第一單元
主持人：劉茂林（中南財經政法大學教務部部長、教授、博士生導師）
大家好，我是第一單元的主持人。按照會議的安排，第一單元的主題是“社會矛盾化解的法理思考”，由我擔任主持人。按照會議規定的時間，每位報告人的發言是15分鐘，點評人的時間是10分鐘。 最后還有一個主持人的總點評15分鐘。有請第一位發言者，中國人民大學博士
報告人：李昌庚（中國人民大學法學院2010級博士研究生）
尊敬的各位領導、老師和同學！今天，我給大家匯報的題目是《維穩與改革的博弈——群體性事件的思考》。
一、問題的提出。從理論的層面上來說，學界由于諸多因素往往都從泛政治意義上來考量社會沖突，都從基礎的層面和維穩的視角來考慮。從實踐來看，有些政府部門及官員 常將社會沖突籠而統之地視為非法事件或負面影響。相應的，相關立法及規章制度也體現于此。即便一再強調“區別對待”并“慎用警力”，但籠統地將此定性為“非法”或消極 因素，容易形成消極動式的壓力維穩型解決模式，容易形成惡性循環。
二、社會轉型期群體性事件的定性與認識
1、如何解讀群體性事件社會轉型
對社會轉型的理解直接關系到群體性事件的定性。中國的社會轉型首當其沖的依然是一種體制轉型過程，不僅面臨著計劃經濟向市場經濟轉型問題。我國群體性事件必須置于這一特定社會轉型背景加以考量，往往與糾紛的解決機制不通等因素有關。
2、社會轉型期群體性事件的定性與認識
從我國來看，雖然現階段群體性事件主要是經濟訴求型群體性事件，但從產生根源來看，往往多與體制內權利訴求與糾紛解決機制不暢等因素有關。置于這種語境考量，就不能將群體性事件一概視為消極因素。這在理論上很好理解，但在社會轉型期，問題遠非如此簡單！社會轉型期民主法治建設尚未完成，因而在涉及權利訴求與公權力博弈之間就面臨著合法性與正當性困惑，進而對群體性事件定性就面臨著困境。這是其一。其二，許多群體性事件從根源考量往往是正當權利訴求長期難以得到滿足而導致的，因而面臨著根源與外在形式沖突的處置困境。其三，我國還面臨著東中西部差別、城鄉差別和貧富差距等問題。
三、社會轉型期群體性事件的對策與路徑選擇
1、解決模式：壓力維穩型向改革維穩型轉變
改革需要一個相對穩定的社會環境，但穩定與改革恰恰又存在著二律背反的困境。因此，一方面，我們不要寄希望于為改革尋求一種絕對理想化的社會穩定環境，必須要 有“斷腕之心”之勇氣為改革可能付出的成本與代價“買單”。另一方面，我們也要反對不計一切代價地推行改革。體制改革要充分考慮我國的特殊國情。
因此，沒有維穩意識的改革不應當成為中國語境下的改革選項，但維穩又必須以改革為前提。我國應當將更多的維穩成本轉嫁于改革成本，通過納稅人提供的維穩成本與 改革的利益得失之間的博弈與平衡，獲得公民權利彰顯的長治久安。針對群體性事件，我國應當從消極被動的壓力維穩型解決模式向積極主動的改革維穩型解決模式轉變。
2、改革路徑：“相應保障”的憲政體制
在中國語境下，如何以盡可能小的改革成本與代價實現民意充分彰顯的憲政體制？依筆者之見，通過“相應保障”來推動良性的憲政體制轉型。因此，我國必須同步考量如下改革內容：（1）加快市場經濟體制的國際接軌，加快經濟發展，培育市民社會；（2）加快收入分配制度改革，加快落后地區尤其少數民族地區的經濟發展，盡快形成一種“橄欖型”社會；（3）應以教育優先發展為目標，培育具有理性權利意識并具有法律素養的現代公民；（4）盡快形成較為完善的社會保障體系；（5）改革與完善中央與地方的關系；（6）軍隊的現代化，提高軍隊的現代化進程。雖然說在某一定的階段有可能因此而延緩改革的進程，但是我相比較認為，這是一種較優的改革方案。當前最關鍵的是，同步推進上述改革時，要給社會一種“改革期待”，從而將社會不滿情緒限制在社會可容忍限度內。
3、社會轉型期群體性事件的現實對策：寬容與法理
我國應當以一種更為包容的態度面對群體性事件，本著“慎法”精神，在寬容與法理之間尋求一種平衡。
（1）謹慎立法。我國要以史為鑒，吸取教訓。當下立法重點在于群體性事件的根源考量，而非群體性事件本身，以避免留下歷史后遺癥。
（2）謹慎執法。首先，從執法主體來看，問題的關鍵在于，如何有效發揮現有的立法、司法和行政機關的職能。其次，從執法行為來看，一方面，公權力要有一種自信與主動改革的勇氣面對群體性事件，包括正視與重新檢討一些歷史問題及民族問題。另一方面，處理群體性事件要秉承慎用警力的原則，以免留下歷史后遺癥。即便特定情況下的應急性維穩措施也應當體現一種“改革期待”， 以盡可能取得社會公眾諒解。再次，從執法業績考核來看，關鍵看政府官員行為是否有利于從長遠消除引發群體性事件等社會沖突的根源。
3、社會轉型期群體性事件的現實對策：寬容與法理
我國應當以一種更為包容的態度面對群體性事件，本著“慎法”精神，在寬容與法理之間尋求一種平衡。
（1）謹慎立法。我國要以史為鑒，吸取教訓。當下立法重點在于群體性事件的根源考量，而非群體性事件本身，以避免留下歷史后遺癥。
（2）謹慎執法。首先，從執法主體來看，問題的關鍵在于，如何有效發揮現有的立法、司法和行政機關的職能。其次，從執法行為來看，一方面，公權力要有一種自信與主動改革的勇氣面對群體性事件，包括正視與重新檢討一些歷史問題及民族問題。另一方面，處理群體性事件要秉承慎用警力的原則，以免留下歷史后遺癥。即便特定情況下的應急性維穩措施也應當體現一種“改革期待”， 以盡可能取得社會公眾諒解。再次，從執法業績考核來看，關鍵看政府官員行為是否有利于從長遠消除引發群體性事件等社會沖突的根源。
（3）謹慎司法。首先，謹慎立法賦予了司法自由裁量權。對于群體性事件司法考量而言，從法律條文回到法官頭腦，雖然增加了司法風險，但降低了改革風險，因為個案是非總比普遍適用的法律文本是非降低風險。為了降低司法風險，建議引入人民陪審員制度及新聞媒體監督制度。其次，要嚴格界定群體性事件，界定重在根源，而非外在形式。再次，要考慮到同一群體性事件中不同情形的區別對待。又次，群體性事件司法考量也是重在根源，而非外在形式。最后，群體性事件在司法訴訟層面上，在已有代表人訴訟制度完善的基礎上，應當適當借鑒國外的團體訴訟制度和美式集團訴訟制度。
如果從社會轉型期群體性事件等諸如此類的“慎法”精神視角理解“大調解”及其“大調解”基礎上的司法能動主義則具有現實意義！
評論人：秦前紅（武漢市人大常委、武漢大學法學院教授、博士生導師）:
謝謝主持人！我這個不叫點評，借用前幾天我在臺灣開會聽到一個詞應該是叫“與談”。此刻南湖之濱風雨大作，但我們處變不驚，很從容地談論地討論諸多問題，這正好是襯托了這樣一個景致。
第一、他的主題和問題意識是很鮮明的。
第二、他在文本中和陳述中涉及的有些問題，據我自己的一種觀察和自己的一種思考是接近了真理的部分。比如說我們今后中國群體性事件的處理應該是從壓力維穩型向改革維穩型的變化。
第三、從文本本身來講，他的方法也是貫徹始終的，他的方法主要是價值分析的方法。
第四、對問題的表達具有一種真知，在考量中國維穩的事件時，他提出一個問題我是非常贊同的，中國的權利意識和社會發展不協調不配套而導致很多問題，這應該是高度去關注的一種現象。
李昌庚的文章和問題大概有以下幾個方面是值得我們考量的：
第一、他的分析工具是值得斟酌的。比如說用社會轉型這樣的分析工具。當然社會轉型是我們近多年來的強大話語，但是我認為所謂的社會轉型是模糊不清的，什么是社會？轉什么型？我認為他沒有給出一個答案。國內外在應對群體性事件的問題，有很多樣本值得去分析，比如美國60年代有重大的民運運動，美國人對此曾有一種很好的化解方式。中國的本土資源，比如說我們過去講的法不責眾、以及區分責任主體，首惡必辦、脅從不問等等這些經驗，從公共治理的層面上是頗值得鏡鑒的，可惜這些在文章里都是隱而不現的。
第二、文章里缺乏精致化。單看這個文章所得出的結論我看是不那么管用的。作者講的這些群體性事件缺乏類型化。群體性事件一定是有零零種種的情況，如果不進行分類討論，那么你的討論就是無的放矢的。他的文章里談到了關于群體性事件考量限制的問題，他說在立法上處理群體性事件應該是盡可能使用低層面規范，這和通常以人權保障為目標下應該在立法上貫徹法律保留和憲法保留原則的指向是相違背的。又比如，他認為不應該有一個常設的維穩機構，也和高效、具體應對群體性事件的經驗背離。作為一個學者，有時候我們要提出問題，但更要智慧地找尋解決問題的方法，我們可以去沿著
報告人：陳柏峰（中南財經政法大學法學院副教授、法學博士）
各位專家、各位學者、各位老師大家早上好！今天我很榮幸給大家匯報這個題目，主題是《農民上訪的分類治理研究》
一、九十年代以來第五次上訪潮到現在沒有退去，過去有四次，經過治理以后都消退了，高潮應該是2005年左右，后來國家花了很大的力氣來治理上訪，到現在基本上每年以 2%—5%的總量在下降。而這個過程當中，國家費的力氣是巨大的，所以說如此大的力氣和如此不那么大的收效之間能不能表明我們找到了正確的方法，我覺得是值得討論的。九十 年代以后我們有很多的制度比如說建立體系化的工作機構，加強信訪工作隊伍的建設；集中出臺了很多的法規文件；最典型的是新的《信訪條例》，最大的區別是把過去分口辦理 變成了屬地管理，現在基層政府的壓力為什么這么大，這與《條例》的變化是有關的；2003年制度上得到強化的是“大接防”。
制度建設的要點是強化地方政府在信訪工作中的責任和主動性，還要強調地方政府領導人的責任和主動性，出事了一把手要負責，主管的領導要負責，這都是我們應對第五次 信訪潮的方式。但是效果是有限的。
二、分類治理思路的提出。信訪的問題就像一條高速公路，車太多了，堵了以后怎么樣疏通車呢，我們有很多方法，比如說我們可以單雙號分流，可以說外地的車輛不讓走， 但是你要讓通道暢通是主要的。我想要通過分類治理的方法來疏通信訪的渠道，只有把問題疏通了問題才得以解決。
三、上訪分類的方法。學者開的方子有兩種，一種是集中的民主政治化，二種是強調維權，如果一味地強化維權，這會產生負面的刺激，我們首先要了解有哪些上訪，然后才 去想如何解決。我分成三類：第一、有理上訪。我們媒體主要報道的是這種。第二、精神病人上訪。第三、偏執型上訪。比如說應該由他承擔的訴訟風險他輸了，但是他就是要上 訪。有的是我老婆跟人跑了，你要給我找回來。
很難說是合法的還是非法的，比如說下崗工人要去上訪，他嫌補償太低了，往往一個省一個標準，補償的時候就是按照這個標準，但是他說這個省的補償太低了，全國沒有哪 一個條例該怎么補。不一定合乎法律和政策，但是有可能改變和政策，土地的上訪多了，我們就提高補償的標準，你說這種是合法還是非法呢？我覺得不好說。合法性比較模糊的 上訪訴求性非常的復雜，有的人就說你為人民服務，我有困難就要找你，但是政府覺得這個問題應該由市場去解決。
四、分類原則與治理方法。對有理上訪堅決要強調維權，而且在考評的時候也需要加強。對于無理上訪，很多專家學者都談到了要限制政府的權力，但是政府的權力本身是有 多面性。當然在權力理論上是有解釋的，比如說有基礎性權利和專制性權利，并不是所有的有理上訪都能夠解決，有的問題確實沒有辦法解決。這個民主就是毛主席所說的民主， 就是要用深入群眾的辦法，讓群眾來說。對于商談型上訪，要通過完善商談機制和政策制定機制來加以解決，每一類都要具體的研究怎么做。但是在宏觀上我覺得有很多只能用發 展的辦法來解決。在微觀上要約束基層的干部真誠的去解決這個問題，壓力要用到該用的地方。要讓政府相信法治，讓人民也相信法治，謝謝大家！
評論人：范 愉（中國人民大學法學院教授、博士生導師）
這次論壇設定的選題是化解社會矛盾，這個選題非常好，注重理論與實際的結合，把中國當前特別緊迫的社會問題作為青年學者的研究課題。有利于避免青年學者
首先是選題很好。信訪問題是中國社會的窗口，也是當前法治建設和社會治理的瓶頸問題。不光是中國人自己，國外研究中國的學者幾乎都非常關注信訪問題。這個選題的重要性和現實意義不言而喻。同時，這個課題研究難度也非常大。在現實的治理過程中，信訪和法治是什么關系，在社會上從來沒有完全形成共識，因此理論和對策研究難度非常大。我曾經也見過很多博士生和學者研究這個課題，但都不能取得實質性的突破；也曾有機會參與信訪條例的討論和國家信訪局的對策研究以及理論研討，但迄今為止都沒有尋找出公認的結論和有效的對策。陳柏峰選擇這樣的課題攻關，而且作出了非常透徹的研究，是非常好的。
其次，理論上的創新，特別是他所作的類型化研究非常有價值。陳柏峰的研究都是基于大量的實證資料而展開的，不是簡單的做一個中外對比或理論推演，而是以大量農民的上訪的實踐和事實為基礎的。他對上訪的分類是有事實依據的，特別是揭示了一個非常復雜的類型，即商談型上訪。過去對上訪的判斷通常以合法作為合理與否的標準，陳柏峰提出的商談型的上訪，在今天的社會轉型中是最復雜的一類。這類的問題不僅僅是在中國有，在國外也是一個大的問題，即使既有法律規則和程序制度都很完善，但是常有一些糾紛當事人提出一些新的訴求，這些訴求可能沒有明確的法律依據，但又是不能忽視的社會問題，糾紛的出現是一個通過博弈改變規則、爭取權利的過程，當代世界各國很多群體性事件都帶有商談性的特點。法學界非常推崇國外的集團訴訟，但要注意到這些訴訟本質上不是傳統的訴訟，不是簡單根據當事人訴求、事實和法律規范作出一個法律判決；而是一個博弈、商談的平臺，因此，美國的集團訴訟基本上都是和解解決的。總之，類型化的研究對于我們了解上訪的復雜性提出了一個非常好的視角。
第三、對策和結論比較有建設性。在研究中國法治和信訪等問題上一般有兩種態度，一種是積極的建構性的思路，另一種則是悲觀或解構性的思路。陳柏峰的研究具有建設性，試圖通過他的分類思路疏通信訪的管道，并提出了一個非常積極的，甚至帶有理想主義的結論，認為有可能將信訪建構成我國法治的構成部分。雖然對于這個結論我不抱特別肯定的態度，但我覺得他的建設性的思路是非常好的。
陳柏峰論文里存在的問題或可以商榷之處，主要是其結論和對策的可行性，以及對信訪的性質、功能的認識是否準確。目前，我國各界對信訪本身的認識分歧非常大，有人認為信訪是維權的法寶，也有人將其完全視為人治的象征。在共識無法達成的情況下，目前也無法形成一個有效的對應機制。迄今為止，人們有關解決信訪困境的思路主要有兩種：
1、程序化的思路。希望能夠用程序公正引導信訪人接受公正程序的處理，并最終終結上訪。這種設計思路成功的可能性不太大，因為中國社會的當事人、公眾、媒體都有實質正義的偏好，即使是法學家某個案件的處理和自己的價值取向不同的時候，也會脫離程序公正原理和法律規則、制度的合法性討論公正、合理的問題。信訪的問題不是一個簡單的程序化思路能解決，如果中國社會能夠接受這種設計思路就不會出現這么多的信訪了。早期很多人認為，是法院不立案才導致大量的信訪，主張取消信訪，由訴訟替代。事實上法院開了門，這些人打完官司之后仍然繼續上訪。導致涉訴上訪大量增加，在有些地區甚至占上訪案件的80%。程序公正的設計主要是聽證會，如果聽證會真的能夠解決上訪當然是非常好的，但是這幾年的實踐證明，能夠通過聽證會徹底息訪的是非常有限的，很多極端的拆遷事件都曾采用過多種諸如聽證會之類的方法，但仍不奏效。
2、法律的標準，即依法辦事，以法律判斷上訪的合理性。陳柏峰的觀點就是如此，但他本人已經看到上訪有大量的商談類的糾紛，本身是要在既定的規則之外去尋求救濟。在這種情況之下，有理上訪、無理上訪的分類和允許有理上訪直接進入中央、并作有理推定的對策就很難實現。首先，由誰來判斷合理與否，地方還是中央？其次，上訪的重點是要解決問題，解決問題就不能到中央來解決，還是要依靠地方，所以前提是80%的合理有可能是在基層解決的，可是這些信訪人不相信基層政府，或者是他希望往更高的層面上訪可能可以獲得更好的解決，他就沖破了這樣的框架，很多人越級上訪。第三，如果以合法性為標準判斷，事實上很多法律在上訪人面前是不敢使用的，例如在敏感時期、敏感地點，采用圍攻領導的家、外交單位、天安門廣場等方式上訪在法律上都是禁止的，但是很少有人敢把他們限制起來，一旦采用強制措施也會招致社會的激烈反對。
總之，這兩種思路都不能真正解決上訪的問題，我們的社會目前尚未形成解決上訪問題的共識和對策思路。陳柏峰的論文盡管有很多創新，但也不足以解決這一問題。我個人認為真正解決上訪的思路不是傳統意義上的法治思路，有時更多地需要采用衡平的概念。不要以為進入法院什么都可以解決，即使在美國也曾在不久之前發生過由于判決不公引起的暴動。面對群體性事件，更多的是根據類型分別處理，如果事實和規則比較清晰的大規模侵權事件，通常都采用911事件這樣基金等非訴訟處理方式。總之對待群體性糾紛、上訪等特殊問題，應該采用多元化的思路，根據更多類型選擇不同的方式。信訪如果能夠成為法治的一環固然是值得期待的，但是我更愿意用治理的思路考慮信訪的問題，即在法治中保留合理的人治因素和更多的衡平因素，兼顧程序公正與實質公正。謝謝！
報告人：朱兵強（武漢大學法學院博士研究生）
各位來賓大家上午好！我是來自武漢大學法學院的博士研究生朱兵強。我今天給大家報告的題目是：《民間理性與糾紛解決》。我的主要觀點是：從是否涉入國家理性的視角來看，傳統的社會糾紛解決模式可以化約為糾紛解決的國家理性模式和糾紛解決的民間理性模式兩類。民間理性是相對國家理性而言的，在當今中國民間社會，糾紛解決 的民間理性方式具有不可替代的作用與獨立存在的價值。在民間理性范疇內，民間法的內容得以擴大，民間理性為社會糾紛的多元化解決提供更多的方式和依據。《民間理性與糾 紛解決》這篇文章的主旨在于提出一個概念、一個問題，就是糾紛解決中的民間理性問題。
一、糾紛解決的民間方式
大約在2005-2006年期間，筆者曾經全程見證過通過民間理性成功解決社會糾紛的一則案例：在贛南某鄉村，甲家與為宅基地權屬發生爭議，為此，乙家先于甲家進行私下禮貌 溝通，進而又發生了爭吵，爭吵之后仍然沒有成功。對于乙家的主張，甲家認為完全不合理，因為作為分界的果樹是其植種的，但乙方對此加以否認，認為該樹為其父生前所種。 乙家提出與甲家一同前往向已遷住縣城的丙處請求證明該土地的歸屬。后丙證實該樹原為甲父所植，果樹右邊的兩壟地皆為甲家所有。至此，乙接受了這一事實，乙向甲家表示歉 意并主動承擔了往返縣城的交通費，對此，甲表示理解和接受。甲乙兩家的糾紛到此結束，雙方和好如初，糾紛得以圓滿解決。
《土地管理法》等作為國家理性體現的相關法律對于農村自留地權屬爭議的解決是作了詳細規定的。但是，從本案看，雙方當事人卻幾乎沒有考慮過通過訴訟解決。從村民的 角度來看，他們壓根就不知道有這些法律規定的存在，也從未想過這些法律為他們的自留地糾紛解決設置了救濟的途徑。在他們的意識里，像這種糾紛始終是鄰里糾紛，與國家毫 幾無瓜葛。因此，他們選擇了民間協商的解決路徑。在我國廣大農村，此類紛爭，祖祖輩輩都是通過沿襲習慣和傳統的方式來解決的。這完全是一種民間理性的運用，國家法律在 此難有空間。
糾紛解決的民間理性模式不僅存在與所謂的鄉土社會，在現代都市社區中也廣泛存在。2007年廈門PX項目糾紛的解決則是典型的一個例證。廈門社會各界對于這一糾紛的解決 采取的途徑并非借助環保法律，亦非進行行政手段解決，而很大程度上是借助民間力量來實現的。實際上，根據有關學者的實證統計，城市居民（不包括城市郊區居民）首選糾紛 解決的民間理性模式也是非常高的，達到了69.1%，而首選依借國家理性以消除糾紛的只占30.9%，這意味著，即便在城市，人們首選的糾紛解決途徑仍然是民間理性性質的進路。
二、個人理性、國家理性與民間理性的比較對民間理性做一個界定。
個人理性本質上是孤立的、個人的，個人理性運用于公民個人，而民間理性生長于社會群體交往之中。因此，民間理性具有更強的社會性，民間理性的社會性因子很大程度上 可以弱化個人理性的個人主義。
福柯曾經批判性地追溯了國家理性的源起與含義。福柯認為，國家理性理論的產生始于羅馬帝國衰落后西歐民族國家逐步興起之時。原初意義上的國家理性指的是一種政治管 理的藝術，是一系列符合規則的政治技術的總和。只是隨著資本主義國家的發展，國家理性逐步退化和墮落，而淪為“國家濫用權力的一個正當化策略”，國家理性變成國家永遠 有理。本文所謂國家理性實際上指涉的是國家通過以國家法律以及各種政治、經濟政策等手段治理國家。包括剛剛提出的信訪制度。保障權利，維護社會穩定從而促進社會繁榮、 國家強盛的一系列運作。顯然，國家理性是一種建構理性。
哈耶克是國家建構理性的主要反對者和進化理性主義的積極倡導者，哈耶克從認識論上的知識分散論出發，認為人類不可能對終極真理完全把握。哈耶克認為，妄圖拋開自發 進化而成的傳統制度而試圖進行全新的制度設計和改造是理性的自大，必然導致集權主義的盛行和壓制性規范的建立。有學者指出：“就像所有真正偉大的社會和政治思想家一樣 ，他的思想充滿了矛盾和不安。”然而，在筆者看來，在哈耶克那里，進化理性與建構理性并非完全對立的，二者之間的矛盾張力并非不可調和。實際上，在哈耶克的理性體系里 面，進化理性并不全然、絕對地拒斥建構理性。只是強調建構理性的存在與應用應當以進化理性為基礎。
國家理性的主體是國家，其主要體現是國家法。很顯然，民間乃是相對國家而言的，民間法則與國家法律是一組相對的范疇。目前學界對民間法的界定也正是依循這一路徑的 。
依據有關學者的分析，對民間法的界定存在三種不同的觀點，分別是梁治平的“知識傳統說”，蘇力的“本土資源說”及鄭永流的“行為規則說”。縱觀上述三種主張，其共 同點在于從區分國家正式法與民間非正式法的視角入手來界定民間法。都離不開一個共同的參照物——國家法。
但正如前文所分析的那樣，國家理性雖然以國家法為主要載體，但并不完全限于國家法律。實際上，國家在進行社會治理、調處社會糾紛時往往兼采黨和國家的政策。這些政 策即是國家理性的另一重要組成部分。作為與國家理性相對的一組范疇，民間理性也不僅僅限于民間法，而含及傳統民間法之外的一些規范或者糾紛解決手段，主要包括當事人 協商和談、民間契約等等。因此，民間法的范疇界定在從與國家法律相對推至與國家理性相對之后，其范圍勢必有所擴大。
綜合前文分析，我認為，糾紛解決的民間理性是相對以法律為代表的國家理性而言的，它既是一種思維方式，也是一種糾紛解決的手段，是一種不同于國家治理視域的民間思 維方式和解決社會糾紛的行為和手段。從形成上看，民間理性而糾紛解決的民間理性則是自發生成的、自然地發生作用的私人理性；從內容上看，民間主要包括私人商談和解、民 間契約、傳統習慣、宗族家規、行業、行會習慣、少數民族習慣等；從形式上看，民間理性不僅包括成文的規范，如家族家規、村規民約等，也包括不成文的傳統習慣和純粹口耳 相傳的民風民俗乃至各種不具固定形式的對話協商等等；從適用范圍上看，民間理性不在局限于鄉土社會，即便在都市社區，民間理性也廣泛存在并發生作用。
三、分析民間理性獨立存在的必要性及其限度
作為糾紛解決的民間理性方式，通過上文關于民間理性在實際生活當中對糾紛消弭的作用可以看出，民間理性似乎并非國家建構理性視野下落后而粗俗的思維方式和糾紛解決 形態。它具有其自身存在的獨立價值。
首先，從法人類學角度來看，吉爾茲認為社會制度具有地方性的特質，本質上是多元的，就此而論，作為社會沖突解決的方式和手段也應該是多樣的。其次，就社會制度的構 建而言，其生成具有歷時性。意圖超越現實的發展階段，盲目推行專業化、普遍化和強制性的糾紛解決國家模式是不現實的。再次，從經濟理性來看，糾紛調處的民間方式往往顯 得比國家手段更高效節約。甲乙從沖突爆發到矛盾消除僅僅耗時兩天，花費不過10來塊。這是經濟理性的高度體現。最后，從社會文化——法的角度分析，糾紛救濟的民間方式也 是值得提倡的。既然固有的社會制度和文化模式暫時無法挑戰，那么采取一種適度退讓的姿態又有什么不對呢？
無論在現代文明社會的哪個國家，法治均已成為共識，法治社會的基本特征是將法律作為最主要也是最根本的社會控制模式。雖然法律的形式可以多樣，可以是成文的規范也 可以是口耳相傳的不成文習俗和傳統等，但國家法律始終是基本的和主要的形態。因此，在研究與適用民間法的過程中，如果一味追求民間法的合理性而忽略乃至有意遮蔽國家法 存在的合理有效性則恐怕會走向另外一個極端，比如例二中基于傳統和習慣長期存在的家族糾紛解決途徑最后演變為血腥的暴力沖突，對此國家法律應當果斷打破沉默而迅速地介入。
四、民間理性與國家法的轉換機制
當國家法與民間法存在沖突與齟齬時，二者需要相互妥協。國家法對民間法的立法吸收又有兩種，一種是具體的、規則層面的吸收，一種是宏觀的、原則層面的吸收。比如， 1929年《中華民國民法典》第1條規定：“民法所未規定者，依習慣，無習慣或雖有習慣而法官認為不良者，依法理。”我國現行《物權法》也有繼承，我國物權法第八十五條規定 ：法律、法規對處理相鄰關系有規定的，依照其規定；法律、法規沒有規定的，可以按照當地習慣。
此外，民間法進入司法領域的情況也并不少見。
總之，民間理性不應無限度地規避國家法律的規制而導致退化或脫軌，而國家建構理性也應當固守其邊界，不應過分侵蝕民間理性的空間。基于此，筆者認為，在立法上要注 意兩點，一是國家法律應該更多地提供授權性的、選擇性的規范。通過提供足夠的選擇給予人們更多的自由，便于其發揮個人的理性，從而更為高效、合理地解決社會糾紛。但與 此同時，國家法律對與公民的權利保障也不應存在過多的空白，同樣應當提供訴訟救濟的選擇。二是，在刑事法等公法領域，國家立法不可過多地給民間解決方式留設空間，而應 當積極、有效地加以規制。在司法上，國家法律應當采取一種更為溫和的姿態，對關涉私人事務的法律問題不應作強硬的處置，不應盲目推行一刀切的司法救濟模式。
在此，我們堅持一種適度的哈耶克所謂的自然理性的進路，這不是對國家理性的反動，而是對國家理性的有益補充。謝謝大家！
評論人：李 浩（南京師范大學法學院黨委書記、教授、博士生導師）
首先感謝中國法學會邀請我擔任此次論壇的評論人。收到論壇的主辦方發給我的材料后，我仔細閱讀了
民事糾紛的解決機制是我長期關注的問題，但今天聽了
報告人論證了通過民間理性解決糾紛的必要性和合理性，論證了民間理性相對于國家理性的比較優勢。為了展開分析，報告人首先舉了兩個典型事例，一個是贛南某鄉村兩位村民之間的土地使用權糾紛，另一個是某地偏遠山村大族與小族之間的暴力沖突。第一個事例是用來說明民間理性的優越性的。在現實生活中，以這種民間理性的方式處理糾紛可以說是一種常態。從糾紛的解決過程看，當事人之間先進行溝通、協商是很自然的，很少會有糾紛一產生，就立即把對方告到法院，在進入法院前，總會有某種方式的對話，如果通過協商，糾紛得到了化解，應當說這是最理想的結果，它的效率最高，成本最低，無論是對當事人還是對國家，都是益處多多。因此，應當鼓勵人們盡可能地通過協商來解決糾紛。在民事訴訟中設置案件受理費預交制度，其目的之一就在于防止人們輕易地選擇訴訟。
運用國家理性解決糾紛的典型方式是訴訟，而進入訴訟后，必然會遭遇我們正式的制度——法院、法官與法律。盡管由法院依據法律對糾紛進行裁判被認為是一種最符合正義的糾紛解決方式，但訴訟顯然也有它的不足和缺陷。訴訟通常要花費比較多的時間，法院裁判的正當性是建立在對當事人提供充分的程序保障基礎之上的，而程序的進行必定要支付時間成本，對此不妨想想那些經過一審、二審甚至再審的案件；其次訴訟需要金錢方面的支出，案件的受理費、律師費是正常的訴訟支出。即使不考慮訴訟可能產生的其他負面效應，如與對方當事人的關系驟然變得緊張，等待裁判結果所引起的精神焦慮，人們也有足夠的理由避免訴訟。
其實，我國當下是非常重視運用民間理性處置糾紛的。改革開放以來，一方面我國的經濟、社會得到了迅速的發展，另一方面各種矛盾糾紛也大量涌現。在改革開放初期的1979年，全國法院受理的一審民事案件才389943件，而到了1989年，全國法院受理的一審民事案件的數量就達到了2506150件，是10年前的6.4倍，到了1999年，全國法院受理的民事案件數為5054837件，是10年前的2倍多；到了2009年，全國法院受理的民事案件數為5800144件，與1999年相比，也還是增加了近80萬件。案件數量的不斷增加，給法院帶來了相當大的壓力。所以從2002年以來，國家的司法政策是運用多元化糾紛解決機制。對矛盾糾紛，盡可能在產生之初，就通過當地的人民調解組織就地解決，即使是當事人已經向法院提起了訴訟，也盡量在征得當事人同意后，交給設在法院的人民調解窗口調解解決。
運用民間理性解決糾紛固然有其長處，但是，僅僅通過民間理性還無法有效地解決全部糾紛，在糾紛越來越大型化、復雜化的今天尤其如此。報告人對此也有足夠清醒的認識，充分肯定了國家法對民間法的引導、協助作用。報告人引用的第二個事例，就說明了民間理性的局限性。在那個案例中，村里的兩個家族經過一場劇烈的暴力沖突后，勝利的大家族從此就把持了村里的公共事務，落敗的小家族則只好從此示弱，盡管村子里從此也保持了和平，但這種完全由民間理性建立起來的穩定與人們所期待的符合公平正義的社會秩序相距甚遠。而造成這一結果的，恰恰是國家理性過分收縮，是國家理性的不作為所致。
在現代國家，國家理性介入糾紛的解決，對維護社會的公平正義極為重要。董磊明在《宋村的調解》一書中對此做過很生動的分析。在上個世紀80年代，宋村的民間理性就是講“拳頭硬”，兄弟、堂兄弟多的，在村子里就勢力大，說話有分量，你可以欺負別人，別人不敢欺負你。后來隨著社會和經濟的發展，國家理性更多地進入宋村，村民們的民間理性也發生了質的變化。由于交通和通信都很方便，因矛盾糾紛造成了打架斗毆，村民們就會打“110”報警，鄉派出所的警察很快就會趕到現場按照國家的法律來處理。所以村民們的意識發生了轉變，開始相信法律而不是拳頭，認為“拳頭硬”還不如“法律硬”，在法律面前，兄弟多不頂用，打傷了人還要賠償，情節嚴重的還會被拘留、甚至被判刑。民間理性的嬗變還改變了村民們的生育觀，在“拳頭硬”的過去，都想生兒子，在“法律硬”的現在，村民們不再希望多生兒子了，由于娶媳婦需要相當大的花費，村民們現在說“生兩個兒子哭一場”。
我個人雖然也贊成應當充分重視民間理性在糾紛解決過程中的作用，但是同時也認為，民間理性作用的發揮，是有條件的，它在很大程度上取決于民間社會的自組織能力，如果民間社會的自組織能力很弱，就很難指望通過民間理性有效地解決糾紛。我國民間社會的自組織能力普遍較弱，尤其是在農村，所以，在我國社會轉型的過程中，培育民間組織，增強民眾的自組織能力，便是一項重要的任務。
以上就是我的一些感受，謝謝大家！
報告人：蔡 琳（南京大學法學院副教授、法學博士）
尊敬的各位法學前輩和同仁大家上午好！我的論文的題目是《風險社會的法律圖景及其法理學問題》，為什么會選擇這個題目呢？也許是因為三月份日本人的地震，還 有在中國出現了層出不窮的食品安全問題，讓我去思考這個問題，在風險的狀態之下如何來予以規制，以及在這樣的法律規制的過程當中我們是否會引發對于法律和法制新的理解 。就我論文的框架分為三個部分：風險：一個分析框架、風險社會的法律圖景、風險社會中的法理學。 [12
一、風險：一個分析框架
西方社會出現的風險在中國同樣是存在的，中國也存在著社會轉型當中出現的一些問題，在中國來講是兩種現象互相交互的過程。不是所有的風險都需要法律來進行規制的， 風險依賴于個人的判斷和具有群體和地域性的特征。當可能會出現公共風險的狀態時，法律才發展予以規制。在這樣的情況下，如何來進行規制？
社會轉型導致的社會風險固然是一個非常重要的問題，而且可以說是今天論壇極為重要的組織。從我的框架里來看，最后導致社會風險的原因有兩個方面：一是制度缺失、二 是風險感知。制度缺失可以分為風險分配和救濟兩方面。他們之間有著交織的關系，差異就在于風險規制。另外一個是救濟方式，主要是依賴于以司法為主的救濟方式。風險分配 與社會結構有非常密切的關聯。
二、風險社會的法律圖景
1、風險規制。我們在風險規制里面比較突出的是在中國來講的食品安全問題，學者提出通過協商的方式來共同制定食品安全標準。風險規制會面臨兩個基本性的問題，一個是 民主性的、一個是協商性的問題。技術風險當中的科學信息和技術信息的不對稱現象導致了民主問題無法解決科學問題。作為協商的程序我們要考慮這個程序并不是萬能的，程序 是為了解決問題還是為了開放出一個問題來，或者說這個程序最后的一個結論是由誰來作出，這樣不同制度的設計和協商的結果是有很大的影響。弗里曼曾經提出了行政立法例證 ，協商制度有助于提出新的規制措施來實現比較好的規制績效。他也是承認協商的參與者受到條例的限制。=
2、對于合作主義模式而言，公開的商談是必要的程序設置，而對于程序來說，我們必須要區分程序是服務于為一個分配決定做準備還是服務于結束一個爭議以及以后的決定是 由參與者自己、第三人還是一個由國家權力所規定的主管部門所作出的。
弗里曼在《行政國家的合作治理》一文中以兩項協商行政立法、兩項協商許可為例提出合作治理模式中的協商制度有助于提出一種新的規制措施以實現更優的規制績效。但即 便如此，弗里曼也承認，協商的參與者受到法律、條例、文化或習慣的一再限制，而且似乎也沒有真正的措施保證使合作機制成為真正具有參與性、適應性而且以解決問題為導向 的過程所必需的新角色與責任。但這并非是否定民主商談的意義。民主商談對于風險社會的法律圖景有三個方面的重要影響。第一，它對于風險分配的正當性具有重要的意義，它 有助于解決風險分配不均衡的狀態。第二，這種民主商談往往依賴于價值評價而非技術的論斷，因此往往改變了技術的壟斷地位。但這也往往產生了爭議，對于專家而言，對于風 險的價值評價往往可能基于民眾對于風險不恰當的認知，這種民主抑制了技術的發展和生活水平的進步。第三，關于風險通過商談的合作治理，是否可以實現更有效的規制，這對 于行政法的自我理解產生了影響。
3、風險規制：軟法的治理
（1）國內法。在國內法的領域，成為政府規制中的一個重要的方面。在這種新的治理關系中，行政機關在嚴格的程序規則之外，以問題的解決為導向，就管制事項與利害關系 人進行積極協商以便達成合意，或采用經濟激勵制度促使其選擇成本最低的行為方式。這樣的主張：一是影響了公法和私法的劃分，例如缺陷產品召回制度，一般來說，缺陷產品 召回制度被視為一種民法中的新制度，但是其中的強制召回制度就帶有行政法上的行政規制的色彩，即便是主動召回制度，也可以視為是政府規制中的新形式，即自我規制的方式 。第二，這當然也引發了對于行政法的新理解。
（2）國際法。國際法的軟法治理是在全球化的框架下發展而來的，在全球法律層面，原先的法律多元是以地域、文化為基礎的法律多元，而現在的法律多元則是一種部門分化 意義上的法律多元。國際法上的軟法大體上有三個功能：一是軟法可以作為硬法（條約）的前期準備；二是軟法可以通過其內容使得各國了解其治理的目的而改變相應的行為。三 是通過國際組織運用政治的方式發揮作用。
（3）司法救濟：公共論壇？以2007年Massachusetts et. al v. Environmental Protection Agency et.al一案為例，在四位大法官的不同意見書中談到：訴愿人的請求實際 上是主張一種政府監護權，而政府監護權和因直接的損害而提起訴訟是不一樣的。案件判決中主張的間接救濟以及損害和救濟之間關系論證的缺乏，說明訴愿人他們真正的目的并 不是救濟直接的損害，而更多的是象征效應，但是聯邦法院的憲法功能是決定實實在在的案件，而不是提供便利的政治論爭的論壇。
4、風險分配和風險救濟：一種福利國家的主張
三、風險社會中的法理學
1、何謂軟法：成文法的危機。總體來說，所謂的軟法是一種功能性的法概念。盧曼相當強調成文法的作用。一般來說，現代法治社會中的理想的法律應該具有普遍性，具有安 定性，只有成文法才能賦予這種穩定性的規范預期。但是，如果我們將軟法視為是一種國家與社會的協作，而且逐步發展，那么法律的實在性、普遍性就會陷入危機，傳統成文法 的實在性規則在法律中就會變得越來越不重要。另外，軟法的提出本身是基于功能主義的考量，而非規范主義，就國內法的風險規制而言，其哲學基礎往往是實用主義，而且其規 制的合理性也往往建立于“成本-收益”的分析，軟法的存在恰是改變了原有的法律系統，它體現的是法律系統和經濟系統的耦合。而且，合作協商式的行政規制則會面臨著行政的 擴張和原有作為法律系統的核心地位的司法的邊緣化。
2、軟法的正當性：目的合理性？國內法來講不僅僅是目的合理性的問題，這里面要考慮到程序和分配正義的。如果以風險社會為背景，在國內法層面，我們可以認為，之所以 軟法是正當的，應該符合內容和形式兩條正義標準，即分配正義和商談程序。以世界風險社會的全球治理來說，其正當性標準與條約有所不同。世界風險社會中的國際法層面的軟 法更多的是一種權益之計，體現的是一種目的合理性。另外，我們可以區分不同的風險規制的國際軟法：就國家之間約定的一些非約束性協議、政治共識、非形式合作框架而言， 其正當性和約束力來源于國家之間政治性的合作協商；如果是國際組織的某些決議，則其包含的一些價值而原則往往來源于人類的一些基本共識；如果采用標準的形式，那么其內 容則來自于專家的共識和商事習慣。
3、司法的消隱和合作主義國家的興起。有些情況下，軟法并非是一種次優的規制方式，而是一種替代的規制方式，它的長處可能恰好就是可以避免硬法規制所帶來的司法審查 。自然，是否必然會導致司法功能的消隱，這還并不能完全確定，只是存在可能的風險。司法功能是否會在風險規制中的消隱，可能還必須考慮司法在一個國家中憲政體制中的地 位，甚至基于法官對于當下不同利益權衡之間的差異。這一點還需要繼續的考慮。
當然，風險社會中的法律問題和法理學問題還有很多，這些將留待以后的研究。謝謝大家！
評論人：孫笑俠（復旦大學法學院教授、博士生導師）
謝謝主持人！謝謝會議的主辦方和承辦方！
我覺得法理學界確實要做這樣的努力，如何把這些提出來的問題能夠更加深入。關于本文的優點我在這里不多講了，獲得一等獎就說明評委給予了很高的評價。
她想談的問題很多，我想這是文章的優點也是她的不足，一篇文章幾萬字，難以解決很多問題。我所關心的是本文提出的三個問題，確實是值得我們去思考的。
第一，她能夠把貝克的風險理論和制度的風險結合起來，她制作了一個圖表，這個圖表對人是很有啟發的，自然的風險、技術的風險、制度的風險，她做了一個細化的表達，也是他的新思考，是一個亮點。
第二，把風險社會和法律的發展趨勢聯系在一起，同時又找出了兩個關鍵性問題，民主性和科學性問題。民主性和科學性問題在法治實踐當中是一個非常緊張的問題。2008年禽流感時期，大雪紛飛，一輛長途汽車上乘客發現有兩個人在流鼻涕，大家你一句我一句地懷疑他們倆是禽流感，有人提議進行民主表決決定是否驅逐他們兩倆下車。結果全車的人全部投票一致決定讓兩個人下車。事后被醫院救治時才發現是普通感冒。民主性倒是做到了，可是科學性呢？這個時候我就覺得蔡琳抓到了這個問題的關鍵，因為風險時代有很多是技術風險，是科學性問題。況且我們實踐民主商談理論時，成本是很高的，有經濟成本，有錯誤成本。
第三，她認為有可能會引起法律的四個變化或四個趨勢。1、風險時代有可能出現成文法危機。2、法律的普遍性衰落。3、法律工具論的興起。4、在憲政的框架當中司法權會不會有所弱化。 這四點是有新意的。
下面，我也想談三點她的不足。她談的問題很多，涉及到貝克風險理論、還有哈貝馬斯商談理論、盧曼社會系統理論等等，運用了很多理論想要展現法律發展趨勢的圖景，但是問題多了以后，要想深入解決就難了。她雖然想論證，但是我感覺到至少有三個方面是論證不夠的。
第一，你為什么認為在風險社會軟法很重要呢？我覺得沒有論證，因為“軟法”這個詞的學術正當性還是有待商榷。更何況你想提出說“軟法”將會起到代替正式法律體系國法的位置。
第二，成文法的危機難道沒有其他方法嗎？如果說成文法有風險，其實它在任何一個時代都是有風險。德國民法典起草的時候是在馬車時代，大家稱馬路就叫馬路，不是叫“公路”或“高速公路”，因為所有的車都是馬拉的，那個時候沒有太多的風險，德國民法典里規定了一切車輛要上街必須要由馬拉，可是奔馳公司過了幾年后發明了一輛車，這就開始進入今天的汽車時代。這個時候德國民法典有司法解釋，法官的權力和功能就凸顯出來了——把“車”作了擴張解釋。成文法可以有自身解決這些風險的辦法，然后用抽象的概念來交給法官去避免風險。立法者非常聰明，把抽象概念制定在法律里，從這一點來講我覺得值得探討。
第三，司法功能有點消隱，是真的嗎？司法功能是不是真的這樣，美國六十年代也是有很大的風險，他們有很多制度風險。當年在解決法律制度風險時采取了司法能動主義，緩和了社會矛盾。我國2008年是一個非常奇特的年份，是一個轉折的年份，這一年發生了多少事情？大家今天在這個會場里所舉的例子里面有大量的事件都發生在2008年，2008年展示了中國司法的轉型走向司法能動的方向。這個問題也可以解釋司法功能沒有衰退，當然司法能動本身是需要解釋的。
我的評論至此，謝謝！
主持人：劉茂林（中南財經政法大學教務部部長、教授、博士生導師）
作為主持人，我也想按照會議的安排對剛才幾位報告人的演講和點評人的發言談一些自己的看法。這是一個很大的挑戰。一方面，我們的報告人是中國法學會遴選出來的青年才俊，他們文章的質量之高是毋庸置疑的。另一方面，我們的評議人都是各個學科的“大腕”，他們的發言和觀點也很少有可以挑剔的地方。作為主持人，如果我不說點什么，沒有盡到我的職責，好在說錯了沒有太大的關系，因為我們是一個學術的研討會。下面，我想表達這么幾點感想：
第一，這四篇文章的選題強烈地關注中國社會的實踐，在此基礎上對這些問題的解決進行了比較深入的理論關切。這些文章的評審我有幸參加了，基本上都看過了。昨天上午，為了把握發言人的思想，我又看了一遍文章。剛才又聽了他們的發言，我覺得在這一點上我是堅信的。
第二，他們都致力于問題的解決，拿出了許多解決問題的辦法和方法。雖然這些辦法和方法可能會解決他們所提出的某一個具體問題，但是這些辦法和方法之間的內在關聯還不清晰。同時，也可能存在這樣的狀況，即當你把這個問題解決時，又會產生一系列新的問題。按照我們的俗語來講，就是“按下葫蘆浮起瓢”。
第三，對待任何理論問題大概有兩種態度，一種是基于理論興趣的自我把玩，一種是致力于實際問題的解決。如果文章提出的理論是我們拿來自己愉悅自己的，這個時候只要你自己創造了一個理論，能夠自圓其說就行了。自我愉悅的東西不要求產生社會意義，這就是“玩學問”了。在這里，我們的文章是用來解決社會問題的，不然中央政法委的領導、中國法學會的領導也不會組織這樣的會議讓大家出主意、想辦法了。如果你的文章不能很好地解決問題，不能很好地為決策提供幫助，不能很好地使我們的理論更加符合邏輯，我覺得這種研究就是自我愉悅了。
謝謝大家！