)開了一個會，見到了一幅宣傳畫，叫做“再見秋菊”，我理解這個設(shè)問很有價(jià)值，這是說再重新看到了討說法的秋菊回來了，還是秋菊因?yàn)橛懖坏秸f法從此不來了?這有我們行政訴訟制度發(fā)展需要注意到的問題，行政訴訟是對具體行為的合法性進(jìn)行審查，就這個問題上來講合法性是最終需要有一個結(jié)論的——合法或者不合法。很多時候老百姓就想要這個說法，就像當(dāng)年鞏俐演的那個角色一樣，她要一個說法。而現(xiàn)在我們的和解制度和辦案法官有意無意的不愿意出這樣一個結(jié)論，不愿意給出這個說法，導(dǎo)致了整個法律制度呈現(xiàn)出一種渾沌狀態(tài)。蔣濤的文章中雖然涉及到了這個問題，但如果再進(jìn)一步的深入一下，怎么理解和解制度和依法行政的關(guān)系?怎么理解和解制度和職權(quán)法定的關(guān)系?怎么理解和解制度和當(dāng)事人的訴訟自決的關(guān)系?怎么理解對規(guī)則的尊重及規(guī)則意識的培育?如果沒有這些東西，即使以法官的立場來看待和解，現(xiàn)實(shí)中的和解制度如果偏離法官職業(yè)生涯的需求和當(dāng)事人正當(dāng)訴求的保護(hù)，推行和解的尺度不管是寬或是嚴(yán)皆是有誤的，以后可以就這部分進(jìn)一步深入。
最后一點(diǎn)，我們還需要考慮行政訴訟和解制度的正當(dāng)性問題，一定需要明確做一下。在依法行政、職權(quán)法定的前提下，和解制度還沒有在哪一部法律中被構(gòu)建起來，目前難言正當(dāng)性。再一個就是和解制度的可行性，和解制度對行政訴訟功能實(shí)現(xiàn)、目的達(dá)成等仍然有待觀察。在行政訴訟法沒有修訂之前行政和解的可行性和合法性都受質(zhì)疑。三是依據(jù)性問題。行政訴訟法22年來終于開始要修訂了，2005年大家都努力說要修訂，并為此積極研討準(zhǔn)備，但一下又耽誤了7年，這次說了要修訂，看能不能在3年之內(nèi)展開，我們很期待。但無論如何，行政訴訟法的修訂不能淡化了行政訴訟通過審判使法院用法律的標(biāo)準(zhǔn)來衡量和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的行為，進(jìn)一步引導(dǎo)行政機(jī)關(guān)和社會主體樹立規(guī)則意識，尊重規(guī)則。正如法國行政法院的法官表達(dá)的一種理念一樣，他們說我們并不是為誰的利益而來，我們只希望通過我們的判決為行政機(jī)關(guān)找到一個更好的行為模式。如果我們的行政訴訟也是以這樣的方式來做，不僅僅是針對事，而同時是針對行政運(yùn)行模式的改進(jìn)展開行政訴訟活動的話，那么我們就會跳出維穩(wěn)的誤區(qū)。只有人民法院依法裁定行政訴訟的糾紛，那么法院才對維穩(wěn)做出了自己最大的貢獻(xiàn)，只有我們這個社會學(xué)會了尊重規(guī)則，官民關(guān)系才會進(jìn)一步和諧。所以行政訴訟應(yīng)該是我們非常關(guān)注，具有現(xiàn)實(shí)意義的制度，不能輕言善變，要堅(jiān)持它的基本價(jià)值。謝謝。
4.我國勞動爭議調(diào)解制度的理性檢討與改革前瞻
■報(bào)告人：李 雄(西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士)
尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、學(xué)界前輩以及親愛的朋友們!
大家好!
感謝組委會!感謝評審專家!借此機(jī)會，我以一個“西政人”的身份歡迎你們來到美麗的西南政法大學(xué)做客!
作為最后發(fā)言人，我倍感激動。能站在這樣一個大舞臺上與各位領(lǐng)導(dǎo)與學(xué)界前輩面對面地溝通，就像站在巨人的肩膀上一樣，是多少青年后輩的夢想。我也倍感壓力，首先要保持大家的持續(xù)激情，實(shí)在不容易啊!應(yīng)當(dāng)說，我國社會法雖然近年來發(fā)展不斷提速，但整體上還不像民法等傳統(tǒng)學(xué)科那樣歷史悠久而成熟健美，而社會法領(lǐng)域中的勞動爭議無論是數(shù)量與難度、無論是關(guān)注度與影響力，都不甘落后。在這種背景下，我們今天歡聚在美麗的西南政法大學(xué)共享這場主題為“中國調(diào)解：理論與實(shí)踐”的學(xué)術(shù)盛宴，勞動爭議調(diào)解制度自然不想錯過。當(dāng)然，我應(yīng)再次感謝評審專家與組委會給我們年輕的社會法學(xué)難得的機(jī)會!謝謝你們!
我報(bào)告的題目為：《我國勞動爭議調(diào)解制度的理性檢討與改革前瞻》。為節(jié)省時間，我主要匯報(bào)兩項(xiàng)內(nèi)容：
一、選題說明
首先，勞動爭議調(diào)解制度是研究中國調(diào)解問題的一個最具代表性的“樣本”。大家都知道，在社會轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時期，創(chuàng)新社會管理是深入推進(jìn)各種社會關(guān)系和諧化的重要保障。而在所有的社會關(guān)系中，勞動關(guān)系被視為敏感性最高、復(fù)雜性最強(qiáng)和操作性最難的一類社會關(guān)系。如此，研究中國調(diào)解問題，勞動爭議調(diào)解制度就成為一個最具有代表性的“樣本”。
其次，勞動爭議調(diào)解制度是深入推進(jìn)改革的一個“紐帶”。改革開放30多年來，我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)生了翻天覆地的變化。十八大之后，站在歷史的新起點(diǎn)上，大家再次掀起改革大討論，其中，如何協(xié)調(diào)好城市化、農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化與市場化之間的關(guān)系，關(guān)乎改革全局，意義重大。出路在哪里呢?我們始終認(rèn)為，無論誰“帶動”誰，也無論誰“反哺”誰，在以促進(jìn)社會公平正義為改革主導(dǎo)價(jià)值的指引下，在深入推進(jìn)城鄉(xiāng)一體化科學(xué)發(fā)展的主流語境下，“三化”協(xié)調(diào)發(fā)展的一個關(guān)鍵是要處理好以人力資源為核心的各種資源要素的和諧流動問題。而要實(shí)現(xiàn)這種和諧流動，沒有足夠的激勵是不行的�？赡艿囊粋�出路是：加強(qiáng)勞資協(xié)商調(diào)解等建設(shè)，就可能通過勞動者權(quán)利公平來維護(hù)并縮小工資差距，逐步實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一人力資源市場應(yīng)有的趨同工資，以趨同工資拉動人力資源和諧流動，進(jìn)而拉動相關(guān)資源要素和諧流動，就可以為改革建立一種帶有基礎(chǔ)性、導(dǎo)向性和全局性的“紐帶”，并打通當(dāng)前制約以人力資源為核心的各種資源要素和諧流動的關(guān)鍵性障礙。
二、文章簡介
(一)文章架構(gòu)
文章分為引言、我國勞動爭議調(diào)解制度的正當(dāng)性、理性檢討我國勞動爭議調(diào)解制度、我國勞動爭議調(diào)解制度改革前瞻以及結(jié)語(代結(jié)論)等五個部分。
(二)基本內(nèi)容
關(guān)于“引言”部分。一是從國際視角對當(dāng)前全球調(diào)解尤其是勞動爭議調(diào)解的最新發(fā)展予以介紹。伴隨著現(xiàn)代勞動力市場越來越注重勞資合作而非斗爭，各國都特別強(qiáng)調(diào)改善勞動關(guān)系治理，積極構(gòu)建勞資政三方共同治理機(jī)制。勞動爭議ADR(Alternative Dispute Resolution, 簡稱為各種非訟解紛機(jī)制的總稱。)盛行便是一個典型例子。同時，在勞動爭議ADR的所有方案中，勞動爭議調(diào)解制度被視為最經(jīng)濟(jì)、最實(shí)用、最有效的爭議解決方式。值得一提的是，勞動爭議調(diào)解制度必須置身于其賴以生存的勞動力市場，方能對其獲得最全面的解讀。同時，現(xiàn)代國際勞動力市場越來越注重勞資合作而非斗爭，不僅為勞動爭議調(diào)解制度提供了最好的生長土壤，也為全面觀察中國勞動爭議調(diào)解的理論、制度與實(shí)踐提供了視野最廣闊、發(fā)展最前沿的“制高點(diǎn)”。二是對我國當(dāng)前勞動爭議調(diào)解制度建設(shè)與研究等問題予以概括。三是提出文章力圖轉(zhuǎn)變研究范式，在理性檢討的基礎(chǔ)上，以期獲得對我國勞動爭議調(diào)解制度科學(xué)發(fā)展的某些啟示。
關(guān)于“我國勞動爭議調(diào)解制度的正當(dāng)性”部分。任何制度的存在都應(yīng)有其正當(dāng)性，也就是其內(nèi)含的價(jià)值功能。作為探討我國勞動爭議調(diào)解制度改革的邏輯起點(diǎn)，厘定我國勞動爭議調(diào)解制度的正當(dāng)性，回歸其應(yīng)有的價(jià)值功能，目的在于統(tǒng)領(lǐng)改革方向與思路。本部分指出，我國勞動爭議調(diào)解制度不僅根植于我國“以和為貴”的傳統(tǒng)文化，也順應(yīng)了現(xiàn)代人力資源市場中勞動關(guān)系管理的整體趨向，主要有：順應(yīng)了勞動爭議ADR國際趨勢，滿足了勞動爭議敏感問題非訟解決的客觀需要，遵循了勞動關(guān)系合作的發(fā)展趨勢，契合了破解我國勞動爭議訴訟困局的現(xiàn)實(shí)需要，引領(lǐng)了群體性勞動糾紛解決的主導(dǎo)模式。
關(guān)于“理性檢討我國勞動爭議調(diào)解制度”部分。本部分旨在通過理性檢討我國勞動爭議調(diào)解制度的若干深層次問題，把握制度投入的針對性與著力點(diǎn)。本部分指出，我國勞動爭議調(diào)解制度面臨的主要問題有：發(fā)展理念滯后，主要體現(xiàn)為偏重政治色彩而忽略其應(yīng)有的制度功能;設(shè)計(jì)非普適性，集中體現(xiàn)為制度適用的非強(qiáng)制性與組織建設(shè)的選擇性;設(shè)計(jì)非專業(yè)性，集中體現(xiàn)為該制度的非三方性與非職業(yè)性;公信力不強(qiáng)，集中體現(xiàn)為政府主導(dǎo)模式尚未形成與調(diào)解協(xié)議效力問題尚未真正解決;實(shí)用性不足，集中體現(xiàn)為調(diào)解與裁訴對接機(jī)制尚不健全與勞動爭議調(diào)解制度對破解群體性勞動爭議的優(yōu)勢顯示度不足。
關(guān)于“我國勞動爭議調(diào)解制度改革前瞻”部分。本部分在解析我國勞動爭議調(diào)解制度正當(dāng)性與面臨的問題后，最終提出我國勞動爭議調(diào)解制度改革的整體設(shè)想與前瞻。主要有：改革目標(biāo)是建立健全勞動爭議“大調(diào)解”格局;根本保障是建立政府主導(dǎo)的勞動爭議調(diào)解模式;改革關(guān)鍵是完善勞動爭議調(diào)解與仲裁、訴訟的對接機(jī)制;當(dāng)務(wù)之急是構(gòu)建群體性勞動爭議調(diào)解協(xié)調(diào)機(jī)制。
關(guān)于“結(jié)語”(代結(jié)論)部分。本部分為全文總結(jié)，對我國勞動爭議調(diào)解制度改革前瞻的美好圖景做了勾畫。本部分首先指出，從世界范圍來看，勞動爭議調(diào)解制度正經(jīng)歷著從被質(zhì)疑到普遍認(rèn)同的復(fù)興，甚至被推崇為非訟解紛機(jī)制的一個核心，主要得益于勞動爭議調(diào)解制度在解決勞動爭議方面得天獨(dú)厚的優(yōu)勢。對年輕的社會法學(xué)而言，相關(guān)研究、制度建設(shè)與實(shí)踐等應(yīng)當(dāng)高度重視勞動爭議調(diào)解實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)對法學(xué)原理的發(fā)展、反思、創(chuàng)新所做出的巨大貢獻(xiàn)。本部分進(jìn)一步指出，當(dāng)前，勞動爭議案件已成為民事案件中增長速度最快、涉及范圍最廣、影響程度最深、社會關(guān)注最多的一類案件。妥善處理勞動爭議，建立健全勞動爭議調(diào)解制度，是構(gòu)建中國特色調(diào)解制度體系不可或缺的重要組成部分，是推動中國特色調(diào)解制度科學(xué)發(fā)展的優(yōu)先戰(zhàn)略突破口。本部分還指出，科學(xué)發(fā)展我國勞動爭議調(diào)解制度，走多元化“大調(diào)解”道路，既要尊重現(xiàn)代法治的統(tǒng)一性，又要關(guān)切地方探索和經(jīng)驗(yàn);既要強(qiáng)調(diào)政府主導(dǎo)，又要大力發(fā)展各種民間調(diào)解;既要適時推進(jìn)強(qiáng)制調(diào)解制度，又要避免強(qiáng)制調(diào)解中意思自治“陷阱”;既要貫徹落實(shí)“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”的司法政策，又要高度警惕勞動爭議調(diào)解中的各種政治化、運(yùn)動化、指標(biāo)化和絕對化傾向;既要堅(jiān)持“案結(jié)事了”的調(diào)解目標(biāo)，又要防止勞動者權(quán)利不合理地虧損(應(yīng)當(dāng)對勞動者所處的相對弱勢地位予以充分而清醒的認(rèn)識;應(yīng)當(dāng)統(tǒng)籌兼顧并實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了人和，而不是相反，即表面上把問題解決了，實(shí)際上勞動者吃了很大的虧，心里也不服氣，甚至以犧牲勞動者繼續(xù)工作為代價(jià)來簡單結(jié)案了事);既要積極借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，又要立足本土化，逐步實(shí)現(xiàn)勞動爭議調(diào)解制度科學(xué)化與現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型(譬如，國外勞動爭議調(diào)解制度盛行，有一個重要前提很值得我們思考，那就是勞資雙方的權(quán)利義務(wù)已有法律明確規(guī)定。這既是國家有效管理并預(yù)防勞資爭議的基本前提，也是事后開展勞資協(xié)商調(diào)解的法制保障。反觀我國，目前存在的一個最大問題是，近年來勞動立法雖逐漸增多，但勞動者基本權(quán)利與用人單位主要義務(wù)的規(guī)定整體上還比較粗糙，進(jìn)而為改革提出的新的課題是，構(gòu)建中國特色的勞動爭議調(diào)解制度，除了要緊跟世界趨勢外，更要立足國情，目前尤其要加快勞資權(quán)利義務(wù)制度體系建設(shè)，加快勞資誠信制度化建設(shè)，既逐步扭轉(zhuǎn)當(dāng)下日益突出的勞動者動輒以極端行為、示威、信訪等方式解決勞動爭議不利局面，也為我國勞動爭議調(diào)解制度的科學(xué)發(fā)展與現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型提供必要的制度準(zhǔn)備)。本部分最后指出，我國勞動爭議調(diào)解制度既是對世界趨勢的積極回應(yīng)，也符合中國當(dāng)下及未來一個時期勞動爭議解決的發(fā)展要求，已成為中國特色糾紛解決文化的重要組成部分。我們認(rèn)為，在社會轉(zhuǎn)型關(guān)鍵時期，社會關(guān)系日益多元而復(fù)雜，社會糾紛的公共性與專業(yè)性越高，越需要規(guī)范的糾紛解決機(jī)制。在這種背景下，我們在加快發(fā)展勞動爭議調(diào)解制度的同時，也要正確處理勞動爭議調(diào)解制度與勞動爭議仲裁、訴訟等糾紛解決機(jī)制的關(guān)系，科學(xué)布局，統(tǒng)籌發(fā)展，形成合力，逐步建立健全具有中國特色的勞動爭議解決的綜合機(jī)制。同時我們認(rèn)為，我國所構(gòu)建的勞動爭議調(diào)解制度，不僅不會沖擊現(xiàn)代法治，反而能夠促進(jìn)扭轉(zhuǎn)當(dāng)前各種“司法失靈”，提升勞動爭議案件解決質(zhì)量，促進(jìn)勞動關(guān)系和諧長久，最終促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定。而這正是世界各國勞動爭議調(diào)解制度改革發(fā)展的一個共同目標(biāo)。
需要特別指出的是，我國勞動爭議調(diào)解制度就像年輕的社會法學(xué)一樣，雖然年輕美麗但尚顯稚嫩，問題多而復(fù)雜，改革難度可見一斑。試圖通過一篇文章對所有問題予以關(guān)注，顯然是難以企及的。如此，才疏學(xué)淺的我只能對我國勞動爭議調(diào)解制度改革發(fā)展粗淺探索。借此機(jī)會，我也呼吁各位領(lǐng)導(dǎo)、前輩、專家以及社會各界一如既往地關(guān)注并支持社會法學(xué)與勞動爭議調(diào)解制度的建設(shè)發(fā)展，為促進(jìn)中國調(diào)解的理論研究與實(shí)踐、促進(jìn)相關(guān)改革等發(fā)揮其應(yīng)有的積極作用。作為最后一位發(fā)言人，我也把十二位發(fā)言人的共同心聲與美好愿望表達(dá)出來：雖然學(xué)科不同，但提出問題與解決問題是我們青年學(xué)者的共同使命。為對有關(guān)問題展開持續(xù)深入研究，特懇請并建議組委會對獲獎?wù)撐募白髡咴O(shè)立專項(xiàng)研究課題并展開后續(xù)研究，最大限度實(shí)現(xiàn)“中國調(diào)解：理論與實(shí)踐”的目的。
以上是我的匯報(bào)。不當(dāng)之處，還請各位前輩與專家學(xué)者批評指正。謝謝大家!
■評論人：李友根(南京大學(xué)法學(xué)院院長、教授、博士生導(dǎo)師)
謝謝張老師。李雄教授的文章我認(rèn)真拜讀了好幾遍，我覺得他這個文章有三個特點(diǎn)值得充分肯定：
第一，選題精細(xì)。專門針對勞動爭議調(diào)解制度進(jìn)行了深入研究。研究中國調(diào)解問題，我們固然需要從歷史、理論、宏觀的層面進(jìn)行研究、梳理考察，但是更為重要的是針對各種具體的類型化調(diào)解形態(tài)、調(diào)解類型進(jìn)行深入的研究，進(jìn)而揭示各種調(diào)解的特殊制度、問題、規(guī)律和理論，從而為中國整體的調(diào)解研究提供實(shí)實(shí)在在的基礎(chǔ)，為我們的調(diào)解理論創(chuàng)新提供很好的準(zhǔn)備。我覺得在中國法律體系基本形成以后，我國法學(xué)界應(yīng)當(dāng)更多的從立法論的研究轉(zhuǎn)向解釋論的研究，應(yīng)該從宏大的研究轉(zhuǎn)向精細(xì)化的研究。所以李雄教授的這篇論文我覺得在調(diào)解類型的特殊性研究上是做得很好的。
第二，方法得當(dāng)。他這篇論文運(yùn)用社會法學(xué)或者說精細(xì)法學(xué)的理論和方法來研究勞動爭議的調(diào)解問題。李雄教授在文章里提到，勞動爭議區(qū)別于一般的民事爭議糾紛。當(dāng)然他認(rèn)為勞動爭議是最復(fù)雜、最具有敏感性，這可能有點(diǎn)過了，每一位學(xué)者都把自己研究的這個領(lǐng)域夸為世界上最難的、最重要的，都有“王婆賣瓜”的心態(tài)，但至少勞動爭議確實(shí)具有區(qū)別于一般民事爭議的特點(diǎn)。比如說它的政治敏感性、比方說爭議主體地位的懸殊，因?yàn)閯趧訝幾h是勞動者和用人單位之間發(fā)生的，他們兩者跟一般普通民事訴訟主體之間的差異是比較大的。比方說勞動者具有明顯的弱勢地位，他依賴于企業(yè)，訴訟能力上與企業(yè)具有不對稱性。因此，依靠完全的主體自治或者社會自治不一定能夠完全解決勞動爭議，所以他文章里提出來，建立以政府為主導(dǎo)的調(diào)解制度，這跟一般的民事調(diào)解制度研究結(jié)論可能會有所區(qū)別，這就是用社會法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)的思想來研究市場失靈以后的政府干預(yù)必要性。
第三，視野開闊，把中國的國情與國際的趨勢有機(jī)結(jié)合，把西方各國勞動爭議普適性的制度設(shè)計(jì)和理念作為一個參照，結(jié)合中國的國情提出對勞動爭議的建議。我們在中國問題的研究上，有的時候容易走向以西方為完全的借鑒或者移植，有的時候則完全自說自畫地構(gòu)建所謂的制度。必須要把兩者結(jié)合起來，因?yàn)槿祟惖闹贫榷技染哂衅者m性，又具有地方性，我們必須要把兩者很好的結(jié)合起來。李雄的文章應(yīng)該來說把這兩者結(jié)合得比較好。
當(dāng)然一般來說，特別是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的經(jīng)濟(jì)法青年博士論壇，長期以來有一個傳統(tǒng)，點(diǎn)評就是點(diǎn)名的批評。所以點(diǎn)評人主要的任務(wù)實(shí)際上是批評，也可以說是建議。因?yàn)檫@樣才能更好地推動學(xué)術(shù)的發(fā)展和繁榮，盡管我們的意見和建議不一定正確，但是提出來供李雄博士參考。
第一，文章中對西方各國普適性的理念和制度的介紹與研究實(shí)際上是不夠的，因此我們還并不完全能夠了解究竟什么是普適性的東西。比方說他在談到英國的勞動爭議案件都是敏感而復(fù)雜的問題，因此往往強(qiáng)調(diào)調(diào)解，但為什么勞動爭議案件就是敏感性案件?其他民事案件為什么就不是呢?他文章里沒有論證。事實(shí)上在勞動法學(xué)界的研究中有很多文獻(xiàn)都談到，特別是在英國，雇主解雇工人是否正當(dāng)、工會要求提高工資是否合理、雇主的工資制度是否合理、女性雇員的工資低于男性雇員是否正當(dāng)?shù)鹊�，這些問題有的不可能是法律明文規(guī)定的，這種案件的處理會涉及整個社會群體的對立與分裂，所以具有政治敏感性。在我國勞動爭議案件為什么具有政治敏感性呢?我國的政治敏感性可能跟外國不完全一致，在李雄教授的文章里也沒有特別指出。比如下崗工人問題、政策性破產(chǎn)職工的安置問題，很顯然是政策問題，涉及政策，涉及大量群體性的工人的待遇問題、福利問題，涉及社會穩(wěn)定，往往是一個法院在處理這個案件時無法嚴(yán)格依法辦事的原因。甚至我國的司法解釋中本身就有對法律的明確規(guī)定進(jìn)行扭曲性的解釋，進(jìn)而緩解這種政治壓力、社會穩(wěn)定壓力。這樣內(nèi)容在文章里面還沒有很好的體現(xiàn)，會使人們認(rèn)為研究勞動法的學(xué)者武斷地認(rèn)為勞動爭議具有政治敏感性，排除了其他案件，例如土地征收案件就沒有敏感性嗎?這方面論證不夠。另外，作者提出我國的勞動爭議調(diào)解制度表現(xiàn)出鮮明的政治烙印，因此不符合西方的普適性的先進(jìn)理念。但西方的先進(jìn)理念是什么呢?文章提出功能上追求復(fù)合型，強(qiáng)調(diào)城市主導(dǎo)地位，以開放的姿態(tài)向社會各個領(lǐng)域積極進(jìn)取等。第一，這些都是民事糾紛的ADR理念，不完全是勞動爭議的調(diào)解理念。那么勞動爭議調(diào)解的理念究竟是什么?不清楚。我國除了政治烙印外，難道就沒有其他的理念跟這些先進(jìn)理念相吻合嗎?這樣一來他的論證實(shí)際上就不是非常充分了。
第二，對中國特殊性重視還不夠充分。雖然李雄教授的文章已經(jīng)強(qiáng)調(diào)了中國國情，但實(shí)際上重視還是不夠的。比方說李雄教授的論文對我國勞動爭議調(diào)解制度進(jìn)行了全面深刻的批判，包括理念落后、設(shè)置非普適性、非專業(yè)性、公信力不強(qiáng)、實(shí)用性不強(qiáng)，簡直是一個沒有什么意義的制度。雖然理論研究必然要保持與實(shí)際的距離，只有距離產(chǎn)生美，距離產(chǎn)生超越，這就是理論的使命。但我的看法是這種研究、批判必須要了解實(shí)踐背后的原因，也就是我們的立法實(shí)踐為什么是這樣規(guī)定的。如果你根本不去了解，那么這樣的批判是武斷的，甚至是文不對題的。比如李雄博士批判道，我們的法律沒有對小型、微型企業(yè)強(qiáng)制性地要求設(shè)置企業(yè)勞動爭議委員會，他認(rèn)為這個規(guī)定既不符合國際，也不符合中國國情。你要去了解我們的立法為什么不強(qiáng)制要求小微企業(yè)設(shè)置委員會呢?對于立法解釋、有關(guān)立法者的說明，應(yīng)該去了解以后才能知道這里的考慮是什么，然后再來分析這個考慮是對還是不對。如果我們根本不了解它就去批判，有可能是批不到點(diǎn)子上去。當(dāng)然，我覺得這里張老師是立法界的，我國的立法界也存在一些問題，最典型的就是沒有立法理由書，因此學(xué)界搞不清楚這個條文為什么這樣立，它的背景是什么，具體的考慮是什么，由于我們找不到這樣的資料，我們只能進(jìn)行所謂武斷的批判。因此，我覺得我們立法界、理論界、實(shí)務(wù)界需要共同努力。勞動法的國情，比如企業(yè)的國情，小微企業(yè)數(shù)量眾多，而且極不規(guī)范，普遍違反勞動法。我們勞動者的國情，比方說農(nóng)民工整體素質(zhì)不高，我們工會的國情具有強(qiáng)大的依附性，我們法治的國情等等。還有文化的國情，李博士提到“和為貴”是勞動爭議調(diào)解的正當(dāng)性之一，但另一方面喜歡打官司的國情同樣并存。還有調(diào)解人員的國情，我們既要求他具有法律知識、勞動專業(yè)知識，又要求具有社會閱歷，而且是業(yè)余的，工資很低，等等。對這些國情進(jìn)行多方面的考慮后再加以分析論證，那么文章可能更有說服力。
第三，論文還有待完善的地方。文章的主題是研究中國的勞動爭議調(diào)解制度，特別是如何予以完善。但是他的引言部分里，問題的引出沒有合適的交代，也就是說我們看了他的文章引言部分搞不清楚中國勞動爭議調(diào)解制度在實(shí)踐中究竟有什么問題，而且這些問題必須要有實(shí)證的基礎(chǔ)和數(shù)據(jù)支撐。如果說我們的制度運(yùn)行不好，那么把有關(guān)的數(shù)據(jù)、證據(jù)拿出來。而且我覺得很關(guān)鍵的一點(diǎn)，可以跟李雄提出商榷的，文章引言部分直接認(rèn)定這個制度在價(jià)值理念與制度設(shè)計(jì)上都存在嚴(yán)重的錯位與偏差，不能滿足客觀需要。這是結(jié)論先行的。你憑什么就得出這個結(jié)論?如果按照你這個觀點(diǎn)的話，有這個結(jié)論就直接搞對策了，中間一部分就不需要去論證。事實(shí)上它是否存在錯位和偏差是需要論證的，但文章在問題提出部分就得出了這樣的結(jié)論。我以為我們在學(xué)術(shù)研究中切忌結(jié)論先行，否則就成了自我循環(huán)論證。
又比方說，論文對于勞動爭議調(diào)解制度正當(dāng)性的研究，我覺得存在一個問題，混淆了制度的正當(dāng)性與必要性的區(qū)別。制度的正當(dāng)性是解決：我們?yōu)槭裁纯梢詫趧訝幾h進(jìn)行調(diào)解，以及我們?yōu)槭裁纯梢赃@樣調(diào)解，這是正當(dāng)性問題。而必要是指我們?yōu)槭裁葱枰@個制度，必要性往往是外在的，而正當(dāng)性往往是制度內(nèi)在的。李雄教授提到的五點(diǎn)正當(dāng)性，事實(shí)上有一些我覺得就不是正當(dāng)性，比方說為了破解訴訟困局的現(xiàn)實(shí)需要而建立這個制度，這是必要性。又比方說文章的第三部分，對改革前瞻所提出的各種對策，對策有很多，這些對策里面有個什么問題呢?第一個問題就是很多對策建議在前文是沒有論證過的，前面沒有研究過，你憑什么提出這樣一個對策呢?很顯然這樣的對策建議是沒有經(jīng)過論證的。我覺得理論研究的價(jià)值與使命在于論證，而不在于建議和具體運(yùn)用，這就是理論界和實(shí)務(wù)界的區(qū)別所在，如果沒有論證就直接得出結(jié)論，那么我想是缺乏理論性的。還有比如他文章里建議借鑒英國的ACAS制度，設(shè)立全國和省級兩個層面的勞動法律評估機(jī)制，有這個必要嗎?中國本身就是行政機(jī)構(gòu)過于強(qiáng)大。日本有一個勞動委員會，我們是不是也要設(shè)?德國還有一個勞動法院呢。每個國家基于自己的歷史傳統(tǒng)、法律、民情等設(shè)立自己的制度，我們看到各國有很多不同的制度，如果都拿過來，那么中國就成了一個博覽會了。很顯然這不是解決問題的角度，像這些我覺得都是缺乏足夠論證的。
調(diào)解的功能除了案結(jié)事了還能有什么功能?我以為可以從醫(yī)院的設(shè)置里進(jìn)行借鑒。我們的三級甲等醫(yī)院跟我們的法院一樣，面臨案多人少的困境。我們醫(yī)療體制改革重要的思路就是大量設(shè)立社區(qū)醫(yī)院，把普通的頭疼腦熱、感冒、輕微外傷等都放在社區(qū)醫(yī)院解決，疑難雜癥才到三甲醫(yī)院解決。我們的調(diào)解可以解決普通的案件，法院的司法審判則用于法律解釋和法律漏洞的補(bǔ)充與法律的發(fā)展。或許這樣的機(jī)制與安排更有助于法治的發(fā)展。以上各種建議提出來供李雄參考。今天論壇中真正的最后發(fā)言人是我了，所以我想代表所有評論人，特別是代表從外地來西南政法大學(xué)參加法學(xué)論壇的所有嘉賓，衷心感謝西南政法大學(xué)，衷心感謝中國法學(xué)會，感謝籌備這個會議的各位老師、各位同學(xué)，衷心感謝!
主持人單元小結(jié)
張世誠(全國人大法工委行政法室巡視員)
謝謝李院長的點(diǎn)評，這個點(diǎn)評我聽了很中肯。
按照會議要求，我簡單作一個小結(jié)。
第一層意思，說點(diǎn)客氣話。我這人不會說客氣話，但是禮多人不怪。謝謝主辦方請我們來，給我們安排得這么好，尤其是會務(wù)的同志，他們考慮得非常周到，每一個小環(huán)結(jié)都考慮到了，所以表示感謝。
第二層意思，說得稍微多一點(diǎn)，結(jié)合自己的工作經(jīng)歷，談?wù)剬φ{(diào)解的認(rèn)識。1994年制定勞動法時，其中有一章是勞動爭議處理。這一章在規(guī)定處理勞動爭議時就規(guī)定了調(diào)解制度。草案曾經(jīng)有一個條文，規(guī)定解決勞動爭議應(yīng)“著重調(diào)解”。法律委員會討論時有些同志不贊成。說不要“著重調(diào)解”了，一個離婚案件都幾年了還不沒給人家判，一直在調(diào)解。后來草案就將“著重”刪了。應(yīng)當(dāng)說這一修改，反映了當(dāng)時法學(xué)界對調(diào)解的認(rèn)識。到了制定勞動爭議仲裁法時，最初我領(lǐng)的任務(wù)是搞勞動爭議仲裁法，到后來法的名稱變成“勞動爭議調(diào)解仲裁法”，這也體現(xiàn)了我們對調(diào)解的認(rèn)識。當(dāng)時社會對勞動爭議仲裁垢病很多，比如勞動者維權(quán)成本大，周期過長等。當(dāng)時思想也很解放，甚至提出不要仲裁這一環(huán)節(jié)，經(jīng)過調(diào)解后，可直接到法院提起訴訟。大家可以看到，對調(diào)解這一程序還是要保留下來。我甚至提出來調(diào)解程序是必經(jīng)程序。
有一次跟外國學(xué)者交流，他們問我中國的勞動爭議處理制度怎么改革。我說我個人認(rèn)為，調(diào)解是必經(jīng)程序，然后直接上法院，減少環(huán)節(jié)，以降低勞動者維權(quán)的難度。應(yīng)當(dāng)說，也反映了社會對調(diào)解重要性的認(rèn)識。后來有人批評我，說和解、調(diào)解、仲裁、訴訟各自制度有各自的特點(diǎn)，有其規(guī)律和魅力，說調(diào)解制度的魅力就在于自愿，所以你不能搞強(qiáng)制。包括調(diào)解的效力如何，我們也都試圖解決，比如規(guī)定具有法律效力或具有合同效力，但都沒有達(dá)成共識。這里我要替周琰回答一個問題，為什么說人民調(diào)解法解決了調(diào)解書的效力問題?我覺得經(jīng)過長期的研究，解決這一問題的時機(jī)成熟了。關(guān)于對人民調(diào)解書的效力，以前有司法解釋，對那個司法解釋，坦率的說，是有一些不同的認(rèn)識。調(diào)解書是否具有合同效力，實(shí)踐中會產(chǎn)生一些問題。比如調(diào)解的依據(jù)本身的規(guī)定就不合法，依據(jù)這個違法的規(guī)定作出的調(diào)解決定要說有合同效力是會有問題的。到了制定人民調(diào)解法時，這個問題是必須要解決的，這是這部法的一個重要的內(nèi)容。在我們搞勞動爭議調(diào)解時人家就問我，調(diào)解書到底什么效力，我們說調(diào)解后是允許反悔的。
第三層意思，這是青年論壇，我現(xiàn)在是退休了，但我也曾經(jīng)年輕過�，F(xiàn)在我們?nèi)丝诶淆g化，但人的思想不能老化。我們的青年要多用耳去聽、多用眼去觀察、多用腦去思考分析，要敢于直面社會的現(xiàn)實(shí)。我喜歡聽批評的聲音，雖然李雄批評勞動爭議仲裁制度批評得很尖銳，但我覺得作為青年學(xué)者要有這種敢于直言、敢于面對社會現(xiàn)實(shí)的勇氣。應(yīng)當(dāng)用一種獨(dú)立的知識分子，敢于擔(dān)當(dāng)社會責(zé)任的心態(tài)來做學(xué)問，我覺得這才是我們民族的希望。李雄批評我們規(guī)定調(diào)解有點(diǎn)政治化，我不大贊成。主要是確實(shí)感覺勞動爭議處理還是得用這種柔性的方式可能更好一些。因?yàn)槭裁炊几鏍�，也許官司是贏了，但從法院回來后，把勞動者的飯碗給砸了。經(jīng)過調(diào)解，雙方都妥協(xié)一下，但勞動者基本的勞動權(quán)利可以維護(hù)。之所以規(guī)定了調(diào)解，至少在工作中，我的體會是出于一個很實(shí)際的考慮。
就說這么多，謝謝大家!下面按照會議的要求，給演講人頒發(fā)紀(jì)念牌。
