第二單元
主持人：呂忠梅（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院院長(zhǎng)）
大家好，我是第二單元的主持人。現(xiàn)在進(jìn)入第二個(gè)單元的專題討論，這個(gè)單元的題目是“社會(huì)矛盾化解的司法”，時(shí)間是從13：30—15：30，現(xiàn)在時(shí)間延長(zhǎng)了，我想還是按照會(huì)議的時(shí)間在兩個(gè)小時(shí)之內(nèi)完成我們的討論。我希望報(bào)告人的精采報(bào)告和評(píng)議人的精采點(diǎn)評(píng)能夠把我們從打盹中喚醒，這個(gè)時(shí)間一般都有點(diǎn)困了。現(xiàn)在有請(qǐng)第一位報(bào)告人進(jìn)行報(bào)告，周詳是中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院的副教授，他報(bào)告的題目是“網(wǎng)絡(luò)公共事件與司法公正：以網(wǎng)絡(luò)社會(huì)為視角”。
報(bào)告人：周 詳（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院副教授、法學(xué)博士）
各位專家、各位學(xué)者大家好！今天討論的主體是網(wǎng)絡(luò)公共事件與司法公正的問(wèn)題，近年來(lái)我們國(guó)家發(fā)生了很多的網(wǎng)絡(luò)公共事件，這些公共事件大多數(shù)后來(lái)都進(jìn)入了司法程序，而網(wǎng)絡(luò)比以往的 媒體表現(xiàn)出更大的力量，甚至一些網(wǎng)絡(luò)輿論直接改變了司法判決的結(jié)果。網(wǎng)絡(luò)政治民意影響司法判決已經(jīng)成為一個(gè)具有普遍性的客觀事實(shí)。我們?cè)谔接懢W(wǎng)絡(luò)公共事件與司法公正之前，我首先要探討網(wǎng)絡(luò) 民意影響司法判決的內(nèi)在機(jī)制。在我看來(lái)，這就涉及到一個(gè)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的概念，網(wǎng)絡(luò)社會(huì)表現(xiàn)出來(lái)新的特點(diǎn)與傳統(tǒng)社會(huì)表現(xiàn)出來(lái)新的特點(diǎn)就是網(wǎng)絡(luò)公共事件中民意影響司法的內(nèi)在機(jī)制。=
網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的五大組織特性：
1、“信息就是其原料”、“媒介即信息”。
2、網(wǎng)絡(luò)新技術(shù)的效果無(wú)處不在。
3、核新技術(shù)的權(quán)利系統(tǒng)或社會(huì)關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)化邏輯。這是網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的核心特征。
4、網(wǎng)絡(luò)社會(huì)形態(tài)的彈性特征。
5、新媒介技術(shù)對(duì)所有的媒體所具有的高度整合能力。
網(wǎng)絡(luò)社會(huì)沒(méi)有一個(gè)核心，是一個(gè)平面的，處處是核心，處處是邊緣，這就是網(wǎng)絡(luò)社會(huì)與傳統(tǒng)社會(huì)的不同。從這個(gè)意義上來(lái)講，現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)改變了傳統(tǒng)社會(huì)民眾成為一盤(pán)散沙的狀態(tài)，這個(gè)時(shí)候具有著中國(guó)特色的市民社會(huì)的特征。
從競(jìng)爭(zhēng)的角度來(lái)講，網(wǎng)絡(luò)媒體之間也形成了競(jìng)爭(zhēng)，從此以后，各種媒體對(duì)于一個(gè)事件報(bào)告的口徑、立場(chǎng)都不再是統(tǒng)一的，按照公安部門(mén)新聞發(fā)言人的講話，以互聯(lián)網(wǎng)為主要特征的信息時(shí)代，個(gè)案可 能成為全球皆知的大問(wèn)題，現(xiàn)在媒體不說(shuō)網(wǎng)民說(shuō)，國(guó)內(nèi)不說(shuō)國(guó)外說(shuō)。還有一些地方的官員也有一種反面的說(shuō)法，網(wǎng)絡(luò)具有三個(gè)進(jìn)不去，一是基層黨組織進(jìn)不去、二是思想政治工作進(jìn)不去、三是公安武警 等國(guó)家強(qiáng)制力進(jìn)不去。現(xiàn)在如果權(quán)力機(jī)構(gòu)想用這種方式進(jìn)行司法辦案已經(jīng)不行了，可能會(huì)成為公共事件爆發(fā)的根本原因，這就是傳統(tǒng)社會(huì)和網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的特點(diǎn)。
網(wǎng)絡(luò)社會(huì)民意對(duì)我國(guó)民主政治制度的影響。網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的興起，對(duì)我國(guó)民主政治制度的最大影響是一種新興的政治現(xiàn)象的出現(xiàn)：網(wǎng)絡(luò)民主或賽博民主。當(dāng)然，中央和地方政府在一些問(wèn)題上他們的認(rèn)知 和反應(yīng)方式是存在著差異的，從最近很多的公共事件可以看出來(lái)，網(wǎng)絡(luò)民意與地方組織更多是一種對(duì)抗關(guān)系。而從中央政府的角度來(lái)看，網(wǎng)絡(luò)民意對(duì)我國(guó)民主政治的作用主要體現(xiàn)出一種合作的關(guān)系，突 出體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)民意的表達(dá)突破了地方傳統(tǒng)媒體對(duì)下行上達(dá)信息通道的封鎖和控制，打破了上有政策、下有對(duì)策的基層政治組織。實(shí)際上中央政府已經(jīng)有很多制度上的建設(shè)，吸納民意，包括最高法院、公 安部等等，包括了政府都進(jìn)入了這樣的網(wǎng)民與政府、政權(quán)之間的溝通機(jī)制，這就體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)民意對(duì)民主政治的影響。
網(wǎng)絡(luò)民意與司法公正的復(fù)雜關(guān)系。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)民意與司法審判的關(guān)系，在當(dāng)前的法學(xué)界，有兩種對(duì)立的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)肯定民意審判的合法性，認(rèn)為在審判中考量民意代表了法律的人民性，是司法民 主化、公開(kāi)化、大眾化的體現(xiàn)，代表了中國(guó)司法改革的方向。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為民意審判違反了司法的公平正義的終極目標(biāo)，違反了現(xiàn)代法治原則，具有直接的違法性，現(xiàn)代法治應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決確立“法律唯一 ”的審判元規(guī)則。但在筆者看來(lái)上述兩種觀點(diǎn)均過(guò)于簡(jiǎn)單化，網(wǎng)絡(luò)民意與司法裁判之間的關(guān)系并非要么合法、要么非法的簡(jiǎn)單排除關(guān)系，而是應(yīng)該依照不同的條件有不同表現(xiàn)的復(fù)雜的矛盾關(guān)系。司法裁 判中的形式正義與個(gè)案實(shí)質(zhì)正義的沖突是一個(gè)常見(jiàn)現(xiàn)象。形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的沖突通常難以兩全，司法判決必須在正義的兩大側(cè)面的兩難中做出傾向性選擇。如何做出選擇呢，筆者認(rèn)為應(yīng)該區(qū)分 民事領(lǐng)域與刑事領(lǐng)域。網(wǎng)絡(luò)民意與司法公正相統(tǒng)一的一面。
網(wǎng)絡(luò)民意與法律所追求的表達(dá)相一致。在民事領(lǐng)域，原則上民事案件應(yīng)當(dāng)注重吸納網(wǎng)絡(luò)民意的實(shí)質(zhì)正義判斷。典型的例子是網(wǎng)絡(luò)熱評(píng)的南京彭宇案，當(dāng)法官運(yùn)用民事訴訟法原理上的“大致推定 ”原則，認(rèn)為被告（彭宇）敗訴，老太太在下公交車時(shí)被撞倒了，有一個(gè)人把他扶起來(lái)送到醫(yī)院去，結(jié)果法院被送他去醫(yī)院的人就是撞他的人，還要負(fù)上賠償責(zé)任。這個(gè)案件的出臺(tái)，在法理上并不違反 形式正義。有的人說(shuō)是中國(guó)的道德倒退了三十年，這個(gè)意義上來(lái)講，網(wǎng)絡(luò)民意對(duì)法院的批判就是起到法律效果和社會(huì)效果統(tǒng)一時(shí)，這個(gè)時(shí)候民法審判中更多的要追求審判的社會(huì)效果。但當(dāng)法官的這種解 釋結(jié)論導(dǎo)致了一種不可欲的負(fù)面社會(huì)效應(yīng)時(shí)，則應(yīng)當(dāng)吸納網(wǎng)絡(luò)社會(huì)民意的實(shí)體正義的判斷，應(yīng)當(dāng)注重判決的社會(huì)效果。在理論上，以實(shí)質(zhì)正義判斷為核心的類推解釋在民法領(lǐng)域是允許的，甚至是受到鼓 勵(lì)的，當(dāng)形式正義與實(shí)質(zhì)正義發(fā)生沖突時(shí)，采用實(shí)質(zhì)正義優(yōu)先的解釋原則，這并不違反現(xiàn)代法治原則與精神。
在刑事領(lǐng)域，由網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的特性以及刑事司法的特性所決定，網(wǎng)絡(luò)社會(huì)民意與司法公正相符合的一面主要體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)民意促進(jìn)、監(jiān)督公安司法機(jī)關(guān)對(duì)案件事實(shí)的調(diào)查與認(rèn)定的程序正義、形式正 義的內(nèi)容上。在刑事訴訟法學(xué)界對(duì)我國(guó)刑事司法過(guò)程有一個(gè)形象的比喻：偵查機(jī)關(guān)是“做飯”的，檢察機(jī)關(guān)是“端飯”的，審判機(jī)關(guān)是“品飯”的。在這個(gè)“做飯”的過(guò)程中，如果辦案人員在查證或者 認(rèn)定案件事實(shí)時(shí)，仍然按照傳統(tǒng)社會(huì)的某些司法習(xí)慣來(lái)辦案，按照個(gè)人的偏好或者地方部門(mén)利益或者某些地方領(lǐng)導(dǎo)的指示對(duì)案件信息進(jìn)行暗箱操作，無(wú)疑會(huì)導(dǎo)致一些冤假錯(cuò)案的生成，或者產(chǎn)生其他司法 不公的現(xiàn)象，嚴(yán)重?fù)p害案件當(dāng)事人的合法權(quán)益，損害司法公正的形象，公眾就會(huì)對(duì)司法嚴(yán)重不信任。隨網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的興起，網(wǎng)絡(luò)民意在客觀上都起到一種促進(jìn)案件盡量回歸到正常的司法軌道上進(jìn)行，而不 是純粹按照地方政府的政治邏輯進(jìn)行。當(dāng)司法在受到地方政治權(quán)力干涉時(shí)，網(wǎng)絡(luò)民意的質(zhì)疑與批評(píng)在客觀上起到了促使“人民法院、人民檢察院依法獨(dú)立行使職權(quán)”的效果。
另外，在一些特定的刑事案件中，網(wǎng)民民意對(duì)案件的實(shí)體評(píng)價(jià)也可能與刑事正義中的實(shí)質(zhì)正義判斷（尤其是有利于被告的實(shí)質(zhì)判斷）相一致。例如備受社會(huì)關(guān)注的許霆案，網(wǎng)民的認(rèn)為一審判刑 過(guò)重的實(shí)體正義判斷盡管是樸素的、直覺(jué)的，但恰好與罪刑法定原則中所要求的排斥不均衡的刑罰以及罪刑相適應(yīng)原則的實(shí)質(zhì)正義要求相吻合。
網(wǎng)絡(luò)民意與司法公正對(duì)立的一面。我認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)民意與司法公正對(duì)立的一面突出表現(xiàn)在刑事司法領(lǐng)域中民眾直覺(jué)的、樸素的實(shí)質(zhì)正義判斷，在很多時(shí)候都會(huì)體現(xiàn)出與理性的、法律的正義判斷的沖 突。在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中，網(wǎng)絡(luò)民意天生具有的那種同情弱者、批判權(quán)貴的同質(zhì)性、群體極化性傾向。這種帶有強(qiáng)烈感情色彩與道德色彩的網(wǎng)絡(luò)民意必然存在著與理性的法律所追求的實(shí)質(zhì)正義不完全符合的一 面。在法律正義的判斷上并不意味著道德上的行義者、英雄、弱者的具體行為一概不構(gòu)成違法犯罪或者必然是輕罪。法律與道德雖然有緊密聯(lián)系，但畢竟二者是兩個(gè)層面的東西，不能相互代替。諸如弱 者與強(qiáng)者的判斷只是道德層面的判斷，并不是合法與違法、無(wú)罪與有罪的法律標(biāo)準(zhǔn)。
在處理這一問(wèn)題時(shí)必須有兩個(gè)前提：必須置無(wú)司法中的形式主義與實(shí)質(zhì)爭(zhēng)議的對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系中討論。另外一點(diǎn)是應(yīng)當(dāng)區(qū)分民事領(lǐng)域與刑事領(lǐng)域。這就是馬車與汽車的問(wèn)題，在民法上你可以把汽車解 釋為馬車，順應(yīng)了社會(huì)的發(fā)展，順應(yīng)了社會(huì)的公平正義，在民法上沒(méi)有問(wèn)題。但是如果說(shuō)刑法中的破壞公共交通罪里面，如果規(guī)定的對(duì)象就是馬車，你肯定不能不汽車解釋為馬車。除非是你作出了立法 的修改。在民事領(lǐng)域，當(dāng)形式主義與實(shí)質(zhì)正義發(fā)生沖突時(shí)，原則上民事案件應(yīng)當(dāng)注重吸納網(wǎng)絡(luò)民意的實(shí)質(zhì)爭(zhēng)議判斷。在刑事領(lǐng)域，當(dāng)實(shí)質(zhì)爭(zhēng)議與形式爭(zhēng)議發(fā)生沖突時(shí)，定型層面原則上應(yīng)堅(jiān)持刑事合理性 優(yōu)先于實(shí)質(zhì)正義。
網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中的大眾話語(yǔ)與經(jīng)營(yíng)話語(yǔ)之間的沖突與溝通。在很多案件的定型上，尤其是形勢(shì)審判領(lǐng)域，堅(jiān)持進(jìn)行刑法交易學(xué)分析的法學(xué)者與網(wǎng)絡(luò)民意樸素的道德判斷之間很多時(shí)候存在著巨大的鴻溝。 但是交流并不等同于一定是我把我的觀點(diǎn)強(qiáng)加給你，你把你的觀點(diǎn)強(qiáng)加給我，只有這樣才叫交流，實(shí)際上差異本身也是一種交流。所以說(shuō)從這個(gè)意義上來(lái)講，我覺(jué)得更重要的是要建立這種相互溝通的機(jī) 制。如何進(jìn)行溝通的機(jī)制可以繼續(xù)討論，我今天的發(fā)言到此，謝謝大家！
評(píng)論人：童之偉（華東政法大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
我是比較認(rèn)真的拜讀了
第一、什么叫做網(wǎng)絡(luò)公共事件？為什么只是網(wǎng)絡(luò)的公共事件，不是手機(jī)、報(bào)紙、電視的公共事件？這與我們的憲法的實(shí)施狀況有關(guān)。比如說(shuō)關(guān)于公民表達(dá)的自由，現(xiàn)在公共權(quán)力部門(mén)給我們留下的空間只有網(wǎng)絡(luò)，它們才表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)公共事件。2004-2005年有幾個(gè)月我呆在紐約，那個(gè)時(shí)候加州發(fā)生了一個(gè)謀殺案，老公把老婆謀殺了，美國(guó)每天的CNN一打開(kāi)就是這事件的進(jìn)展，雖然只有一分多鐘，現(xiàn)在想起來(lái)那可能就是電視公共事件。一個(gè)事件發(fā)生了，到底會(huì)怎么表現(xiàn)，不是我們可以自主選擇的，完全是有有關(guān)國(guó)家的憲法實(shí)施狀況決定的。如果能認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，我們要討論這樣的問(wèn)題，實(shí)際上很難不考慮其他的制度因素的，離開(kāi)了其他的制度因素，單純的談這個(gè)問(wèn)題恐怕不能得到正確的解決思路。
第二、網(wǎng)絡(luò)民意與法律有什么關(guān)系？如果要進(jìn)一步發(fā)揮不光是網(wǎng)絡(luò)民意，還有其他的輿論形式與法律到底是什么樣的關(guān)系？按道理說(shuō)，法律的地位應(yīng)該是高于其他的東西，但是在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，有時(shí)還是比較關(guān)照民意的，判案子時(shí)也要考慮民意。這個(gè)事情是不是合理，考慮到一個(gè)什么程度，理論上確實(shí)有必要弄清楚。一般來(lái)說(shuō)，民意往往就是所謂群眾意見(jiàn)。群眾意見(jiàn)有時(shí)是不可信的，一萬(wàn)個(gè)人中間只有幾個(gè)人鬧得厲害，這幾個(gè)人的意見(jiàn)可能就被認(rèn)為是群眾意見(jiàn)。網(wǎng)絡(luò)輿論、其它的輿論，都可以表現(xiàn)為所謂的“群眾意見(jiàn)”。歷史上我們看到的有一些影響到判決結(jié)果的所謂民意，很可能是人造的，并不真實(shí)可信。有的事情發(fā)生后，單位就給干部下達(dá)定向發(fā)帖子的任務(wù)。所以說(shuō)網(wǎng)絡(luò)民意和其他的輿論都是可以造假的，不能夠輕易相信。或者換句話說(shuō)，放棄法律的立場(chǎng)跟著網(wǎng)絡(luò)民意走，往往可能是一種放棄司法應(yīng)有獨(dú)立性的無(wú)原則做法。這樣看待問(wèn)題我覺(jué)得還是有道理的。
第三、司法的地位與法院的地位、司法判決的權(quán)威是聯(lián)系在一起的。這里面有非常復(fù)雜的原因，如果要追問(wèn)下去有蘇聯(lián)的影響，最主要地是受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影響。
謝謝！
報(bào)告人：李學(xué)堯（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院副教授、法學(xué)博士）
我報(bào)告的題目是《司法改革中的法律職業(yè)藍(lán)圖》，我的論文和上午
第一、我們都是從法理學(xué)的角度來(lái)思考社會(huì)矛盾的化解問(wèn)題。
第二、我的研究是自己以往關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下關(guān)于法理理論的延續(xù)。
我提交的論文主要是基于這樣的社會(huì)背景，2008年前后，中國(guó)的司法政策出現(xiàn)了對(duì)法律人的工作環(huán)境產(chǎn)生巨大影響的重大轉(zhuǎn)變；同時(shí)還頻繁發(fā)生了很多引發(fā)社會(huì)高度關(guān)注和社會(huì)各界激烈爭(zhēng)辯的著名 案件。這一轉(zhuǎn)變被以外在視角觀察的外國(guó)學(xué)者認(rèn)定為是一種“去法化”運(yùn)動(dòng)。與此相關(guān)，國(guó)內(nèi)也有學(xué)者以及律師悲觀地提出了“中國(guó)法治在倒退”的論斷。
在文章中，我試圖以近三十年中國(guó)司法改革的歷史與法學(xué)學(xué)術(shù)史的關(guān)系線索，對(duì)法律職業(yè)藍(lán)圖在中國(guó)的命運(yùn)做一個(gè)簡(jiǎn)單的歷史梳理。在這篇論文中，我與大部分持傳統(tǒng)法學(xué)理念的學(xué)者以及律師 的觀點(diǎn)不同。他們往往將當(dāng)下司法改革轉(zhuǎn)向背景下法律職業(yè)制度構(gòu)建的階段性失敗歸咎于某種政治性因素。與此形成對(duì)比的是，我會(huì)把觀察和批判的視角轉(zhuǎn)回到法律理論的自我反省；在此基礎(chǔ)上，鼓勵(lì) 孕育一種能在中國(guó)政治環(huán)境下實(shí)現(xiàn)自我理想的法律職業(yè)共同體的政治智慧。我的這篇論文不是嚴(yán)格的學(xué)術(shù)研究論文，是帶有一種政策建議。在這里要解釋幾個(gè)概念。
關(guān)于法律職業(yè)藍(lán)圖，這是一個(gè)來(lái)自英美社會(huì)實(shí)踐的概念。在中國(guó)語(yǔ)境下，我們可以用構(gòu)建法律職業(yè)共同體或者法律職業(yè)化這兩個(gè)概念來(lái)進(jìn)行替代。它的主要內(nèi)容可以概況為三個(gè)方面：一是法律 職業(yè)對(duì)成員準(zhǔn)入的有效控制，包括司法考試和法學(xué)教育；二是法律職業(yè)對(duì)成員行為的有效控制，主要是職業(yè)倫理；這兩者構(gòu)成了法律職業(yè)自治主要特征。三是法律人對(duì)法律服務(wù)的壟斷，在西方的學(xué)術(shù)界 直接稱之為職業(yè)壟斷，所謂的職業(yè)壟斷就是律師壟斷了市場(chǎng)上的法律服務(wù)，法官壟斷了法律糾紛的解決。
論文提出了一個(gè)命題，法律職業(yè)化，即法律職業(yè)藍(lán)圖實(shí)質(zhì)上是近三十年司法改革的主要目標(biāo)。特別是1998年至2008年司法改革，可以概況為對(duì)抗制程序和法律職業(yè)化兩個(gè)目標(biāo)。特別是司法改革 的后期，法律職業(yè)化，成了司法改革的主要內(nèi)容。
文章中提出的第二個(gè)命題是，法律職業(yè)化，或者說(shuō)1998年至2008年的司法改革受到了中國(guó)主流法學(xué)界中占據(jù)統(tǒng)治性地位的，我稱之為“古典自由主義法學(xué)”運(yùn)動(dòng)的極大推動(dòng)。這一個(gè)法學(xué)運(yùn)動(dòng)的 主要特征是“權(quán)利－侵權(quán)－司法救濟(jì)”理論模式。這一學(xué)術(shù)思路下的法律職業(yè)化制度構(gòu)建目標(biāo)，在1998年至2005年左右的司法改革實(shí)踐中，基本上都得到了滿足。當(dāng)然，我們不能將這段時(shí)間法律職業(yè)化 運(yùn)動(dòng)得到較為順利推動(dòng)的原因，僅僅歸功于這種法學(xué)運(yùn)動(dòng)，而應(yīng)該看到1989年以后中國(guó)社會(huì)自上而下對(duì)意識(shí)形態(tài)討論的高度厭惡以及因市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展以后，在制度上要盡快“趕英超美”的渴望。
在學(xué)術(shù)界里的討論針對(duì)這樣的司法改革主要有這樣的討論，主要是集中在80年代末和90年代，現(xiàn)在的司法改革和法治建設(shè)大部分的知識(shí)性儲(chǔ)備都是在90年代完成了：權(quán)利本位的理論討論、法律程序 的研究浪潮、司法獨(dú)立與憲政化。
按照文章的概括，在1998年至2008年的司法改革中，中國(guó)的法律職業(yè)藍(lán)圖主要表現(xiàn)在四個(gè)方面，第一是法學(xué)教育的改革；第二是統(tǒng)一司法考試。英美法系主要是通過(guò)法學(xué)教育來(lái)控制職業(yè)教育的 產(chǎn)出；第三是私法律人，2000年國(guó)務(wù)院聯(lián)合發(fā)布了幾個(gè)命令，其中最重要的就是律師業(yè)的脫鉤改制，徹底私有化，從此以后中國(guó)的律師業(yè)在表面上看起來(lái)跟世界主流是沒(méi)有什么區(qū)別的。包括律師與公證 員的徹底私有化；第四是公法律人，包括法官和檢察官的職業(yè)化運(yùn)動(dòng)。
中國(guó)法律職業(yè)的藍(lán)圖在2003年以后遭受了階段性的失敗，主要有四點(diǎn)：第一、準(zhǔn)入控制體系的崩潰，法學(xué)教育數(shù)量與質(zhì)量的雙重失控。逐利的法學(xué)院與標(biāo)準(zhǔn)化的法學(xué)研究，徹底失去理想。第二、對(duì) 司法考試制度的不斷置疑，一個(gè)“雞肋”式的質(zhì)量控制體系，中國(guó)司法考試的內(nèi)容和方法和以前第一次考試沒(méi)有多大的進(jìn)步，在數(shù)量上失控了。假如再過(guò)十年通過(guò)司法考試的人就可以達(dá)到一百萬(wàn)。司法 公信力的缺失，法律人的腐敗和能力不足，主要是表現(xiàn)在一系列的案例，不僅僅我們法院、檢察院，也包括公務(wù)員隊(duì)伍里面的法律人。律師表現(xiàn)在公益服務(wù)的不足，雖然經(jīng)常聽(tīng)到有很多的律師，他們更 多關(guān)注的是哪里有更好的高爾夫球場(chǎng)。對(duì)于法院和檢察院來(lái)說(shuō)，法院在2008年大調(diào)解制度以后就了很大的改善，在此之前法院在判決的時(shí)候體現(xiàn)的是法條主義的冷漠。
在2008年以后，以中國(guó)學(xué)術(shù)界為主推動(dòng)的法律職業(yè)化，或者說(shuō)“傳統(tǒng)自由主義法學(xué)”運(yùn)動(dòng)，陷入了全面的階段性挫折。具體表現(xiàn)在：第一是職業(yè)自治的愈行愈遠(yuǎn)；第二，生產(chǎn)者生產(chǎn)的失控：不盡人意的職業(yè)準(zhǔn)入控制體系；第三，是跨越紅線的“德”與“才”：不爭(zhēng)氣的中國(guó)法律人。第四，是遭遇國(guó)家與社會(huì)的雙重不信任。
要超越職業(yè)自私的法律研究，我們?cè)谘芯克痉ǹ荚嚂r(shí)要做到這一點(diǎn)。波斯納說(shuō)法律職業(yè)是法學(xué)的物質(zhì)基礎(chǔ)，法學(xué)家在鼓吹某一些制度構(gòu)建的時(shí)候不可避免的就會(huì)有一種自我利益的驅(qū)使。調(diào)解制度很 難做到專業(yè)化和技術(shù)化，他無(wú)法去教學(xué)生調(diào)解制度。這就需要對(duì)傳統(tǒng)的權(quán)利理論、程序理論做系統(tǒng)的反思。我的報(bào)告到這里，謝謝！
評(píng)論人：郝銀鐘（國(guó)家法官學(xué)院副院長(zhǎng)、教授）
非常感謝中國(guó)法學(xué)會(huì)的邀請(qǐng)，使我有機(jī)會(huì)與這么多優(yōu)秀的中青年法學(xué)家進(jìn)行面對(duì)面地交流。聽(tīng)了學(xué)堯教授的演講，確實(shí)很受啟發(fā)，也非常贊同他對(duì)中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型期法律職業(yè)狀況的描述以及所作出的學(xué)術(shù)判斷，也贊同他的研究結(jié)論。
中國(guó)法律職業(yè)當(dāng)前所產(chǎn)生的問(wèn)題，是多因一果。其中一個(gè)非常重要的原因就是中國(guó)的司法亂象叢生，幾乎被妖魔化。在多元糾紛解決機(jī)制中，司法無(wú)疑是最重要的。但是，中國(guó)的司法目前問(wèn)題重重，基本上是各說(shuō)各話，缺乏共識(shí)。中國(guó)的司法到底承擔(dān)著什么樣的使命？中國(guó)司法到底往哪里走？應(yīng)該怎么走？等等，這些問(wèn)題都沒(méi)有達(dá)成共識(shí)，這是一個(gè)很嚴(yán)重的問(wèn)題，在現(xiàn)代任何國(guó)家里都沒(méi)有這種反常現(xiàn)象。實(shí)際上，在現(xiàn)代司法領(lǐng)域，并不存在那么多的爭(zhēng)議，尤其是對(duì)司法制度本身的爭(zhēng)議就更少。但是在我們國(guó)家，很多常識(shí)問(wèn)題都沒(méi)有達(dá)成共識(shí)。在最近一個(gè)時(shí)期，調(diào)侃司法、嘲弄司法、丑化司法似乎成了一種社會(huì)時(shí)尚。我覺(jué)得這是一個(gè)非常嚴(yán)重的問(wèn)題。在任何國(guó)家，調(diào)侃司法、嘲弄司法、丑化司法都是極端惡劣的行為，甚至入罪判刑。而我們沒(méi)有這樣的觀念和習(xí)慣，相反很縱容默許這種惡劣行為，我百思不得其解。
有的同志可能不同意我的觀點(diǎn)。司法有那么多問(wèn)題，怎么還不讓調(diào)侃呢？是不是太本位了？我的觀點(diǎn)是，司法權(quán)威是法律權(quán)威的晴雨表，司法沒(méi)有權(quán)威，法律就是一紙空文，所以要千方百計(jì)維護(hù)司法權(quán)威，絕不允許隨意玷污司法。目前，中國(guó)司法確實(shí)出現(xiàn)了很多問(wèn)題，尤其是這幾年發(fā)生了很多令人匪夷所思的案件，讓社會(huì)與國(guó)家對(duì)司法雙重不信任，這個(gè)問(wèn)題非常嚴(yán)重，我們必須嚴(yán)肅對(duì)待。在歷史上，司法本來(lái)是個(gè)舶來(lái)品，來(lái)到中國(guó)僅僅一百年，清末司法改革時(shí)期才引入到中國(guó)。雖然它比馬列主義來(lái)到中國(guó)還早10年，但是不如馬列主義具有生命力，一直倍受爭(zhēng)議，甚至幾度夭折。直到今天，連司法到底是什么都沒(méi)有達(dá)成共識(shí)。我們給了司法很多的定位，從包青天、刀把子、保駕護(hù)航者、建設(shè)者、秤桿子等等，但是都沒(méi)有從司法自身發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律來(lái)進(jìn)行定位。如此隨意定位，在邏輯上容易犯一個(gè)錯(cuò)誤，即不周延，羅列不盡。我們不能僅僅圍繞司法的外在功能對(duì)司法進(jìn)行定位，要尊重司法規(guī)律。司法到底應(yīng)該怎么發(fā)展？這是一個(gè)非常重要的學(xué)術(shù)命題。在現(xiàn)行政治框架下，司法發(fā)展的空間到底在哪里？到現(xiàn)在為止，學(xué)術(shù)界沒(méi)有給出具有廣泛共識(shí)的答案。
我覺(jué)得司法還是應(yīng)該按照自身規(guī)律發(fā)展：首先，司法是正義的維護(hù)者。在社會(huì)的轉(zhuǎn)型時(shí)期，社會(huì)信仰和主流價(jià)值同時(shí)出現(xiàn)了空白期，公平正義應(yīng)當(dāng)成為社會(huì)的核心價(jià)值，司法的天職就是維護(hù)公平正義。如果不這樣定位，就會(huì)更加助長(zhǎng)拜金主義、權(quán)力至上、暴力橫行等社會(huì)失序行為，就會(huì)沉渣泛起。所以，司法作為社會(huì)公平正義的最后一道防線，就像西方自由女神背后銘刻的那句話：為了正義，哪怕天崩地裂！其次，司法是法治的守護(hù)者，司法是為法治而生的。如果沒(méi)有法治，司法就一無(wú)是處，更沒(méi)有什么地位。所以說(shuō)，法院是法治帝國(guó)的首都，法官是法治帝國(guó)的王侯。再次，司法是人權(quán)的保障者。完善的司法，能夠保障社會(huì)中的每一個(gè)人都有尊嚴(yán)地活著。在強(qiáng)大的國(guó)家公權(quán)力面前，只有司法才能擔(dān)當(dāng)起這樣一個(gè)歷史的重任。在現(xiàn)代社會(huì)，司法是一種最不危險(xiǎn)的公共權(quán)力，因?yàn)樗强糠ü俚娜烁瘛Ⅶ攘Α⑵犯瘛⒘贾椭R(shí)來(lái)進(jìn)行判斷的公共權(quán)力。最后一點(diǎn)，司法是糾紛的解決者。這是最底層次的定位，但是司法的法定職責(zé)。
以上是我聽(tīng)了學(xué)堯教授的演講之后的一點(diǎn)余論。借此機(jī)會(huì)，我要向法學(xué)界同仁發(fā)出一個(gè)呼吁，請(qǐng)尊重司法，就像愛(ài)護(hù)自己的眼睛一樣關(guān)愛(ài)司法。要不然，后患無(wú)窮。謝謝大家！
報(bào)告人：栗 崢（中國(guó)政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院講師、法學(xué)博士）
尊敬的各位老師、各位同仁大家下午好！我是中國(guó)政法大學(xué)訴訟法研究院的老師，今天很高興來(lái)到中國(guó)法學(xué)的重鎮(zhèn)，一路走來(lái)有一種幸福的感受。我要感謝論壇的主辦方給了我們一個(gè)學(xué)術(shù)交 流的舞臺(tái)，在這種情況下，我們可以因一些學(xué)科和地域不太容易往來(lái)的全國(guó)法學(xué)青年教師和實(shí)踐部門(mén)的同仁聚集在統(tǒng)一屋檐之下，既躲避風(fēng)雨，又能相互切磋論劍。我今天的心情是相當(dāng)?shù)募?dòng)，心潮相 當(dāng)?shù)呐炫取Ｎ覅R報(bào)的題目是《國(guó)家治理中的司法策略：以轉(zhuǎn)型鄉(xiāng)村為背景》。
我提出的核心問(wèn)題有三。
其一，鄉(xiāng)村秩序格局究竟發(fā)生了怎樣的變化？
其二，司法機(jī)關(guān)的司法策略如何定位？有效解決糾紛、化解社會(huì)矛盾的標(biāo)準(zhǔn)和方式是什么？
其三，為什么選擇“大調(diào)解”和“能動(dòng)司法”？
對(duì)上述三個(gè)關(guān)聯(lián)的問(wèn)題的回答，我的結(jié)論是：無(wú)論政府、司法機(jī)關(guān)還是村民都不約而同地選擇“綜合治理”而非“法制治理”的糾紛解決之道，即“不論白貓黑貓，抓住老鼠就是好貓”。這種 多方主體的“共謀”使“法治之道”被打碎雜糅在氣勢(shì)恢宏的國(guó)家歷史進(jìn)程之中，難以獨(dú)立清晰出自身的面目。司法實(shí)踐也從來(lái)不會(huì)按理論設(shè)計(jì)的線路前行。應(yīng)對(duì)轉(zhuǎn)型之需的“國(guó)家治理中的司法策略” 恰是一種可以吸納各種目的、價(jià)值、規(guī)范、方式和手段的強(qiáng)大磁場(chǎng)。
上述觀點(diǎn)得益于賀雪峰主編的《中國(guó)村治模式實(shí)證研究叢書(shū)》，對(duì)全國(guó)十多個(gè)省不同村莊的調(diào)查記錄與數(shù)據(jù)的支持，也有我個(gè)人調(diào)研的數(shù)據(jù)支撐，因時(shí)間關(guān)系不便展開(kāi)，會(huì)后可交流。下面我對(duì) 上述觀點(diǎn)作出闡釋。
第一個(gè)問(wèn)題：鄉(xiāng)村秩序格局究竟發(fā)生了怎樣的變化？
在我看來(lái)，現(xiàn)代鄉(xiāng)村的法治背景已經(jīng)不再是
第一，現(xiàn)代傳媒通信長(zhǎng)驅(qū)直入，深刻改變了鄉(xiāng)村生活方式和法治理念。電視、手機(jī)、網(wǎng)路、廣播的普及為村民提供了大量“官方”或“非官方”的側(cè)面信息與評(píng)論。強(qiáng)大的傳播能力使它為其他 法制傳播途徑所無(wú)法企及，它幾乎決定著“送法下鄉(xiāng)”的進(jìn)程表。 [14:06]
第二，大多以家庭為單位，“各家忙各家”，沒(méi)有了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的互助合作，使得原來(lái)處于互助關(guān)系核心地位的“鄉(xiāng)紳”或宗族力量日趨削弱。“德高望重”也不再是介入村莊公共事務(wù)的必備條 件。運(yùn)用“宗法之規(guī)”也僅僅作為一種參考，失去了話語(yǔ)權(quán)。
第三，道德規(guī)范對(duì)越軌行為的懲治從行動(dòng)轉(zhuǎn)為言語(yǔ)。傳統(tǒng)秩序中違反道德的越軌行為成本巨大，名譽(yù)、面子、財(cái)產(chǎn)、人情皆損，而當(dāng)下鄉(xiāng)村道德懲戒的合法性仍需以法律價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)為尺度。“打 屁股”、“寫(xiě)逐書(shū)”、“現(xiàn)丑”、“游街”等懲治不孝、偷盜、奸淫、亂情之類嚴(yán)重破壞道德秩序的行為以為“國(guó)家”所揚(yáng)棄。“罪與罰”“收歸國(guó)有”，道德捍衛(wèi)者“敢怒、敢言卻不敢動(dòng)”。道德規(guī) 范多存留于茶余飯后的議論之中，漸趨于娛樂(lè)化，對(duì)村民行為的外在約束作用微乎其微。
第四，鄉(xiāng)村精英的角色更換。村干部仍然是村莊公共治理的主體之一。村干部對(duì)村民的“控制”主要來(lái)自兩個(gè)方面：一是農(nóng)業(yè)稅的征收，二是計(jì)劃生育的防控。一個(gè)“要錢”，一個(gè)“斷根”， 但是現(xiàn)在取消農(nóng)業(yè)稅和生育觀的改變使得村干部的真正控制職能日趨萎縮。
經(jīng)濟(jì)能人的村落地位日益顯著，替代宗族長(zhǎng)老、生產(chǎn)組長(zhǎng)、“知識(shí)分子”，成為村莊精英。經(jīng)濟(jì)能人登上鄉(xiāng)村舞臺(tái)依賴其對(duì)村莊建設(shè)中的資金支持與貢獻(xiàn)。村民更看重“能否給全村帶來(lái)實(shí)惠” ，而不再注意對(duì)經(jīng)濟(jì)能人致富路徑的道德要求。
第五，村民價(jià)值觀變化頗大。現(xiàn)代村民價(jià)值觀大多以己為中心，以小家庭為范圍，追求財(cái)富排序的向上流動(dòng)，遺棄了財(cái)富獲取手段的道德評(píng)判。所以，一方面是自上而下，國(guó)家力圖倡導(dǎo)集體主 義道德秩序；另一方面，自下而上的自發(fā)性的財(cái)富秩序。
從上述分析中，我發(fā)現(xiàn)，由于當(dāng)代鄉(xiāng)村治理秩序正呈現(xiàn)出新舊交替時(shí)期獨(dú)特的“結(jié)構(gòu)混亂”現(xiàn)象，而鄉(xiāng)土行為規(guī)約的規(guī)范機(jī)制難以“獨(dú)擋一面”，于是，出現(xiàn)一種“混搭”式的“共謀格局”， 我將之稱為“流變的規(guī)范”。“流變的規(guī)范”承載著鄉(xiāng)土社會(huì)全部的生活法則與行為準(zhǔn)則，匯集了各種規(guī)制力量，形成“多中心”治理的秩序格局。 [14:09]
第二個(gè)問(wèn)題：司法機(jī)關(guān)的司法策略如何定位？有效解決糾紛、化解社會(huì)矛盾的標(biāo)準(zhǔn)和方式是什么？司法策略必須更為務(wù)實(shí)，只有更為有效靈動(dòng)的策略才能有效的解決問(wèn)題。
毛澤東同志有句名言：“政策和策略都是黨的生命。”轉(zhuǎn)型社會(huì)的深刻變化要求國(guó)家治理理念的轉(zhuǎn)變，進(jìn)而導(dǎo)致國(guó)家治理策略的調(diào)整。單一的法律規(guī)則適用難以滿足綜合治理的需求，司法實(shí)踐 需要選擇更為務(wù)實(shí)且靈動(dòng)的策略。
（一）選擇司法策略的原因是轉(zhuǎn)型社會(huì)的整體需求，表現(xiàn)在三個(gè)方面：第一，國(guó)家治理轉(zhuǎn)型的趨勢(shì)。我國(guó)現(xiàn)代社會(huì)的治理正從以“權(quán)威——依附——服從”為導(dǎo)向的權(quán)力機(jī)制，到以“商談—— 合作——服務(wù)”為導(dǎo)向的治理機(jī)制，并向以“理念——規(guī)則——程序”為導(dǎo)向的法律機(jī)制轉(zhuǎn)變。處理案件已經(jīng)不是單純的司法行為了，實(shí)際上已經(jīng)變成了一種社會(huì)公共管理事務(wù)中的一部分，也就是說(shuō)這 種案件處理帶有某種社會(huì)服務(wù)的公共性。而同時(shí)法律又要遵守它作為公共性的本質(zhì)價(jià)值，于是你會(huì)發(fā)現(xiàn)在公眾性和公共性之間存在著一種張力，司法必須拿出足夠的策略來(lái)適應(yīng)、調(diào)整。第二，社會(huì)公共 性的要求。一方面，在影響性訴訟中，處理案件不再是獨(dú)立的司法行為，而成為社會(huì)公共事務(wù)之組成部分的“司法事務(wù)”，它具有了社會(huì)服務(wù)的“公共性”；另一方面， 還需要維護(hù)“合法性”這根司法 運(yùn)轉(zhuǎn)的中軸。在“公正性”與“公共性”之間，理性的司法機(jī)關(guān)難免在這種“制度性交匯點(diǎn)”上“顧此失彼”。第三，實(shí)踐操作技術(shù)的需要。
（二）定位司法策略的目標(biāo)是和諧社會(huì)與法治社會(huì)并重。以前我們講究法治社會(huì)，現(xiàn)在我們強(qiáng)調(diào)和諧社會(huì)。在適應(yīng)的過(guò)程中確實(shí)存在著兩者之間的張力，貫徹和諧社會(huì)最重要的是依靠國(guó)家政策 、領(lǐng)導(dǎo)講話和行政性文件，他們的經(jīng)常性刷新才能改變和諧社會(huì)的進(jìn)程。而這些工作基本上納入了我們現(xiàn)在司法機(jī)關(guān)的大部分工作議程當(dāng)中。而法治社會(huì)是一個(gè)任重而道遠(yuǎn)的工作，很難具有緊迫性和時(shí) 效性，畢竟規(guī)則的制定和落實(shí)不是一朝一夕的事。在和諧社會(huì)和法治社會(huì)中，司法應(yīng)該選擇更為靈活的策略來(lái)平衡兩者之間的關(guān)系。這樣的一種平衡，最后導(dǎo)致的是回應(yīng)性的司法。這種先后順序，實(shí)際 上表明在平衡追求和諧社會(huì)與法治社會(huì)關(guān)系上的權(quán)重差異：和諧社會(huì)上位于法治社會(huì)。必須指出，和諧社會(huì)與法治社會(huì)并不存在結(jié)構(gòu)性矛盾，方向是完全一致的。但兩者之間確實(shí)存在某種張力。這是因 為和諧社會(huì)的貫徹落實(shí)因國(guó)家政策、領(lǐng)導(dǎo)講話、行政文件的“經(jīng)常性刷新”占據(jù)了司法工作日程的主要部分，而“任重道遠(yuǎn)”的法治社會(huì)的實(shí)現(xiàn)卻很難具有實(shí)效性與緊迫性。這是一種典型的“回應(yīng)型” 的司法立場(chǎng)，即以回應(yīng)社會(huì)轉(zhuǎn)型的現(xiàn)實(shí)需要、回應(yīng)自上而下的政治要求、回應(yīng)自下而上的民眾呼聲，并在三者之間保持一種必要的張力，使糾紛解決機(jī)制盡可能地引導(dǎo)、改造、建構(gòu)多方面的社會(huì)需求。
（三）考量司法策略的標(biāo)準(zhǔn)是糾紛的有效解決“和諧社會(huì)與法治社會(huì)并重”的目標(biāo)要求對(duì)司法工作提出了具體標(biāo)準(zhǔn)，基于這些具體標(biāo)準(zhǔn)，我們可以梳理出形成“由訴訟向調(diào)解偏重”的當(dāng)下司法 趨勢(shì)的原因。具體的標(biāo)準(zhǔn)是五個(gè)：第一，心理平撫是否安貼？ 第二，法治效果、社會(huì)效果、實(shí)際效果是否實(shí)現(xiàn)？ 第三，資本與權(quán)力的實(shí)際對(duì)比力量是否匹配？ 第四，“操作術(shù)”是否統(tǒng)一？ 第五，實(shí) 踐場(chǎng)域是否契合？
2009年，針對(duì)新時(shí)期人民法院工作面臨的形勢(shì)和任務(wù)，最高人民法院王勝俊院長(zhǎng)明確提出“大調(diào)解與能動(dòng)司法”的宏大司法政策。在我看來(lái)，對(duì)這一司法策略的詮釋正是有效應(yīng)對(duì)上述標(biāo)準(zhǔn)的必 然要求與時(shí)代選擇。
（一）為什么選擇“大調(diào)解”？第一，從價(jià)值上看，大調(diào)解挽回了社會(huì)轉(zhuǎn)型中逐漸失落的傳統(tǒng)。第二，從結(jié)構(gòu)上看，大調(diào)解屬于開(kāi)放式結(jié)構(gòu)。第三，從功能上看，大調(diào)解契合了村民行事的鄉(xiāng)土 邏輯，夾雜了鄉(xiāng)土秩序調(diào)整中的道德、倫理、綱常、習(xí)俗與人情。第四，從效果上看，大調(diào)解疏導(dǎo)了被壓縮的情感。大調(diào)解是一種“全能型”裝置，它吸收了天理人情、倫理綱常、道德儒化、國(guó)家意識(shí) 、村規(guī)族約、風(fēng)俗慣習(xí)、政治價(jià)值、社會(huì)規(guī)訓(xùn)、法律法規(guī)、行政控制等一系列社會(huì)綜合治理力量。可以說(shuō)，經(jīng)過(guò)這一系列治理方法之后，很少有糾紛“頑固”不解，即使未能解決，其對(duì)社會(huì)秩序與和諧 生活的危害力量也被消耗殆盡，進(jìn)而促成了社會(huì)的穩(wěn)定與健康。大調(diào)解是以“有病亂求醫(yī)”的方式，用足夠多的嘗試，擊破糾紛的種種糾結(jié)，使矛盾徹底肢解。其背后體現(xiàn)出的是全部社會(huì)治理方式的整 體“復(fù)活”與強(qiáng)化。
（二）為什么選擇“能動(dòng)司法”？第一，“和諧”使司法“能動(dòng)”。第二，能動(dòng)司法實(shí)現(xiàn)自上而下的“統(tǒng)攝”與自下而上的“試驗(yàn)”。第三，能動(dòng)司法緩和了結(jié)構(gòu)約束與詮釋能力之間的張力。 第四，能動(dòng)司法具有超強(qiáng)的適應(yīng)能力與學(xué)習(xí)能力。總之，能動(dòng)司法其實(shí)是一種互動(dòng)、完整的“規(guī)制矩陣”。
（三）而村民對(duì)策是“體內(nèi)循環(huán)”與“體外循環(huán)”。因情勢(shì)利害采取的回應(yīng)的主體并不止司法機(jī)關(guān)，來(lái)自基層的村民也是諳熟其道，深知官方立場(chǎng)與行事方式的。村民權(quán)利救濟(jì)的路徑一般有兩 條：一是借助于訴訟而達(dá)到司法體制內(nèi)的權(quán)益獲取，筆者稱之為“體內(nèi)循環(huán)”；二是通過(guò)司法體制外的非訴訟路徑而獲得司法權(quán)限外的利益訴爭(zhēng)，稱之為“體外循環(huán)”，兩者相互糾纏交織而成為村民應(yīng) 對(duì)司法策略的策略。村民在面對(duì)糾紛時(shí)，不是區(qū)分司法程序與司法程序之外的糾紛解決方式，而是將司法的“體內(nèi)循環(huán)”與“體外循環(huán)”進(jìn)行攪拌，變成統(tǒng)一的糾紛解決方式。當(dāng)然，“雙向循環(huán)”仍是 以“體內(nèi)循環(huán)”為主、“體外循環(huán)”為輔。這既與我國(guó)法律和政治體系的權(quán)力對(duì)比關(guān)系相匹配，也與司法機(jī)關(guān)采取司法內(nèi)外兩種解決糾紛方式相契合。目前司法策略是司法機(jī)關(guān)面對(duì)所處社會(huì)的特定條件 ，完成政治任務(wù)需求所作出的一種典型的條件反射，核心并不是控制，而是協(xié)調(diào)，并不是建立起一種正式的制度，而是希望與社會(huì)保持一種良性的互動(dòng)，達(dá)到這一點(diǎn)我就知足了！
以上是我的報(bào)告，歡迎大家批評(píng)指正！希望下一次有這種類似的活動(dòng)我會(huì)積極參加，這是我下一次來(lái)到中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)的個(gè)人策略！]
評(píng)論人：王福華（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
感謝組委會(huì)給我這樣一個(gè)機(jī)會(huì)能夠和青年才俊對(duì)話和交流。以前我關(guān)注到栗崢老師的成果，把傳統(tǒng)的法律文化和現(xiàn)代的糾紛解決理論結(jié)合起來(lái)研究，他的成果我很早就注意到了，今天文如 其人，他的報(bào)告給我們的思考就是3W的問(wèn)題，在社會(huì)轉(zhuǎn)型期我們的司法策略為什么要確定下來(lái)？我們的司法策略是什么？我們?cè)趺磳?shí)現(xiàn)司法策略？我按照合并同類項(xiàng)的原則對(duì)他的提法作出點(diǎn)評(píng)：
雖然在論文中沒(méi)有明確的告訴我們司法策略究竟是什么，但是我的理解是政法法治策略，也就是說(shuō)把國(guó)家當(dāng)前轉(zhuǎn)型期的意識(shí)形態(tài)和當(dāng)下的制度有機(jī)的結(jié)合起來(lái)作為糾紛解決的一個(gè)策略來(lái)使用，體現(xiàn) 了實(shí)用主義，這一點(diǎn)是非常有現(xiàn)實(shí)意義的。我們?yōu)槭裁匆笳{(diào)解，我們?yōu)槭裁匆痉ǎ緛?lái)是被動(dòng)的，讓它能動(dòng)起來(lái)，當(dāng)然我們的能動(dòng)和西方的能動(dòng)是不一樣的。即使是處于糾紛解決以外的考慮，比如 說(shuō)法治的后遺癥、水土不服，再比如說(shuō)執(zhí)行難，總的來(lái)講體現(xiàn)了實(shí)用主義。雖然外國(guó)的法學(xué)家看不懂，正像我們的戰(zhàn)略戰(zhàn)術(shù)一樣，我們對(duì)日本是避開(kāi)正面戰(zhàn)場(chǎng)，敵后發(fā)展根據(jù)地，各種千奇百怪的戰(zhàn)術(shù)都 使用起來(lái)。策略意味著什么？策略意味著是階段性的措施，而不是長(zhǎng)遠(yuǎn)的措施，你長(zhǎng)遠(yuǎn)要把我們引向何方？調(diào)解在社會(huì)轉(zhuǎn)型中歷來(lái)都是充當(dāng)著權(quán)宜之計(jì)來(lái)進(jìn)行使用。社會(huì)轉(zhuǎn)型期統(tǒng)治者往往把調(diào)解作為一 個(gè)權(quán)宜之計(jì)加以利用，他認(rèn)為在傳統(tǒng)社會(huì)解體的過(guò)程中把調(diào)解納入審判體系，并使其制度化，是通過(guò)運(yùn)用調(diào)解這種非權(quán)利的糾紛處理方式來(lái)壓制權(quán)利意識(shí)或權(quán)利觀念的一種政治策略。調(diào)解有可能有延遲 功能，并且被執(zhí)政者當(dāng)做安撫民眾的手段，以前我們是無(wú)所不用其極。栗崢老師談?wù)摰梅浅：茫辽僖l(fā)了我們思考將來(lái)的目標(biāo)在哪里，摸著石頭過(guò)河固然是一個(gè)好的策略，但是到了河的對(duì)岸我們走向 哪里？
第三、我們國(guó)家在整體上究竟是一個(gè)什么樣的轉(zhuǎn)型，我只想說(shuō)一個(gè)預(yù)言，中國(guó)這一百年來(lái)都在經(jīng)歷一種戰(zhàn)亂、動(dòng)蕩，這就涉及到兩個(gè)問(wèn)題，國(guó)家和社會(huì)，國(guó)家在49年解放了，那社會(huì)解放了嗎，外面 出了一個(gè)戰(zhàn)亂，機(jī)長(zhǎng)說(shuō)我?guī)銈冏撸撻T(mén)一關(guān)，大家就覺(jué)得安全了，這就相當(dāng)于是國(guó)家解放。這個(gè)國(guó)家怎么著陸，怎么讓這些乘客出去，在機(jī)艙內(nèi)部我們把東西都交出來(lái)我們實(shí)現(xiàn)平均分配。飛機(jī)降落之 后，有的時(shí)候機(jī)組可能有自己的考慮，遲遲的不愿意打開(kāi)艙門(mén)，打開(kāi)艙門(mén)就意味著結(jié)束了這種封閉狀態(tài)，讓乘客進(jìn)行自我管理，所以說(shuō)往往制造飛機(jī)仍然沒(méi)有著陸的假象。本來(lái)應(yīng)該由社會(huì)承擔(dān)的，比如 說(shuō)調(diào)解完全應(yīng)該是社會(huì)承擔(dān)的糾紛解決職能，然后就不停地說(shuō)沒(méi)有降落。
栗崢老師是一位非常優(yōu)秀的青年學(xué)者，我看了他的論文，聽(tīng)了他的報(bào)告作出這樣的一個(gè)評(píng)價(jià)，以后我們?cè)俳涣鳎x謝！
報(bào)告人：董有生（江西省弋陽(yáng)縣人民法院審判員、中畈人民法庭副庭長(zhǎng)）
大家好！我來(lái)自江西省弋陽(yáng)縣人民法院中畈法庭，作為一名最基層的法官，能有機(jī)會(huì)站在令無(wú)數(shù)法學(xué)青年無(wú)比景仰的中國(guó)法學(xué)青年論壇這一學(xué)術(shù)交流平臺(tái)，聆聽(tīng)各位領(lǐng)導(dǎo)及專家學(xué)者的教誨與點(diǎn)撥，我感到無(wú)比的榮幸和激動(dòng)。感謝組委會(huì)能給我這個(gè)機(jī)會(huì)，此時(shí)此刻，我既興奮又惶恐，興奮的是來(lái)自基層法官的粗淺想法竟能有機(jī)會(huì)向在座眾多領(lǐng)導(dǎo)及全國(guó)知名專家學(xué)者匯報(bào)，惶恐的是我擔(dān)心自己認(rèn)識(shí)及學(xué)識(shí)過(guò)于粗淺，無(wú)助于論壇主題的實(shí)現(xiàn)。下面，我就把對(duì)人民法院處理群體性事件的一點(diǎn)粗淺認(rèn)識(shí)向大家做一簡(jiǎn)單匯報(bào)：
為準(zhǔn)確把握江西法院近年來(lái)處理群體性事件的具體情況，我搜集了自2005年以來(lái)出現(xiàn)的34起涉訴群體性事件典型案例，并以此為分析對(duì)象。
一、新形勢(shì)下人民法院面臨的群體性事件呈現(xiàn)出三大新特點(diǎn)
一是立審執(zhí)階段均可突發(fā)，且以執(zhí)行中頻發(fā)暴力抗法事件最為突出。群體性事件的發(fā)生本身有一個(gè)從量變到質(zhì)變的過(guò)程，但突然爆發(fā)是其突出特點(diǎn)，是因案而生多種力量聚集異化的結(jié)果，只是通過(guò)瞬間爆發(fā)的形式出現(xiàn)。如在立案階段民眾司法期待無(wú)限性與司法解紛有限性之間的矛盾；在審理階段期待訴訟利益變化致使當(dāng)事人通過(guò)鬧訪、沖擊法庭等極端方式試圖影響和改變對(duì)案件事實(shí)認(rèn)定和證據(jù)采信，其中又以人數(shù)眾多企業(yè)破產(chǎn)改制、山林權(quán)屬確權(quán)、黑惡勢(shì)力團(tuán)伙犯罪等類案件在審理中發(fā)生群體性事件的可能性最大；從數(shù)量和嚴(yán)重程度上看，執(zhí)行階段頻發(fā)暴力抗拒執(zhí)行事件的影響最大。
二是形式上呈現(xiàn)多樣化的態(tài)勢(shì)。主要有五種形式：1、當(dāng)事人因訴聚眾圍堵、沖擊法院；2、當(dāng)事人因訴群體性非正常鬧訪；3、當(dāng)事人群體性暴力抗法、抗拒法院執(zhí)行，這是涉訴群體性事件的主要形式，也是法院面臨的最主要的群體性事件；4、當(dāng)事人之間因訴群體性斗毆；5、當(dāng)事人因訴網(wǎng)絡(luò)群體性事件，即通過(guò)網(wǎng)絡(luò)不正常傳播、歪曲案件事實(shí)，影響審判權(quán)的獨(dú)立行使及正常運(yùn)行。三是引發(fā)的案件類型較為集中和具體。1、民事案件主要為群體性民事糾紛案件。人數(shù)眾多、個(gè)體利益高度一致，在心理上容易形成對(duì)群體利益的認(rèn)同感，較易產(chǎn)生強(qiáng)大力量共同對(duì)抗裁判。裁判不利時(shí)，多試圖通過(guò)群體力量施加壓力以此影響甚至改變裁判結(jié)果，在博弈過(guò)程中，群體整體情緒較容易戰(zhàn)勝理智，并最終演變成群體性事件。此外，農(nóng)村婚姻家庭、鄰里糾紛案件等類型案件雖不是群體性糾紛，但因此類糾紛多會(huì)將個(gè)體糾紛上升為家庭、家族矛盾，農(nóng)村傳統(tǒng)觀念與民俗習(xí)慣的影響有時(shí)遠(yuǎn)大于法律法規(guī)，其所體現(xiàn)出來(lái)的力量足以影響法院的裁判。2、行政案件多為土地征收、房屋拆遷、山林權(quán)屬等類爭(zhēng)議。其引起的訴訟，有的直接由多人共同提起訴訟，有的雖只有原告一人，但其身后，有著成千上萬(wàn)與之有相同利益的支持者，一旦處置不當(dāng)，極易造成巨大社會(huì)影響。3、刑事案件主要由死刑案件、群體性事件引發(fā)的刑事案件、黑惡勢(shì)力團(tuán)伙犯罪案件和農(nóng)村集資詐騙案件等。其中死刑案件鬧訪現(xiàn)象較為突出，主要表現(xiàn)為被告人家屬為不適用死刑立即執(zhí)行或被害人家屬為促使法院對(duì)被告人判處死刑立即執(zhí)行而鬧訪，以實(shí)現(xiàn)“一命抵一命”的“同態(tài)復(fù)仇”目的。另有部分群體性事件本身已經(jīng)演變成刑事案件，需對(duì)相關(guān)參與人員定罪量刑，主要有群體性械斗、打砸搶等事件，因其本身性質(zhì)惡劣、參與人數(shù)眾多、對(duì)立情緒激烈，面臨新群體性事件發(fā)生的危險(xiǎn)。4、執(zhí)行案件多為以村集體等基層組織、企業(yè)為被執(zhí)行人案件及婚姻家庭、鄰里糾紛執(zhí)行案件，赴偏遠(yuǎn)落后農(nóng)村執(zhí)行時(shí)對(duì)被執(zhí)行人采取限制人身自由的強(qiáng)制措施時(shí)。
二、涉訴群體性事件發(fā)生的原因分析
一是法官釋法、釋疑工作不到位。我們總強(qiáng)調(diào)要作好判后釋法、釋疑工作，而立審執(zhí)各階段釋法、釋疑工作意識(shí)不強(qiáng)，尤以判前釋法、釋疑缺失為主。二是部分案件在實(shí)體和程序上本身存在不公正、不合法現(xiàn)象。案多人少、審判質(zhì)量與效率難以完全適應(yīng)。三是基層群眾法律知識(shí)欠缺、法制觀念淡薄。遇事不理智對(duì)待，民間習(xí)慣常凌駕于法律之上，情理與法理沖突時(shí)，棄法理而從情理成為普遍選擇，裁判與訴求相背時(shí)，不上訴、申訴，卻錯(cuò)誤地認(rèn)為“大鬧大解決、小鬧小解決、不鬧不解決”。四是行政權(quán)行使的失范。如土地征收、房屋拆遷等政策性很強(qiáng)的群體性糾紛和鄰里糾紛、村族械斗等普通民事糾紛，因行政不作為或亂作為、行政決策的錯(cuò)誤或失誤等使得當(dāng)事人合法權(quán)益受侵犯，正是因有司法這最后一道防線，具體行政行為的作出也就往往會(huì)顯得缺乏嚴(yán)謹(jǐn)和規(guī)范。五是立法本身滯后與村歸民約沖突。大量糾紛處理時(shí)“無(wú)法可依”影響司法裁判的統(tǒng)一性。如對(duì)征地補(bǔ)償或承包土地、山林時(shí)對(duì)出嫁女、外來(lái)媳、上門(mén)婿如何分配無(wú)明文規(guī)定，離婚或解除同居關(guān)系中彩禮返還規(guī)定與地方婚嫁習(xí)俗沖突等。六是部分法官工作方法簡(jiǎn)單、機(jī)械辦案、就案辦案、群眾工作能力欠缺及預(yù)警機(jī)制、預(yù)案的缺失使得突發(fā)群體性事件時(shí)失去主動(dòng)權(quán)。七是部分媒體的不當(dāng)引導(dǎo)。在肯定媒體對(duì)司法監(jiān)督積極作用同時(shí)也不可忽視不當(dāng)監(jiān)督的消極影響，尤其是部分地方小報(bào)、小網(wǎng)站記者歪曲報(bào)道案件情況，錯(cuò)誤引導(dǎo)當(dāng)事人鬧訪，甚至直接參與鬧訪，直接導(dǎo)演群體性事件的發(fā)生。
三、人民法院處理群體性事件若干思考
（一）若干困難與問(wèn)題
一是現(xiàn)有法警力量有限、大部分法庭未配備專職法警的現(xiàn)實(shí)不容忽視，基層法院執(zhí)行工作中普遍存在人員偏少、年齡偏大，加之未設(shè)執(zhí)行警察，執(zhí)行中頻發(fā)暴力抗法、抗拒執(zhí)行的群體性事件也就不難理解了。二是普遍缺乏突發(fā)群體性事件保障機(jī)制和應(yīng)對(duì)預(yù)案。如庭審安全保障不到位，審判區(qū)與辦公區(qū)不分，監(jiān)控不力難以保留證據(jù)。三是對(duì)參與者的勸解、說(shuō)服工作難以開(kāi)展。面對(duì)巨大群體力量，勸說(shuō)工作被認(rèn)為是對(duì)群體性行為的妥協(xié)與認(rèn)可，“法不責(zé)眾”心理讓參與者難以平靜地接受勸說(shuō)工作。四是嚴(yán)肅處理參與者的法律依據(jù)有限。對(duì)參與者僅能以涉嫌妨礙公務(wù)罪、擾亂法庭秩序罪等極少數(shù)罪名定罪量刑，對(duì)因訴聚眾圍堵等類參與者難以定罪量刑，對(duì)一般參與者的責(zé)任則難以追究。五是審理因群體性事件引發(fā)的刑事案件存在罪名確定難、證據(jù)認(rèn)定難、庭審保障難。六是缺乏與有關(guān)部門(mén)、基層組織有效溝通協(xié)調(diào)機(jī)制。如部分農(nóng)村基層組織及基層干部對(duì)執(zhí)行工作不支持配合，甚至包庇、幫助其村民或親屬對(duì)抗執(zhí)行。
（二）若干建議
從形式上看雖具有突發(fā)性，但卻不是偶然的，是民眾因訴而積累內(nèi)部矛盾爆發(fā)的結(jié)果，其形成有一個(gè)較長(zhǎng)的過(guò)程，有一定的形式、特征和規(guī)律，可防、可控、可處。正確認(rèn)識(shí)和有效處理群體性事件是“為大局服務(wù)、為人民司法”的重要工作，是法院努力為實(shí)現(xiàn)“保增長(zhǎng)、保穩(wěn)定、保民生”目標(biāo)的重大舉措。一是正確認(rèn)識(shí)。其是民眾因訴訟而生不滿情緒具體體現(xiàn)，是人民內(nèi)部矛盾而不是敵我矛盾。組織、參與發(fā)動(dòng)行為是一種嚴(yán)重違法行為，應(yīng)受法律制裁，任何國(guó)家在實(shí)現(xiàn)工業(yè)化的道路上都不能跨越這一階段。二是主動(dòng)依靠黨委政府，建立有關(guān)部門(mén)、基層組織共同參與的有效溝通協(xié)調(diào)處理機(jī)制，變應(yīng)急處理為日常預(yù)防，形成長(zhǎng)效機(jī)制，既不回避矛盾，也不急于求成。三是充分發(fā)揮司法協(xié)理員在涉訴群體性事件預(yù)防和處理的各個(gè)階段所起到的信息員、調(diào)解員、宣傳員作用。四是從根本上提高審判質(zhì)量和效率。五是把好案件立案關(guān)，加大調(diào)解工作力度尤其是訴前調(diào)解、立案調(diào)解工作力度。六是增加法警編制人數(shù)，充實(shí)法警力量，增強(qiáng)審判執(zhí)行應(yīng)急保障力度。七是全面加強(qiáng)法官做群眾工作能力和法警處理突發(fā)群體性事件的能力。八是慎用對(duì)被執(zhí)行人的人身強(qiáng)制措施，尤其是夜間對(duì)宗族觀念較強(qiáng)的偏遠(yuǎn)農(nóng)村被執(zhí)行人采取人身強(qiáng)制措施時(shí)一定要慎之又慎。
以上就是我報(bào)告的全部?jī)?nèi)容，不妥之處，敬請(qǐng)各位領(lǐng)導(dǎo)和專家學(xué)者批評(píng)指正！謝謝大家！
評(píng)論人：蔡 虹（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授）
感謝組委會(huì)給我這樣一個(gè)非常好的學(xué)習(xí)機(jī)會(huì)，也謝謝主持人，謝謝報(bào)告人。這里的評(píng)論我更愿意將它作為一個(gè)平等交流的機(jī)會(huì)，主講人今天跟我們講述了法院處理群體性事件的一系列問(wèn)題，使我受益匪淺。有一位法學(xué)家曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，“永遠(yuǎn)不研究沒(méi)有發(fā)生的問(wèn)題”，我非常欣賞主講人對(duì)研究對(duì)象的敏銳洞察力和把握能力，法院在群體性事件處理中的態(tài)度及其作為一直是我關(guān)注的問(wèn)題。報(bào)告人是一名法官，德國(guó)學(xué)者拉德布魯赫說(shuō)過(guò)“法律借助法官降臨塵世”，法治是一個(gè)我們共同的目標(biāo)，但是抵達(dá)這個(gè)目標(biāo)的每一步路怎么走，我們的法官每天都在這條路上一步一步地走著，他們對(duì)這些問(wèn)題的看法，尤其是他們的實(shí)踐非常有意義，這也是我們今天報(bào)告人里面第一位法官。
對(duì)于報(bào)告本身我想有以下幾點(diǎn)看法可以交流：
第一，報(bào)告的名稱是“法院處理群體性事件······”，既然是法院來(lái)處理群體性事件，那么解決群體性事件這個(gè)難題必須讓它回到制度層面上來(lái)。比如說(shuō)我們從立案這個(gè)階段來(lái)講，即使國(guó)家處于成本收益的權(quán)衡，不讓某些糾紛進(jìn)入到司法程序，這個(gè)問(wèn)題也必須由立法來(lái)解決。訴訟本身不增加社會(huì)財(cái)富，反而還要耗費(fèi)社會(huì)財(cái)富，尤其是解決群體性事件。但是一旦這個(gè)糾紛依法屬于法院的受案范圍，擔(dān)心會(huì)發(fā)生群體性事件我們就不受理，這不是法治的態(tài)度。這篇文章有一句話，“司法不能解決的問(wèn)題堅(jiān)決不受理”，我對(duì)這個(gè)觀點(diǎn)是持反對(duì)態(tài)度的。我也充分理解基層法院在面臨群體性事件的處理上有它的難處，但是以此不受理這個(gè)案件本身就有可能是引發(fā)群體性事件的誘因之一。 這一點(diǎn)是不應(yīng)該忽視的。
第二，法治國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)其中有一點(diǎn)，任何爭(zhēng)議，包括政治的和倫理的，最終都有可能轉(zhuǎn)化為法律問(wèn)題，然后通過(guò)法律的方式來(lái)解決。也就是說(shuō)任何非法律糾紛都要讓它轉(zhuǎn)化為法律糾紛來(lái)解決。而我們國(guó)家的情況可能是恰恰相反的。從形式上來(lái)看，一些案件可能只是一個(gè)很單純的法律問(wèn)題，但是隨著各種人為因素的介入，這個(gè)糾紛慢慢的會(huì)轉(zhuǎn)化為政治事件，有些人就是認(rèn)為的要把個(gè)人的法律事件轉(zhuǎn)化為一個(gè)社會(huì)事件，之后就再不去利用法律了。然后促使我們很多人，包括我們的社會(huì)和領(lǐng)導(dǎo)，包括行政機(jī)關(guān)，也包括法院，最終卻不得不放棄通過(guò)法律的方式來(lái)解決，而是用政治的方式來(lái)解決。剛才發(fā)言人和評(píng)論人里多次的提到南京彭宇案，其實(shí)是一個(gè)很小的民事糾紛，最后就成了一個(gè)社會(huì)事件，變成一個(gè)社會(huì)事件之后可能就不再是一個(gè)法律問(wèn)題了。有很多當(dāng)事人就是基于這樣的一種心理，就是要轉(zhuǎn)嫁訴訟的成本或者風(fēng)險(xiǎn)，把自己的訴訟成本轉(zhuǎn)嫁給社會(huì)的其他機(jī)構(gòu)，很多時(shí)候轉(zhuǎn)嫁給媒體、轉(zhuǎn)嫁給政府，把司法機(jī)關(guān)也卷進(jìn)來(lái)。如果糾紛鬧大就可以得到更多的回報(bào)，他們就希望把問(wèn)題鬧大。我們?yōu)槭裁匆o他這種回報(bào)呢？是誰(shuí)在放棄原則給這些人好處呢？這是我們需要反思的地方。
第三，正義是解決糾紛的最好方式。所以我贊賞董法官的一個(gè)觀點(diǎn)：有效的預(yù)防和正確處理群體性事件最根本的就是要提高審判的質(zhì)量和效率。因?yàn)槲覀兪窃凇胺ㄔ禾幚砣后w性事件”的框架內(nèi)討論問(wèn)題，所以我們當(dāng)然需要從自身來(lái)找我們的問(wèn)題。如果審判質(zhì)量不高，應(yīng)當(dāng)保護(hù)的權(quán)利沒(méi)有得到保護(hù)，有制度有規(guī)定有程序卻不遵照?qǐng)?zhí)行，本身就是在制造麻煩。主講人的報(bào)告里顯示出很多的典型案例，有一些實(shí)際上是屬于法院自己需要反思的，有一些糾紛的誘發(fā)可能與我們自身的某種審判和執(zhí)法行為有關(guān)。我們?cè)谔幚淼倪^(guò)程中恐怕這還不光是一個(gè)方式方法的問(wèn)題，也還有法制觀念的問(wèn)題。
還有幾個(gè)方面是可以繼續(xù)深入分析的：
第一，群體性事件的發(fā)生和表現(xiàn)形式報(bào)告人分析得非常細(xì)致和到位，但是究竟引起群體性事件的原因有哪些，似乎我們沒(méi)有看到。包括法院自身的原因，當(dāng)事人有沒(méi)有合理的訴求？現(xiàn)在比較傾向于把群體性事件做負(fù)面的評(píng)價(jià)。這里面有沒(méi)有合理的訴求，因?yàn)闆](méi)有得到正式途徑的滿足所以變成了群體性事件，轉(zhuǎn)化的因素有哪些？這一點(diǎn)我覺(jué)得文章中是比較籠統(tǒng)的、一帶而過(guò)的，沒(méi)有用調(diào)研報(bào)告里的案例和數(shù)據(jù)深入分析這些問(wèn)題。
第二，文章中對(duì)群體性事件本身分析較多，而法院如何“處理”以及處理中有什么問(wèn)題則較為薄弱，如果我們有好的經(jīng)驗(yàn)是否需要積累并讓大家分享呢？如果我們?cè)谔幚淼倪^(guò)程中自身存在一些問(wèn)題，是不是也需要拿出來(lái)研究呢？所以在“處理”這個(gè)環(huán)節(jié)上是有欠缺的。這一點(diǎn)是我們今后有待于進(jìn)一步分析研究的。
這些年來(lái)，許多法院對(duì)于群體性事件是相當(dāng)敏感的，以至于連民訴法規(guī)定的處理群體性糾紛的制度——代表人訴訟都不敢用。訴訟標(biāo)的同種類合并審理本來(lái)可以大大簡(jiǎn)化程序，大大方便當(dāng)事人，但是當(dāng)事人來(lái)起訴的時(shí)候，法院卻要求他們分案起訴。代表人訴訟幾乎成了民訴法上被閑置的制度。證券市場(chǎng)虛假陳述導(dǎo)致投資者大面積受損的情況，最高法院明確規(guī)定只能用單一訴訟或者共同訴訟方式解決就是一個(gè)例證。現(xiàn)在討論民訴法修改，代表人訴訟制度的完善我們已經(jīng)失去討論它的動(dòng)力，因?yàn)樵偻陚洌ㄔ翰挥糜钟惺裁匆饬x呢？我們對(duì)待群體性糾紛的態(tài)度不光是敏感的問(wèn)題，甚至有些過(guò)敏。有些法院出于種種原因不愿意在制度層面上去解決，以至于群體性事件的解決脫離了法治的軌道。我覺(jué)得這是應(yīng)該引起我們警惕的，這個(gè)問(wèn)題怎么解決也是需要我們共同努力探討的。
謝謝大家！
主持人總評(píng)論：
謝謝各位報(bào)告人和評(píng)議人，這一節(jié)大家充分地表達(dá)了各自的觀點(diǎn)。最后，作為主持人我想發(fā)表一下幾點(diǎn)感受。在接到這個(gè)任務(wù)的時(shí)候，雖然沒(méi)有問(wèn)為什么會(huì)讓我做這一節(jié)的主持人，但我想主辦方看重的是我的特殊經(jīng)歷，既在法院當(dāng)過(guò)法官、也在法學(xué)院當(dāng)過(guò)教授，而這一節(jié)的主題恰恰是關(guān)于法院與法學(xué)院、法律家與法學(xué)家必須相互交流并達(dá)成共識(shí)的內(nèi)容。所以，我們看到，在這里，既有法官、也有法學(xué)教授，既有從事法學(xué)基礎(chǔ)理論的學(xué)者也有從事司法實(shí)務(wù)研究的學(xué)者；發(fā)言人和評(píng)議人代表著法律家和法學(xué)家的不同思維，發(fā)言和評(píng)議的內(nèi)容涉及法律家和法學(xué)家對(duì)該問(wèn)題的不同看法，既有交集也有分歧。我在聽(tīng)各位做報(bào)告和評(píng)議的過(guò)程中在思考這樣幾個(gè)問(wèn)題：法官是干什么的？司法是干什么的？尤其是在中國(guó)現(xiàn)行體制下、在中國(guó)當(dāng)前社會(huì)急劇變革的大背景下，司法的功能是什么？剛才大家談的很多問(wèn)題，我覺(jué)得其實(shí)都可以歸結(jié)為一點(diǎn)：就是大家都在高度關(guān)注，我們這個(gè)時(shí)代的中國(guó)的法院和法官。
說(shuō)到法官是干什么的，可能有很多說(shuō)法。國(guó)外有人說(shuō)，法官手上拿的不是法槌，是一把熨斗，當(dāng)社會(huì)起皺折的時(shí)候就去熨一熨，讓社會(huì)恢復(fù)平整。如果我們用這個(gè)比喻來(lái)看我們的法官，卻基礎(chǔ)出現(xiàn)要么是熨不平，要么是熨破了的情況，這是為什么？還有一個(gè)很不正常的情況，有一個(gè)地方的檢察院招聘檢察官，有多名當(dāng)?shù)氐姆ü偃?bào)名應(yīng)聘，法官愿意從法院出來(lái)，但要去做檢察官。這雖然只是一個(gè)地方的事情，但非常值得我們思考。在我們今天，社會(huì)發(fā)展的過(guò)程中，司法功能缺位，從業(yè)人員的職業(yè)尊榮感喪失，會(huì)帶來(lái)的后果是什么？法官?gòu)姆ㄔ骸俺鲎摺保从车氖俏覀兊纳鐣?huì)治理架構(gòu)的問(wèn)題。
今天，各位發(fā)言人和評(píng)議人也都從不同角度說(shuō)明了自己對(duì)于這些問(wèn)題的看法，提出了一些有意義的觀點(diǎn)。我也想就四位發(fā)言人的內(nèi)容談一點(diǎn)我們自己的看法：
第一，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)與司法功能問(wèn)題。網(wǎng)絡(luò)民意是社會(huì)主義民主建設(shè)過(guò)程中一個(gè)非常大的話題，具體到網(wǎng)絡(luò)與司法、司法與民意的關(guān)系，也是一個(gè)十分復(fù)雜的問(wèn)題。網(wǎng)絡(luò)民意是民意的一個(gè)部分，所以我們要對(duì)民意與司法的關(guān)系有清醒的認(rèn)識(shí)。司法是否要尊從民意，與什么是民意直接相關(guān)，如果對(duì)于什么是民意的問(wèn)題沒(méi)有回答清楚，就說(shuō)司法要尊從民意，可能會(huì)出偏差。比如，民事訴訟中的原告和被告，都是人民，他們的意志是否都叫民意，如果是的，法官尊從誰(shuí)？另外，我們也知道還有社會(huì)公共利益，它的代表雖然是個(gè)人，但代表的是“公意”而不是民意。因此，民意是有層次的，籠統(tǒng)的說(shuō)司法要尊從民意并不妥當(dāng)。法律是天下公器，是共同意志的體現(xiàn)，司法作為法律的實(shí)施機(jī)制，到底應(yīng)該體現(xiàn)個(gè)別的民意還是選擇法律所體現(xiàn)的“公意”？網(wǎng)絡(luò)簽名、外來(lái)的力量對(duì)于司法是否應(yīng)該產(chǎn)生影響或者應(yīng)該產(chǎn)生什么樣的影響，這些力量是否可以代替司法或者是法官的選擇？這是理論對(duì)于現(xiàn)實(shí)社會(huì)中出現(xiàn)的種種現(xiàn)象必須要回答的一個(gè)問(wèn)題，否則，法官是沒(méi)有辦法判案的。
第二，當(dāng)前，世界范圍內(nèi)都在進(jìn)行司法體制改革，中國(guó)的司法改革已經(jīng)進(jìn)行了幾輪，也取得了一些成果。但是，處于轉(zhuǎn)型期的中國(guó)，司法改革的目標(biāo)、路徑、校正機(jī)制到底是什么？至今也沒(méi)有清楚回答，司法改革不是一朝一夕可以完成的事情，需要有一個(gè)藍(lán)圖設(shè)計(jì)。這個(gè)設(shè)計(jì)與第一個(gè)問(wèn)題直接相關(guān)——中國(guó)處于特殊的歷史時(shí)期，司法對(duì)于體制轉(zhuǎn)軌、社會(huì)轉(zhuǎn)型到底應(yīng)該起到什么樣的作用，司法的功能到底是什么？剛才，發(fā)言人提到，要防止因?yàn)槲覀兊穆殬I(yè)私利影響改革的進(jìn)程，我非常贊同。司法改革不僅僅是司法的改革，它本身就是政治體制的一個(gè)重要組成部分，與經(jīng)濟(jì)體制、社會(huì)體制直接相關(guān)，因此，我們需要從整個(gè)國(guó)家發(fā)展、社會(huì)治理的高度來(lái)對(duì)司法改革進(jìn)行頂層設(shè)計(jì)，而不是就司法改革論司法改革。我在法院工作了八年，正好經(jīng)歷了中國(guó)司法改革的第二個(gè)高潮，但是，我們一邊在進(jìn)行司法改革的許多工作，一邊在困惑。中國(guó)的司法改革到底是司法改革到底要改什么？如果僅僅是司法系統(tǒng)內(nèi)部進(jìn)行的改革是不是司法體制改革？司法體制改革的頂層設(shè)計(jì)師到底應(yīng)該是政治家、還是法律家？這個(gè)問(wèn)題至今也沒(méi)有得到回答。
第三，關(guān)于司法策略問(wèn)題。任何國(guó)家，司法都是需要策略的，其實(shí)，策略就是司法技術(shù)的重要內(nèi)容，是司法作為技術(shù)理性的應(yīng)有之義。我們國(guó)家處于轉(zhuǎn)型期，司法策略還有一個(gè)功能是適應(yīng)時(shí)代變化的需要，具有更強(qiáng)的階段性特征。但是，這個(gè)時(shí)期的策略是一時(shí)性的，是一種工具，并不是目的。這實(shí)際上也是和我們的司法頂層設(shè)計(jì)密切聯(lián)系的一個(gè)問(wèn)題，如果沒(méi)有頂層設(shè)計(jì)，沒(méi)有手段與目的的清醒認(rèn)識(shí)，很可能會(huì)本末倒置。作為一種策略，可以三年、五年，但它僅僅是一個(gè)策略，不能成為目標(biāo)。并且，我們?cè)诓呗赃x擇的過(guò)程中，如果離開(kāi)了價(jià)值目標(biāo)導(dǎo)向，將應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)的一些困境作為臨時(shí)性選擇，可能會(huì)產(chǎn)生很大的偏離。比如，我認(rèn)為，調(diào)解是解決民事糾紛的一種非常有效的途徑，我們應(yīng)該大力提倡調(diào)解，這是因?yàn)檎{(diào)解能夠很好的擔(dān)負(fù)起司法功能中的“止?fàn)帯狈矫妫强梢詫?shí)現(xiàn)司法目標(biāo)的一種策略。但在司法實(shí)踐中，卻由于種種原因出現(xiàn)了偏離，我到過(guò)一些地方法院，發(fā)現(xiàn)對(duì)法官的考評(píng)指標(biāo)要求民事案件的調(diào)解率要達(dá)到85%甚至90%以上。這種高調(diào)解率考評(píng)的結(jié)果，會(huì)使法官為了完成調(diào)解任務(wù)而將一些不適合調(diào)解的案件也強(qiáng)行調(diào)解，使得司法功能的另一個(gè)重要方面——“定紛”日益弱化以致喪失，而這個(gè)功能是司法“作為社會(huì)正義最后一道防線”或者說(shuō)是法律權(quán)威與司法尊嚴(yán)的體現(xiàn)，也是調(diào)解得以被當(dāng)事人接受的基礎(chǔ)和前提。簡(jiǎn)單規(guī)定“調(diào)解率”并認(rèn)為調(diào)解案件越多越好并不是一個(gè)從司法目標(biāo)層面所做的選擇，短期看似乎糾紛都得到了解決，但因?yàn)楫?dāng)事人并非自愿接受調(diào)解，可能成為申請(qǐng)?jiān)賹徎蛘呱显L的直接原因；從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，導(dǎo)致司法維護(hù)社會(huì)正義的功能弱化、法律權(quán)威受損、司法公信力降低的代價(jià)實(shí)在太大。其實(shí)，糾紛的性質(zhì)不同，當(dāng)事人的情況不同、案件事實(shí)的不同都可能對(duì)法官的裁判方式選擇產(chǎn)生影響，不是用“比率”可以衡量的，再先進(jìn)的電腦也無(wú)法代替法官審判，也是這個(gè)道理。
第四，最后一位發(fā)言人是一位來(lái)自審判一線的法官，這位庭長(zhǎng)發(fā)表了一份調(diào)研報(bào)告，不是學(xué)術(shù)論文。作為調(diào)研報(bào)告，他描述許多現(xiàn)象，而對(duì)于這些現(xiàn)象的背后他沒(méi)有也不可能做出更多的分析與回答。我的問(wèn)題是，我們法學(xué)家能給予他多少回答？面對(duì)法官的困惑，法學(xué)教授們能夠真正的給他釋疑解惑嗎？經(jīng)典法學(xué)家告訴我們：如果課堂上和法庭上發(fā)出的聲音不一致，法律將會(huì)失去力量。作為法學(xué)家的我們，有更大的責(zé)任讓課堂上與法庭上發(fā)出一致的聲音。
因此，法學(xué)家和法律家應(yīng)該在中國(guó)的司法改革道路選擇以及司法的一些具體的問(wèn)題上有更多的交流、合作，相互理解，共同探索，讓司法能夠?yàn)橹袊?guó)的和諧穩(wěn)定、為中國(guó)法治的建設(shè)發(fā)揮應(yīng)有的一份作用！
謝謝大家的合作！第二單元到此結(jié)束！