第3單元 公正廉潔執法
第3單元主持人 陳金釗 山東大學威海分校副校長、教授、博士生導師
【陳金釗】我們現在進入第三單元，本單元的主題是——“公正廉潔執法”。本次會議圍繞三個重點，這三個問題越來越接近法律，從結構上對社會矛盾進行調整，這種觀點是有，那是政治學家，社會管理上也是政治管理學比較感興趣。真正的涉及到的法律就是公正廉潔執法的問題，下面有請最高人民檢察院法律政策研究室副主任、法學博士王守安發言。
第2單元主旨發言人 王守安 最高人民檢察院法律政策研究室副主任、法學博士
【王守安】謝謝主持人。從個人來說把我略過去，我心里還是感到有一點慶幸。言歸正傳，尊敬的各位老師、各位專家學者、各位同仁、各位同學，大家下午好。我很高興有這樣一個學習交流的機會，非常感謝會議的主辦方邀請我參加這個論壇，并且給我一個發言的機會。我們這個單元的主題是“公正廉潔執法”，中央提出政法機關三項重點工作里，這一項和前兩項確實是不一樣的，前兩項主要是從政法工作的功能價值的角度，公正廉潔執法是對政法工作自身的價值追求和內在要求這樣一個角度提出來的。因此，在視角和定位上是不一樣的。我們研究公正廉潔執法，就必須將目光聚焦在司法機關、司法人員和司法行為這個本身上。中央將促進公正廉潔執法作為當前工作的重點之一，其針對性、現實必要性和它的價值意義，正如今天上午張軍院長所說的是不言自明的，單就針對性而言，就是為了解決當前社會大家普遍認為的存在司法不公和司法不廉的問題。不公和不廉實際上是兩個問題，但是不廉只有可能導致不公，不公在很大程度上是由不廉引起的，因此中央把這兩項合在一起作為一項也是很有道理的。由于司法不公違背了司法最基本的價值追求，不廉違背對國家公職人員，尤其是對司法人員的最基本的職業道德操守。因此，司法不公、不廉成為社會各界關注的問題，成為一個社會問題，這也是不言自明的。
限于時間的關系，我僅就如何促進公正廉潔執法談一點看法。我主要從四個大的方面談一點個人的認識。
要促進公正廉潔執法，首先是要制度規范，用制度來規范司法人員的司法行為，這個制度包括訴訟制度和相關的配套制度，從訴訟制度來說，現在大家都知道我們搞法律的都知道，程序上有一些不健全，規則不完善，從相關制度上來講，包括司法責任制度，這個司法責任制度并不是說非得追究責任，而是一個案件在辦理過程中很難體現個人到底承擔什么樣的責任，不一定非得追究，但是個人的責任體現不明確。二是比較明顯的相關制度就是廉潔的保障制度，包括申報等等方方面面的制度都有缺位。因此，促進公正廉潔執法第一點就是要從制度規范上著手。
第二，監督制約，必須對司法人員的司法行為進行監督制約，既可以有效的預防，因為想到有監督的時候對自己自身有一種威懾和警戒，又可以在出現問題的時候有一種比較有效的救急的機制�，F在來說，我個人感覺在這個方面不管是從制度層面還是法律層面都有很多問題，需要我們在這些方面努力。
第三，促進公正廉潔執法必須主體要自覺，這個主體就是我們司法人員本身要自覺。再好的規則、再好的制度如果不執行也是沒有用的。外部監督再努力，它的作用也是有限的，要真正的實現司法的公正廉潔需要司法人員自覺的遵守法律。
怎么樣做到這一點？我個人有一點體會，如果想讓司法人員自覺的遵守程序和法律，追求公正，行為廉潔，可以從三個方面來著手：
一是要提高法律素養，現在我們可以通過法學的教育和方方面面包括在職的教育，通過這方面可以解決一些問題，但是最關鍵的是提高素養是對觀念的轉變，對規則尊重的觀念，對人權的尊重，尤其是對人的尊重。我們很多問題是出在我們自己不尊重別人，尤其我們司法工作的對象是人，如果我們真正做到對人的尊重，很多問題都可以避免。別的地方我可以不說，但是我想強調一個觀點，特別是我們司法人員、司法機關要樹立崇尚公正、慎用權力的觀念，我強調這一點的時候，在我們解決問題的時候權力主體考慮的是公正優先還是權力優先，如果是公正優先的話，即使我有權力，我有能力、有條件，用簡單粗暴的方式來解決問題，但是我也不這樣選擇。如果我是追求權力有限的話，因為我有權力、我有條件，我為了達到目的可以不擇手段。這個問題的提出是古羅馬的一個哲學家奧古斯丁在研究基督教的時候提出一個觀點，我不知道大家對這方面了解不了解，基督教有一個什么觀點？耶穌降世為人是為了解決人的罪責問題，是為了解決魔鬼的問題，人犯罪是因為魔鬼引誘的，上帝是宇宙的主宰，因為魔鬼是它給創造出來的，它完全可以簡單把魔鬼直接打入地獄就可以，然而它沒有這樣做，它選擇了我要救人，人犯了罪盡管是魔鬼引誘的，我死我來替你擔罪，這樣來實現它所要追求的公立。這種理念對西方的法治影響非常大，即使我有權力用其他方面來解決，但是我還要用非常公正的方式讓魔鬼都能接受的方式，這種觀念對我們當前搞司法工作，我感覺應該有所啟發。特別是我們在司法工作中怎么樣通過案件的處理，慎用權力來追求最大限度的實現公正。
今天上午說上訪的主體都是說學歷比較低的、沒有工作的老太太，你仔細想一想我們可不能把責任推到他們身上，這些人為什么會成為上訪的對象，因為他們本身就是是弱勢的，他們是最容易被權力所藐視的，這些人是最容易受傷害的。現在有人把中國社會分成各個層級，實際上就是稍微上一級的層級根本就瞧不起下一層的人，我們執法辦案的時候不能這么做，現在很多老百姓網上流傳一句話，他們本來就是弱勢群體，通過正常途徑反映問題的時候解決不了問題，稍微有一點點出格就被追究責任，所以就總結一句話“你跟政府講法律，政府跟你耍流氓，你跟政府耍流氓，政府跟你講法律”。如果我們在執法辦案當中不追求公立的話，造成的結果是對權利的不信任，對司法人員的不信任，即使這個結果是正確的，他也不信任你。這是第一條，我們要讓司法人員自覺的遵守法律的話，觀念上要創新。
二是培養職業的榮譽感。包括我們司法人員和社會發展的各個不同的群體，享受的社會資源差別很大，盡管現在公務員吸引力很大，往檢察院、法院考也很難，如果單純從收入上來說，司法人員收入很低，還有方方面面負面的評價，搞得司法人員沒有榮譽感，當他沒有榮譽感的時候，他做事是什么樣的心態�，F在包括高檢、高法采取一些措施，宣誓制度和各種道德教育采取這種措施培養職業榮譽感。
三是提升職業道德。提升職業道德，這個靠法律教育是解決不了的，我大致了解一下，了解得不全面，西方法治比較發達的國家，它的司法人員如果跟他談中國的司法人員存在的問題，他們都感覺很奇怪，檢察官要受賄怎么辦，法院不公正執法怎么辦，法官怎么會不公正執法呢？我們提出的問題他們都感到很奇怪，我們了解一下，他們都有非常深厚的宗教背景，很多優秀的法官都是虔誠的基督徒，后面還有人專門會談司法良知，我這里就不展開了。在我們這樣的國家要想培養道德的操守是非常難的，現在包括中央政法委、高檢高法、公安部都在講我們要培養司法人員的職業道德操守和職業道德修養，我們要遵守。我們必須要想方設法讓司法人員自覺的追求公正。
四是促進司法公正離不開環境方面的積極影響。環境影響有很多因素，我提三個方面：一是隔斷不良的誘惑和腐蝕，現在說司法不廉潔，肯定不是他自己的問題，我受賄了，肯定有人給我行賄，我案子辦得不公，肯定有人跟我打招呼，也可能自己跟案件有牽扯的話就會回避了，有這樣的制度。我們還要研究如何讓司法人員和這些不良的誘惑和腐蝕隔離開來，在這方面西方有很多比較成功的經驗，我就不展開說了。
二是要客觀理性的評價司法人員的行為。現在司法不公、司法不廉確實存在，但是存在的范圍不能太絕對化，就像說一個法官一年辦了1000多個案件，如果一般的人會說法院和檢察院每個案件都是這樣，實際上不是這樣，肯定不是這樣。有人還專門分析過，通過二審和再審，一算一下大部分案件是服判的。社會對司法人員的評價是非常關鍵的，尤其是來自專業方面的評價，我跟一些老師也建議，尤其是專業人士評論司法的時候一定要理性一些，不能說得非常的黑暗，非常的不公，如果不當的評價可能會讓司法人員放松對自己的要求，你都這樣評價我了，我還再怎么樣�，F在小孩和老師交流的時候，老師跟我們這樣說，你跟孩子要正面鼓勵為主，好孩子是夸出來的，你要說我們這個孩子不愛寫作業，只要讓他聽到一次，他今后就不好好寫作業了。我們可以從中受到啟發，對司法人員對我們也是這樣，如果你們把我們說得一無是處的話，很可能造成一些人放松對自己的要求，有時候會起到暗示的作用。這是環境的影響，我建議要客觀理性的評價當前的司法狀況。
三是尊重依法作出的裁判結果。對于司法機關按照法定程序做出來的結果，我們在評價時候即使是錯了，我們也要客觀理性的來評價，在一定程度上勢必要接受它。像美國的辛普森案，大家可能認為刑事案件的判決是錯誤的，但是大家都接受了，只有這樣才能慢慢樹立法律的權威和司法的權威。限于時間的關系，我就說這么多，謝謝大家。
報告人 桑本謙 山東大學法學院教授、法學博士
【桑本謙】“釣魚執法”無疑是2009年最為引人注目的法治事件之一。對這起事件，學界、官方和媒體已有定論：“釣魚執法”不僅于法無據，而且違背法理；既傷害了政府的執法形象，又減損了社會信任度。然而，“釣魚執法”被叫停之后，上海交通行政執法機關卻迅速陷入了“后釣魚時代”更為嚴峻的執法困境：面對日益泛濫的黑車，執法機關束手無策。本文試圖對“釣魚執法”事件做一個全面細致的考察和分析，試圖解釋的問題包括：這起糟糕的事件是怎樣發生的？發生了又為何變得更糟糕？如何擺脫目前這個糟糕的局面？這起事件留給我們的教訓是什么？思考這些問題需要細究整個事件的其來龍去脈，這會讓人想起古人的詩句——“屋漏偏逢連夜雨，船遲又遇打頭風”。
盡管事后看問題是學術分析的優勢（事件后果待塵埃落盡才會原形畢露；后果是理性馴服激情的鞭子，它可以矯正先前的判斷，并迫使人們將注意力從抽象的教條轉移到嚴峻的現實），但也難免“事后諸葛亮”式的偏見。由于后果對解釋的壓力難以抗拒，所以，“瞎貓抓住死老鼠”式的好運氣可能會被描述為先知先覺的決策，而受當時各種條件約束下的最佳選擇卻可能被視為應當避免的失誤。當然，我會努力使這種偏見中立化。我的文章很長，時間短暫，所以我只選擇其中幾個問題著重講述：
一、 關于事件的背景和根源
“釣魚執法”事件發生在上海的主要背景因素有三：
1、黑車泛濫
上海市黑車數量驚人，據估計大約有10萬輛，相當于合法出租車的兩倍還多。為什么有這么黑車？這與上海市的道路交通狀況、出租車管制措施、黑車市場需求、“打黑”的迫切性和嚴峻性等多方面因素密切相關。嚴格的準入限制和不斷上調的出租車運價為黑車運營積累了充足的利潤空間，而上海市對出租車的總量控制更讓黑車運營如魚得水。目前全市出租車總量僅為4.8萬輛，對于一個常駐人口接近2000萬、流動人口超過600萬的巨型城市而言，運力明顯不足。需求和供給之間的巨差是上海黑車泛濫的主要因素。
2、執法取證難
黑車與私家車在外觀上沒什么兩樣，唯一的區別是黑車運營中會出現交易行為（包括議價和付款）。受阻于交易的隱蔽性和瞬時性，要證明黑車運營中的交易行為，非“釣魚執法”不可。除此之外沒有成本合理的替代性取證方式。
3、“非法客運”界定難
如何界定“擅自從事出租汽車經營”，是出租車管理中的一大難題。即使采取“釣魚”的方式，執法機關也至多能夠證明車主與乘客之間發生了一次交易行為，倘若據此認定車主“擅自從事出租車經營”，必招非議。有法學專家指出，“偶發性”的民事交易并非“經營”行為，依法不得處罰。比如公民偶爾到車站退票，就不能視為倒票行為，更不能以“票販子”論處。誠然，多次交易才構成“經營”行為，但要讓執法人員去跟蹤黑車車主的每一次交易，顯然行不通。通過大量收集外圍證據也固然可以完成證明，但行政執法的成本就接近于刑事偵查了，總不能為查處一輛黑車成立一個專案組吧。2006年上海市政府第60號令就是在這個背景下出臺的�！�60號令”含蓄地降低了認定黑車的證明標準。依據該《規定》，現場筆錄、現場錄音和錄像可以作為證明“非法客運”的證據，這也意味著，執法機關只須證明車主（即使是私家車主）和乘客之間發生過一次交易行為，就可認定其從事“非法客運”。
二、 關于專家意見
法學專家就“釣魚執法”發表的見解過于草率。許多專家對“釣魚執法”一概而論，而沒有對“釣魚執法”做類型區分（“機會提供型”和“犯意誘惑型”）。僅僅影響違法時間選擇而不影響違法活動水平的“釣魚執法”是完全合法的；只有在車主缺乏違法運營事先安排的情況下去誘惑車主發生交易才可被視為非法取證。盡管有些學者區分了“釣魚執法”的兩種類型，但卻誤以為實踐中的“釣魚執法”大多是“犯意誘惑型”的（這大概與心理學上的有效啟發相關）。還有許多學者認為陷阱取證只能適用于涉毒、涉黑這樣的嚴重犯罪，這種觀點的錯誤在于沒有把單個違法行為的平均社會損失和違法行為的數量綜合考慮。即使在西方司法制度中，陷阱取證也只是一個抗辯理由，舉證責任由被告方承擔，只有在辯方能夠證明陷阱取證確實存在，且被告缺乏違法行為事先安排的情況下，抗辯才能成立。
三、關于媒體輿論
事發之后，媒體輿論的“一邊倒”的現象十分耐人尋味。輿論制造者的知識欠缺和不求甚解無疑是許多原因之一。無論是媒體記者、評論人還是網民，都把“釣魚執法”看得太簡單了；不負責任的專家意見不僅沒有提供正確的專業指導，反而強化了輿論制造者的智識自信——在后者看來，專家意見與其直覺判斷基本吻合；這種“英雄之所見略同”的滿足感很容易引發一種群體性錯覺，似乎每個人都有資格作為專家發言。盡管媒體記者和評論人并未忽略挖掘“釣魚執法”的背景因素，但其注意力卻幾乎全部集中在“罰款經濟鏈”——不僅很少顧及執法機關所面臨的嚴峻處境，更從未慎重考慮“釣魚執法”一旦遭禁將會導致什么后果。媒體報道的深度自然要受能力和預算的約束，但朝哪個地方去挖掘素材就是可選擇的了。
在這個網絡時代，任何思考和言論都可以迅捷方便地轉化為文字形式，并以前所未有的速度在不同個體和不同群體之間相互傳遞。傳統媒體的全部文字、聲音和影像可在瞬間轉載到網絡上，網絡成為真正的“多媒體”，集人際傳播、組織傳播及大眾傳播之特點于一身。在虛虛實實的網絡空間里，每個人的思想都更容易影響他人，也更容易被他人影響，思想自由與精神控制之間的界限因此變得模糊不清。當所有言論一邊倒的時候，冷靜思考就變得多余，言論競賽的標準不再是論證性的，而成為修辭性的了。
四、關于政府反應
事發之初，上海有關方面雖已感受到媒體輿論的壓力，卻依然宣稱其執法方式有理有據并否認執法失誤。盡管事后被證明是一個嚴重的失誤，但考慮到當時的處境，有關方面采取這種強硬姿態并不令人費解。媒體對“釣魚執法”的抨擊越是上綱上線，承認“釣魚執法”的壓力和責任也就越大。一旦將“釣魚執法”與政府公信力和社會和諧聯系起來，那么承認“釣魚執法”就無異于政治自殺。避免引火燒身的最佳策略就是矢口否認，否則，后退一步可能全線崩盤。更讓政府決策者憂心的難題是：一旦“釣魚執法”遭禁，黑車市場可能完全失控的局面該如何應對？過去幾年那接近8萬次的行政處罰又當怎樣處理？面對巨大的政治壓力和嚴峻的社會現實，上海有關方面堅持強硬路線其實只是“按理出牌”。
上海有關方面之所以在“釣魚執法”事件中一直處于被動局面，是因為自始至終沒有掌握話語權。有關部門負責人幾次面對媒體記者的發言都相當失敗，他們利用上海市地方政府規章（第60號令）來為“錯釣案”打掩護， 卻輕率地放棄了爭奪法律依據和法理至高點這兩塊重要陣地，結果不僅沒有筑起“釣魚執法”的防御工事，反而擴大了媒體輿論的打擊范圍，致使“釣魚執法”連同政府規章一并暴露在媒體火力之下。當然，必須看到，在執法機關的公信力已經遭到嚴重侵蝕的情況下，為“釣魚執法”做辯解的任何宣傳策略都會承擔巨大的風險。執法機關的話語權與其公信力密切關聯。
五、關于“后釣魚時代”的執法困境與法律對策
叫�！搬烎~執法”的直接后果是迫使執法機關陷入“后釣魚時代”的執法困境，黑車泛濫還會引發三大社會風險：黑車市場失控、出租車司機罷工以及滋生暴力和“黑幫”。突破困境的法律對策是：1、復活“機會提供型”的“釣魚執法”。 2、重新界定“非法運營”。3、規范“私人執法”。
最后，我要特別強調這起事件留給我們兩個重要的警示：
1、對于某些社會麻煩和社會風險而言，再完善的制度建設也無法構建起絕對安全的防火墻，執法公信力是政府應對麻煩和防范風險不可或缺的無形資產。當其積累雄厚的時候，不僅可以通過掌握話語權來實現輿論防御，還能增進執法手段的靈活性，并讓執法機關在應對意外事件時能夠從容不迫。
2、當代中國的職業精英在應對突發性事件的時候，無論在知識上，還是心理上，都沒有做好充分的準備。幾乎所有在這一事件中扮演角色的職業群體（尤其是法學專家、政府官員、法官以及媒體記者和評論人）在事后看來都犯有技術性的錯誤。
【游偉】我想讓我來進行評論，第一個原因是不是事件發生在上海。第二是作者和我有過交往，曾經在山大有過一些交往，是不是也有這個原因，我后來想想中國法學會不應該對會員了解得這么清楚（笑聲）。想想還是第一個原因，最近上海不斷有大事出現，要么不出事，要么出大事，辦事也是集中精力辦大事。在上海發生的問題都是比較大的，哪怕是剛才桑教授講的一個并不算大的事會被放大。同樣一個事件在不同的地區引起的關注度是有所不同的，從研究的角度上來看，桑教授研究的方式非常值得我們法學理論界加以借鑒或者是值得我們學習。他是從一個個案進行實證研究出發的，梳理出與這樣的案件相關的一些社會問題、法律問題，值得思考的一些問題。應該說用這樣的篇幅，以上海的“釣魚執法”案件為藍本進行研究，寫出這么長的文章，并且對新聞事件的由來進行非常好的梳理，對社會關系進行一些探討，這是非常值得加以研究的。文章我看了一下非常富有激情，往往和學者的性格是非常有關系的，一般沒有激情寫不好文章，或者說寫出來的文章沒有人看，這篇文章的作者肯定寫不好，而是要意識到人人都在看，各個方面的人都在看，你肯定會把這篇文章寫得非常好，包括文字也會非常優美，因為文學家在看，語言學家也在看，會挑你的毛病，這樣研究的方式非常值得我們加以學習。
其中的一些觀點包括對于事件的評價，也不無可以商榷的地方。比如關于現在“后釣魚執法”時代上海的黑車狀態的評價，可能并不一定能夠獲得更多的包括我們身處上海工作或者生活的同志的認可，說現在已經泛濫成災了，可能也沒到這個程度。在一段時間當中對黑車的整治有所放松，是因為這個事件所引起的后果，恐怕這個評價是不是很合適，也值得進一步商榷。另外，有一些執法管控比較嚴格或者一些比較寬松的，和一些大的背景有一些關系，法院也會遇到這樣的問題，世博期間有一些可以暫時不執行的案件，當然執行也可以，可能考慮到引發的社會的紛爭，我們就暫不執行，這個情況也是有的，有時候是一些綜合性的原因造成的。
我想談三個問題對桑教授的這篇文章進行闡發。
第一，個案事件發生以后與輿論的反應，因為在論文當中桑教授提到輿論反應中的某些不足和起訴當中專家的評價，對這個事件的評價。這個事件我覺得“釣魚執法”事件在各個領域當中，可能在執法過程中具有一定的普遍性，但是上海它的由頭或者起因是由于兩起執法錯誤的事件。因此，評論家、輿論報道的這些事件在某些細節上略有一些出入，但是總體上來看是針對這兩個案件所進行的評價。因此，它就不可能像事后法理學研究一樣研究機會提供型的誘惑偵查，還是犯意引誘，因為是針對這兩個案件，這兩個案件顯然不是一般意義上的機會提供型。另外，輿論的反應往往是比較及時，用事后的循理型的研究方式如果來探討事件發生及其輿論及時反應的狀態的話，方法論上還可以進一步的加以探討，值得加以研究。關于政府的反應，我想政府的反應在最早的時候就意識到這兩個案件是錯的，不希望成為全國關注的熱點，因為不好的事情，所有的主體都不希望成為輿論的焦點。大家可以發現，雖然事件的報道本身是由上海的報紙報道的，但是后來形成眾多的輿論狀況以后，可以發現查遍上海所有的報刊沒有對于上�！搬烎~執法”的正面和負面的評價，所有的評論都沒有，這個我也有體會，因為我那一段時間也在做時評，文章在上海所有的報紙上都發表出來，這是政府有意進行調控的，不希望哪怕是正面的評價在這一事件上會引來更多的關注，不希望成為輿論的焦點。但是它不明白可能這是一個失誤，始終沒有認識到紙是包不住火的道理，結果引起更多的社會媒體，特別是中央媒體的反應，不得不比較被動的事后進行應對。這個反應并不是說政府不想出來反應，有些時候還是有諸多方面的考慮，這是我想講的一個方面的問題，輿論反應可能有綜合方面因素的考慮。
第二，行政執法和刑事執法規則方面的關系問題。桑教授研究關于“釣魚執法”的問題當中做了一些比較關鍵性的研究，比如說“釣魚執法”在法律意義上，尤其在刑事法律的意義上可以稱作誘惑偵查，這個偵查當中確實有犯意引誘和機會提供的誘惑的兩種方式。在一般的司法實踐當中，提供機會型的誘惑偵查可能在一定的范圍內在刑事訴訟的過程當中作為取證的方式之一被有幸的進行允許，但是從我所了解的情況來看，恐怕它的許可范圍也是比較有限的，并不是適合于任何范圍很廣的案件�？赡苤饕巧婕暗綇乃痉▽嵺`當中遇到的個案情況來看，比較能夠達成共識或者認同的主要是黑社會性質組織的犯罪，涉毒犯罪，比如假幣犯罪，總體上可以被認為在刑事犯罪過程當中也是在維護社會重大利益的這樣的案件當中可能被有限的加以使用，或者得到司法解釋某種程度的認可。但是在具體的案件處理過程當中，到底是犯意引誘還是提供機會型的誘惑偵查，往往這個界限是不太容易劃分的。如果不做嚴格的限制的話，往往會陷入另外一個侵犯公民利益的困境。因此，如果把這樣一種刑事訴訟當中可能被實踐當中認可的范圍比較小的誘惑偵查行為，廣泛的運用到類似于查處黑車的這樣一些行政違法事件當中，是不是能夠被認可，當然我想桑教授在論文中已經研究到這個問題。但是從我的角度上來看，我認為還是值得加以研究，因為行政執法終究是針對比較輕微的違法行為，是不是可以像刑事訴訟當中那樣針對重大的犯罪行為過程當中采用這種所謂的誘惑偵查，就是“釣魚執法”，確實值得很好的加以思考，至少在目前的情況上來看，包括我們法院對于行政訴訟案件類似于涉及到這樣問題的時候，理論上來講把握得還是比較嚴格�？傮w上恐怕不是適用于在很廣的范圍內加以使用。
第三，涉及到行政權擴張和對行政權的限制問題。我們國家的行政權，尤其是行政處罰權非常有特點，它和犯罪之間有一個量的界限，在很多國家當中違法就是犯罪，我們也接觸過一些外國的學者，他們對我們國家目前特別是像行政處罰可以拘人、關人、限制人身自由的行政權也提出過不少的異議，覺得行政權怎么可能有這樣的權力，沒有第三方進行審查，都是在行政系統當中，哪怕是博弈等等，到最后如果是可以進行行政訴訟的話，它的量非常有限。而且行政的特點和司法有一些差別，從總的方面來看，行政是以效率為優先的，而司法主要是以公正為優先，以效率為優先的行政處罰行為是在行政系統當中進行審查的，這種審查難免會攬上自己制定規則，自己來運用，同時自己進行裁判的情況。西方國家為什么要把以后違法行為都納入到犯罪的范圍，除了和它的犯罪的傳統有關以外，非常重要的一點是體現在程序上的人權保障。因為凡是納入到犯罪范圍的，都是要進入刑事訴訟，而刑事訴訟就必須要有第三方介入，也就是有中立的法官來裁判，哪怕是簡易程序當中的辯護制度都可以加以介入，并不僅僅是罪和違法行為、行政權的劃分問題，更主要的立足點是把這個行為納入到怎么樣的程序，在人權的保障方面會出現很大的一種差別。這樣一起事件將從新聞的熱點上來看已經屬于過去時，從個案的角度，從新聞熱點的角度，我稱之為是“往事”，但是往事并不如煙，我們學理的研究就不是不能說熱愛是一種方式，更主要是熱愛和比較冷靜的事后的冷處理或者冷研究，從而為制度的構建創造條件。
我的評議就到這里。謝謝。
其實，思考這個問題已經有很長的時間了。特別是近年來，對于司法良知的問題談論頗多，但真正意義上能夠落實到實踐中可以說少之又少。我們更多在進行著道德層面的倡導，從應然角度上去要求法官怎樣做。一方面是狠抓法官的思想政治、作風、廉政等一系列建設，另一方面則是有關法官違法犯罪的案例仍不時見諸于報端，而且一些新聞媒體對于法官行為的津津樂道更甚于行政官員。這是否意味著一些地方法院針對法官行為所采取的一些措施和制度值得深入思考和探討？司法良知是否真的可遇而不可求？論文主要涉及三方面內容：
第一部分 司法良知及相關問題
到底什么是良知，也許可以通過籠統的概念加以解釋，但是對“良知”的評價卻非常困難，“這種欲望本性原則上隱含在每一個個體之中，但它并不會等量地顯現在每一個個體之中�！保�倪梁康：《良知：在“自知”與“共知”之間——歐洲哲學中“良知”概念的結構內涵與歷史發展》。）所謂“你不說，我知道；你一說，我什么也不知道”，司法良知亦如此。如何評價一個法官具有司法良知，沒有什么人能夠讀懂、洞悉其內心，只有通過其外在的表現——司法行為來觀察。就一名合格的法官而言，首先應當具有一個理性公民的標準，如遵守社會行為規范，盡一般公民的社會責任，舉止文雅，形象文明，要誠實善良、尊老愛幼、助人為樂等。同時，法官作為司法者，受法院性質和法官職業特點的限定，其司法良知還要有以下體現：寬容善良、正直獨立、謹言慎行、超脫淡然。這大致屬于“自知”的范疇（自知更多體現為“不是社會對個體的道德要求，自發地出自個體自身的要求欲望”），從“共知”（共知則是“對人格統一性或道德統一性的共同知曉”）方面講則包含了以下內容：如忠實于國家、民族和人民的根本利益；忠實于法律和事實；忠實于職守等。
第二部分 對司法良知的判斷不可避免存在空白
雖說可以通過司法行為來判斷司法良知，這當中依然存在著若干“盲點”。為論述方面，個人將司法行為分為兩類，一是裁判行為或者說是與裁判相關聯的行為，二是裁判以外的行為，即非裁判行為。
裁判行為是與司法權的適用緊密聯系的行為，當中又涉及到實體性問題的裁判與程序性問題的裁判。對于實體性裁判，有明確的監督程序，一審、二審、再審程序。法官的表現，一目了然。我們可以斷定某某法官有主觀違法違紀行為，但是單純憑借一個個案或幾個個案很難確定某法官的司法良知如何。因為法官可以“認識不同”、“當事人提供新證據”等一推了之。程序性問題的裁判則界限分明，要么一目了然，要么朦朦朧朧。一些程序性問題，比如，案件超審限、庭審過程不合法，很容易判定，若要斷然下結論說沒有司法良知依然為時尚早；而對于其他一些問題，如判決速度過快或過慢、對案件的過度釋明，到底是法官行為不妥還是職業習慣抑或其他無從考究；另外，與程序相關的，法官在裁判過程中的一些技巧和方法，如調解的“火候”把握程度、在審理中如何駕馭庭審，怎樣主持、引導與溝通，等等，此時此地，或許真的是一個眼神就能暗示什么。諸如此類的問題，很難用司法良知來比對什么。
法官的非裁判行為則是基于法官身份關系產生的一些行為，主要包括：一是履行職責方面，如因法官不當言行導致公眾對司法公正產生合理的懷疑、受到法外因素的干擾、私自與當事人單方接觸、濫用職權、泄露審判機密等；二是司法廉潔方面，如利用職權直接或間接謀取不當利益、接受不當財物及其他利益、參與導致公眾對其廉潔形象產生不信任的商業活動等；三是業外活動方面。有影響形象和公正履行職責的不良嗜好和行為、出入不當的社交場合、參加帶有邪教性質的組織、參加營利性社團組織或可能借法官影響力營利的社團組織、因言語不當使公眾對司法公正產生合理的懷疑等�？梢哉f，這三個方面才是檢驗一個法官能否堅守職業底線、維護司法形象，是否真正擁有司法良知的標準，但這也是當前我們監督工作的著力點，也屬于薄弱點。著力點在于，如果查找近年來一些法官違法違紀的案例，我們容易發現，出問題的法官很少因案件本身而“翻船”，大多都是因為非裁判行為露出端倪，繼而相關部門順藤摸瓜查明問題所在。薄弱點在于，上述大多數行為，都帶有個人隱私性質，如果不是“有心人”檢舉、揭發，東窗也許事不發，除非對每一名法官的活動進行GPS定位。即使這樣，法官也并非生活在“真空”中，總不能成為法官就必須在家中蝸居，因此，對于有的法官在一些特定的場合“被接觸”當事人的行為也不好斷然下結論，對于一些雙方當事人都進京到省上訪致使法官不斷拖延審判的行為，也很難確定就是缺乏司法良知。
總之，規范司法行為更多屬于治表工作，確實能夠解決和糾正審判實踐中存在的一些錯誤做法和欠妥當的問題，但也可能是“好了傷疤忘了痛”，重蹈覆轍并不遙遠；而法官擁有司法良知卻是最根本的，它能夠使法官時時刻刻保持理性，而不會因為外界環境的變化而喪失自我。
第三部分 司法良知的培養是一個漫長的過程
如果承認司法良知是一個人內心的道德準則，那就要考慮司法良知的培養并非一蹴而就的，而是逐漸的、長期的積累的結果。在當前法官隊伍整體并不如人意的情況下，規范司法行為是必要的，但是長久之策還需要回歸到法官的遴選、培養上。現實中，有以下方面值得考慮：
增加任前倫理道德指標考核，選拔品行良好法官。作為一項具有高度專業技能的職業，具備法學專業知識是擬任人員進入法官行業的前提，但在條件上僅僅是必要而非充分。一個人的世界觀、人生觀、道德觀的養成是循序漸進的，非一朝一夕可以形成的。短短的幾年，僅僅憑借著思想教育就能培養出道德高尚的法官，值得深思。倘若當中的思想教育功能又不能充分、恰當地發揮作用，那對于法官職業而言猶如雪上加霜。問題的一個關鍵在于打開法官“進口”時，很少考慮被選拔人從小學到中學至大學的表現，也基本不考慮其在所在社區、家庭中的表現，甚至認為那是他人的隱私應盡量少地探知，但不可思議的卻是：在被選拔人成為法官后又不顧所謂隱私而深入干涉其“八小時”之外，“廉內助”、“枕邊風”，全面監控所謂法官的“社交圈”、“生活圈、”“娛樂圈”，成本幾何？成效如何？雖然我們已經實行了從下級法院遴選法官的制度，也有一定的成效，但是用人上的“德才兼備”原則更多集中“才”上，體現在考試中，“一考定終身”，有關道德品行方面的考察不過是落實到一張紙上而已。其實，一個人的品德可以通過語言、行為等諸多方面得以表現，如在泰國，考核法官的一項關鍵指標則是道德考核，當中詳細列舉了幾十條，連是否孝敬父母也包括在內。
考慮法官的成熟期，任用適合職業要求的法官。當前法官遴選方式總體而言屬于“速成”型的，通過統一司法考試，進入法院，再經歷一定的年限，即可通過任命擔任法官，乃至省高院、最高院的法官。忽略了法官的“成熟期”，就意味著有的法官可能出現“營養不良”的現象。一般說，生長期越短的植物，光照越缺乏的植物，營養成分越差，對于初任法官來說，倉促上陣則意味著某種知識結構和職業素養的缺失。根本原因在于，審判不僅僅需要法學專業知識支撐，還需要法官良好的品性作為支撐。具體而言，在法學領域中非常優秀的法律人不一定都能夠適合法官職業的要求，即使成為法官也無法成為合格的法官。現實中，我們卻很少考慮被選拔人的思維方式，也基本上不對法官進行相關心理承受能力的考核，而這些恰恰又是擔任法官所必備的條件。而法院“進口”很緊的同時“出口”也很緊，一旦某人被任命法官后，發現不合適從事該項職業也很難出去，法院自己說了又不算，可以說進也難，退也難。
重視法官的個性培養，提升法官的人格魅力。由于東西方不同的傳統文化、歷史背景等因素的影響，二者在對司法良知的理解上并不相同。似乎可以這樣理解，西方對法官品性的要求更多傾向于“自知”方面，而我們當前更加關注“共知”方面的建設，反映到現實中則是，西方法官尤其是英美法官更加注重個性張揚與人格魅力，而我們對于法官的要求更多是風格統一，外在一致，甚至于“千人一面”，審判實踐中有關職業道德的規定林林總總若干條，可以說，只要按照法官職業道德的要求去做就離一名優秀的法官不多遠了。當然，講求法官的個性并不意味著法官的標新立異，桀驁不遜，其目的在于通過法官個性培養籍以形成法官的個人威信與人格魅力�？梢韵胂螅瑸槭裁从械漠斒氯说椒ㄔ骸包c名”要求某一位法官來審理自己的案件，其實大多數案件，由宋魚水、金桂蘭、陳燕萍和其他法官來審理，最終的裁判結果也許沒有什么差異，但當事人感受的公正程度可能差別很大，當中則是前者的威望與個人魅力在發揮著至關重要的作用。我們應當肯定法官的個性，倘若全國法院出現一百、一千、一萬乃至更多的“宋魚水”、“金桂蘭”、“陳燕萍”，何愁司法的權威問題呢？
法官在更多方面屬于一種依靠良知、人格、品行來支撐的職業。一名優秀的法官應該把自己的思想植根于對法律的充分信仰的基礎上，一旦選擇了法官，就意味著無條件地遵守法官職業道德的基本要求，就如同軍人把服從作為天職一樣，一名法官從正式成為法官那一天起就應當公正司法，就應當有司法良知。正如有的學者所講“除了法官的人格外，沒有其他東西可以保證實現正義”。
我的發言結束，不對之處，敬請批評指正。謝謝！
評論人 陳忠林 重慶大學法學院校長、博士生導師
【陳忠林】剛才聽了王洪堅法官的發言很受感動，因為從某種意義上講，在實踐當中呼應了這個問題。這個論文總的來講是呼應了我們所呼吁的問題。從整個法治的進程來講是提出了很好的問題，這個問題很好，是因為它極其重要。為什么極其重要？我后面會講，這涉及到我們法治建設的根本，是法治建設最最基本、最最核心的問題。這個問題很好，還因為它極具現實性，但是長期以來卻是被我國的法學理論界和司法實務界所忽視的一個問題。
我在這兒舉一個例子，2003年最高人民法院在全國人民代表大會的工作報告當中總結前五年工作的時候提到了加強法官的能力職業道德教育，但是在布置2004年任務的時候卻沒有提。我當時發現這個問題，我說這個恐怕還得繼續做吧。而且后來由于我們小組提議，后來寫進了全國人大常委會關于通過最高人民法院工作報告決議里，繼續加強職業道德教育和職業能力教育。但是在2004年最高人民法院工作報告里面加強法官的職業道德教育這個詞不但沒有，而后也沒有，就消失掉了。它的后果和影響我不講，只講一個例子。今年三個無辜的法官被打死、兩個被打傷，網民的反應卻是一片叫好之聲。我們應當認識到這個問題的嚴重性，深刻認識到這個問題的現實性。
這一篇論文很好，因為它有一些很好的觀點，比如僅僅靠司法教育、思想教育是不能夠增強我們司法人員的良知。又比如說提出是不是可以考慮把司法人員的道德要求作為法官考核的要求，我認為都是非常好的建議。如果說我有不同的看法，其實某種意義上講我的看法并不相反，只是我不認同文章中提出一個觀點，就是他認為司法良知僅僅是司法人員內心道德的問題。我剛才講了它極其重要，因為它是現代法治的基礎核心，離開了這個，現代法治是不可能的。為什么這么講？因為現代法治的實現主要是通過我們司法人員對法律的使用理解的實現，而對任何的法律的理解都可能出現無限多的解釋。舉一個非常實際的例子，許霆的案件，大家統計一下從無罪到贊成維持無期徒刑的，甚至如果說判了死刑估計也沒有人會反對，因為根據刑法250條盜竊金融機構數額巨大的就是無期徒刑，從無罪，多少法學家發表了意見，多少法律界的人士發表了意見。我們可以設想如果這個法律規定是在一個沒有良知的人手里，他可以選擇對他個人有利的選擇，我們的法治會是什么樣？再反過來說明，不僅是法治的根本要求，同時也是法官業務素質的極其重要或者說是核心的主要部分。因為你沒有正確的良知就不可能正確的理解法律。良知究竟是什么？恐怕這個問題和我們對良知是什么沒有正確的理解有非常重要的關系，其實良知，剛才王法官講是像正義一樣，我覺得良知也是可以派發出一些最基本的特征。
良知首先是一種共識，正如王法官在論文里講的外國把良心叫做“conscience”，這個是表示互動的，我們漢語里面講良知是什么，良知是不學而知的叫做良知，生來就具有的，只要是人，生來就具有，每個人都有的一定是共識的。我經常講不存在一個人有沒有良心的問題，在于他是不是沒有良心的問題。沒有哪一個人不知道什么是良知。良心首先是共識，是不是所有的共識都是良心呢？不是。一個非常簡單的事實，我們現在流行潛規則，有一些事在行業里只能按潛規則辦，搞不成再次共識，老百姓也知道，我們這個行業里的人也知道，這些潛規則是不是良知呢？當然不是。西方有所謂的“好良知”和“壞良知”，但是在中國良知是良的知，是好的知，這個好的標準是什么？它不是一個人內心的評價。正如談到這個人沒有道德、沒有良心，不是他自己的評價，一個人怎么會評價自己沒有道德和沒有良心呢？一定是整個社會的評價。是社會評價的結果，這個共識有沒有共識？要接受社會評價的對象。它的核心內容是什么？良知有很多內容，包括一般處事的道理，包括做人怎么做事，它的核心內容是關于社會觀、生活觀、價值觀，什么事對的，什么事是錯的，這是基本的判斷，這個基本的判斷從哪兒去找，就你來講，按照中國人的說法，不學而知的是良知，就是你只要長在這個社會當中，在這個社會當中成長就了解這個東西叫良知。良知的表現形式就是為一個社會長期所普遍認同并至今沒有被證明是錯誤的基本經驗、基本道德、基本感情。良心就是常知、常理、常情，是內心的反映。良心是業務素質的必要的部分，良心當然不能僅僅靠思想教育來改造，但是必須通過業務教育來獲得。
我們在判斷是非上必須以常知、常理、常情為基礎，來理解具體的法律規定，我們絕不允許我們得出明顯違情背理的結論，這樣就違背了良心。在技術上，我們必須與法律規定的系統性、體系性來理解法律，必須以憲法來限制我們部門法的理解，以部門法的原則限制總則的理解，以總則來限制分則的理解，只要這樣來理解的，它一定是合情合理合法的結論。我基本的觀點是在價值上只有不講理的人，沒有不講理的法。在技術上只有不懂法的人，沒有不講理的法。不信會后各位法官、各位專家，來自實踐的可以用具體的例子來反駁我這個論點。謝謝大家。
【胡昌明】各位領導、老師，下午好！很榮幸今天有機會與各位學界、實務屆的前輩匯報自己的論文，其中不免有許多粗淺的甚至不正確的觀點，希望能夠求教于方家。
今天匯報的這篇文章的題目是《追尋認真對待民意的司法——以法院裁判文書滿意度為例的實證分析》。之所以選取這一題目，一方面，源于本人在司法實踐中的一個深切感受：我周圍的很多法官都勤勤懇懇、兢兢業業地工作，甚至為了及時完成不斷增長的案件壓力而5+2，白加黑的工作，（朝陽法院的情況）。但是，這些并沒有被當事人所接受和認可，改革開放后當事人對法官的評價不斷降低，這從很多順口溜中可見一斑，其中最著名的一個可能就是“大檐帽兩頭翹，吃了原告吃被告”雖然現在大檐帽已經改成了“大法袍”。另一方面，近年來，最高法院不斷強調司法要關注民意，要“為大局服務，為人民司法”，那我們總該知道人民在怎么想的吧。
接下來介紹文章的主要內容，第一部分對民意進行了概念上的解讀和理解。我首先闡述了自己對民意的理解，第一，民意不等同于案件當事人的意見。第二，民意也不等于輿論的意見。第三，民意不等同于人大代表的意見。
那么是什么是民意呢，盧梭給我們提供了他的理解，他把“民眾的意愿”區分為“眾意”（the will of all）和“公意”（the general will）兩種，而 “眾意是私益之和，公意是私益之差，公意是所有私益中共同的、重疊的或交叉的那部分�！�
要想獲知人民私益中“共同的、重疊的或交叉的那部分”，調查問卷方式可能是最客觀和可行的方法，同時，裁判文書又是司法審判結果的主要體現。所以，我們設計了《朝陽區法院裁判文書信服度的調查問卷》，在向訴訟參與人調查的26個問題中，除了了解本調查者的基本情況外，對裁判文書的當事人意見歸納、事實認定、文書說理、格式、通俗性等各方面進行調查，并設置了很滿意、滿意、一般、不滿意、很不滿意五個選項。
為了調研，一共發放了380份調查問卷，其中回收有效問卷320份。對這些回收的問卷進行了詳盡的數據整理和分析。
首先，得出第一層級初步的結論：
1、裁判文書的整體評價
訴訟參與人對于法院裁判文書質量的整體評價中，回答很好的119人，回答好的148人，合計占83.5%，總體上滿意度較高。
2、不同內容的滿意度差異
為了全面了解公眾對裁判文書各個方面的意見，我們為裁判文書滿意度設置了裁判文書通俗性、裁判文書對當事人意見歸納、證據認定、文書查明事實部分、文書說理部分、法律的適用、訴訟費用、文書格式、錯別字現象等九個方面的問題。滿意度最高的是裁判文書的通俗性，滿意度高達98.5%，而對裁判文書的說理公眾的滿意度最低，僅為69.7%。
為了得到更深入的結論，我進行了更加深入的分析。
（一）身份對滿意度高低的影響
調查表明，當事人基本情況中對裁判文書滿意度影響較大的因素有年齡、學歷、收入和職業差別，并呈現一定的規律性，而調查對象的性別和籍貫因素對裁判文書滿意度的影響較小。
第一，年齡因素。調查對象對裁判文書的滿意度，基本上隨著年齡的增長而下降。
第二，學歷因素。調查對象對裁判文書的滿意度，大體上也是隨著學歷的提升而上升。
第三，收入因素。調查對象對裁判文書的滿意度，與收入的高低呈正相關關系。收入高的調查對象滿意度較高，特別是月收入在2000元以下的低收入者與其他收入階層相比，滿意度差距較大。
第四，職業因素。不同職業對裁判文書的滿意度差異非常明顯，一般而言，政府機關、社會團體等公職人員對裁判文書的滿意度較高，而個體工商戶、待業人員、農民等對裁判文書的滿意度則排在倒數幾位。
結論一：從上述分析中，可以看出不同身份群體對裁判文書的滿意度差異大這一特征。同時這一特征還鮮明地反映出年長者、低學歷者、低收入者和農民等相對弱勢的群體對于裁判文書不滿意的程度較高。我國的民事訴訟程序已經比較理性化、專業化和程序化，這與年長者、低學歷者、低收入者或者社會地位較低的職業者所理解和認同的情理差距較大，難以獲得這些弱勢群體的認可。
（二）法律知識背景對滿意度高低的影響
調查發現，調查對象的法律知識背景與其滿意度關系密切。第一，訴訟中身份的影響。調查對象為普通當事人的對裁判文書的總體滿意度為79.5%，代理人的滿意度為89.9%，其中專業律師的滿意度為91.1%。
第二，打官司次數與滿意程度密切相關。滿意度與當事人打官司的頻次整體上呈現正相關關系。
第三，對法律的熟識程度與裁判文書滿意度也有著緊密的關系。隨著人們對法律了解程度的提高，對判決的滿意度也在提高。
結論二：訴訟參與人的法律知識、水平，乃至其對于法律的熟悉程度都對裁判文書滿意度產生較大影響，可見，法律的熟悉程度越高的當事人往往越能夠理解訴訟程序和裁判過程，認可裁判結果，因此對于裁判文書的滿意度也較高，而對法律越不了解、對訴訟程序越不熟悉的訴訟參與人，對裁判文書的評價也越低。
（三）裁判結果對滿意度高低的影響
調查結果表明，一是勝敗訴對調查對象整體滿意度也有著極為重要的影響：勝訴方中92.3%的調查對象對裁判文書表示滿意，部分勝訴的調查對象中81.6%對裁判文書滿意，而敗訴方的對文書的滿意率僅有57.1%。甚至訴訟費的分配也會對裁判文書產生重要影響。
結論三：裁判文書滿意度在很大程度上受到裁判結果，也就是當事人本身利益的影響。由于司法程序面對的是雙方當事人，一個判決往往在厘清事實之后，將會對當事人的利益格局進行分配和確定，利益受損一方，也就是敗訴方，出于其利己的本性，必然會對審判和訴訟產生一定程度的不滿意，而當前司法公信力不高，普通民眾對法律缺乏信仰的情境下，這種不滿在一定程度上會持續放大。
（四）裁判文書撰寫對滿意度的影響
結論四：裁判文書撰寫中的內容、格式、乃至文字都會對裁判文書滿意度產生不小的影響。但是，調查顯示訴訟參與人更加關注的則是當事人的意見有沒有在裁判文書中正確而完整地加以歸納，案件的事實是否查實清楚（可能也意味著是否與自己認識的事實相符），以及法官對自己提出的證據是否采信等與事實問題相關的內容。
最后，文章是從上面的分析出發，提出提高公眾對裁判文書滿意度的幾個建議。（簡單說）
第一，要在立法中更多體現民意，包括發揚立法的民主性、建立弱勢群體的法律援助機制等。具體包括一是通過民間組織、社會團體、行業協會等各種公共集團，吸收民意，了解公眾存在哪些立法的需求和建議；二是使公眾的意見在立法階段程序化地表達出來，再經過理性的辯論、審議，或通過立法聽證會或者網絡等手段接受民意等等；三是放寬我國《法律援助條例》中公民申請法律援助的條件。
第二，使司法更加貼近現實。包括加強審判中的釋法明理，；加強調解力度，大力推廣非訴訟糾紛解決機制；增強訴訟活動親民性，體現司法為民理念，并適當進行裁判文書改革。
最后，加強整個社會融合性。包括加強社會的同質化、加強法律和訴訟程序的宣傳力度等。由于時間關系，我的發言就到此結束，謝謝大家，不足之處請點評人批評指正。
評論人 劉作翔 中國社會科學院法學所教授、博士生導師
【劉作翔】首先感謝會議組織者對我的邀請來參加這個有意義的活動，本人也學到不少的東西。
第二，向這次獲獎的所有作者和單位表示祝賀！
第三，發表一下我的評論。來之前我也做了一些功課，認真閱讀了胡昌明法官的研究報告。這篇報告被評為一等獎，我沒有參加這個評選。我在想為什么會被評為一等獎，可能主要是由于這篇報告的研究視角和研究方法受到了評委們的高度認同。因為“司法與民意的關系“是近年來的老話題。為什么說是老話題呢？因為這些年來一些影響性較大的案件在全國性的討論以及通過媒體和網絡的報道和推動，加劇了司法與民意問題的社會關注度和影響力。清華大學法學院幾年前曾組織過一個”司法與輿論的關系“的專題討論會；最高法院這幾年在全國性學術討論會的征文過程中，司法與民意的關系問題也是幾年來征文的主題之一。我這幾年一直參與論文的評選，看到不少這方面的論文。而且公開發表的文章也不少。所以司法與民意這個問題要寫出一點新意來不太容易。胡昌明法官所在的朝陽區法院在我國是一個具有代表性的基層法院，有幾年收案量躍居全國最高，在2005、2006年前后收案量居全國最高，每年案件達到5、6萬件，我曾經看過北京二中院的一份研究報告，講到朝陽區法院平均每個法官的辦案量也在全國是最高的。胡昌明法官的報告通過對380名訴訟參與人的問卷調查，從一個獨特的角度，也就是從訴訟參與人對裁判文書的滿意度的角度來分析司法與民意的問題。這樣就有了新意，這比我們過去研究司法與民意這個問題就有了自己的特點，就是用數據說話。雖然我們現在是做理論研究，但是我們越來越注意用事實來說話，這是我們非常關注的問題。這樣一個新的視角和新的研究方法是有創意的，而且從調研的數據的角度可以印證我們過去一些不太確切、比較模糊的印象。我們過去可能也大致有一些感覺，但是對這個感覺沒有數據支撐。胡昌明法官通過他的研究，有數據的支撐來印證我們過去的一些印象或者感覺。同時，可能還會糾正我們過去有些不太確切的印象或者錯誤的感覺。所以這樣一個研究很有意義、很有價值。
比如，剛才胡昌明法官介紹到通過對不同年齡、不同身份、不同收入人群、不同學歷、不同職業、不同法律知識背景等等，通過這樣一系列的區分來看一看這380位訴訟參與人對裁判文書的滿意程度。有一些數據我感覺到非常有意思，比如打官司的次數可以影響到訴訟參與人對裁判文書的滿意度程度，剛才也介紹到打了四次官司的人對裁判文書滿意度最高，達到89%點幾，打了一次官司的就只有60%點幾，這個數據非常有意思，可能打的官司越多，這個人對法律的認知程度越高，對裁判文書的滿意度和判決的滿意度就越高。還有一個數據就是對裁判文書滿意度最低的是關于說理部分，只有60%點幾，這和我們過去的判斷是相吻合的。這樣一些數據使我們有了比較客觀的根據。當然在所有的數據里面， 對裁判結果的滿意度調查，也就是勝訴方和敗訴方對裁判文書的滿意度，是所有調研中最有意義的測度。
但是我看完這篇報告后有一個疑惑，這個疑惑是什么呢？就是作者文章的立意、調研報告的立意和他所調查得出的結論是相悖的。為什么這樣說呢？他原本是想通過這樣一個調查來達到一個什么目的呢？是想通過訴訟參與人對裁判文書的滿意度來判斷對司法的民意，就是司法在多大程度上體現了民意。作者文章的題目是“追尋認真對待民意的司法“，這是他的主標題。但是調研的結論是以上這些因素影響著民意對司法的滿意度，是這樣一個結果。而這些因素，我們仔細分析一下，有許多因素或者說大多數因素是人為不可以改變的。比如說年齡、身份，包括知識結構，這些問題是不可以輕易改變的；但是有一些東西是可以改變的，比如對法律的知識掌握的程度，我們通過教育可以改變這些因素。我想提出的是什么問題呢？就是”司法與民意“到底是一個真命題，還是一個需要質疑的命題。胡昌明法官的主標題和副標題，是為了通過副標題的方式達到主標題，但是這兩個問題之間的跨度非常大。
下面我想談幾個觀點：
第一，報告對民意的一些觀點和一些引述、引證和論述，有一些觀點我是贊成的，有一些觀點是需要考慮的。剛才他講到兩個觀點：一是民意不等于案件當事人的意見，二是民意不等于輿論的意見。這兩點我是完全贊同的，這兩點講得非常對。但如果用他的第一個觀點，即“民意不等于案件當事人的意見“，那”訴訟參與人“和”案件當事人“其實沒有實質性的區別，這等于有點自我否定；第三個觀點他剛才做了一點小小的篡改，在文章里他講的是“民意不等于人民代表的意見“，他剛才發言時講的是“民意不等于個別人民代表的意見”，這兩者差別是很大的，后面我會專門講這個問題，這是關鍵的問題，涉及到到底什么是民意。最后他講了盧梭的名言，盧梭的“公意說”和“眾意說”，托克威爾的“民情說”等等，最后他認同盧梭的“公意說”是民意，這個理解和我們現在司法中所說的民意是不一樣的。
第二，我認為民意具有不可測度性，這是我們密切注意到的問題。在現代中國，民意是存在的，尤其是當一些影響力很大的案件經媒體熱炒之后會形成一種所謂的民意。但這種民意很難去測度，在司法中誰代表民意？關于“民意”的概念，我想強調的是“民意”是和民主制度和民主理論相關聯的概念。離開這個去理解民意就理解差了。在直接民主制的情況下，通過全民公決、通過公投的方式所表達的意見，最后可以把它認為是民意。在間接民主制的條件下，通過代議制的方式，通過人民代表或者民意代表的方式去達成的意見，表達出來的意見，是可以代表民意。剛才他說“個別人民代表的意見”不是民意，這可能是對的，但他的文章中講到的是“民意不等于人民代表的意見“，這可能是和民主理論不太一致的�，F在我們討論的問題是在司法中誰代表民意，這個問題是比較有挑戰性的。我們在司法過程中總不能通過搞一個民意測驗說什么代表民意。
第三，民意也是在不斷變化的。成都的“孫偉銘醉酒駕車案“，在一審和二審的過程中我注意觀察到，在一審中所有的輿論都是譴責他的。但是當一審判決死刑之后，全部的輿論又一邊倒，又倒向同情他。二審改判無期還是死緩，這個判決是不是受民意影響，我不好下結論，但至少民意是處在一種變化當中，我們司法如何應對這種不斷變化的民意。
第四，民意也是可以被操縱的�，F在有所謂“五毛黨“，”網絡推手“和”網絡打手“的存在，這樣一種現象完全可以操縱民意。所以，民意有一點像我們過去說的“群眾運動”，只要有發動者就會形成一種難以抵抗的潮流，將一切都裹挾和淹沒進去。中央電視臺在采訪一個網絡公司的推手時，他說他在一夜之間可以組織起10萬人來，搞垮競爭對手。
第五，盡管有以上這些因素，民意確實是存在的。但是在司法中如何尋找和測度民意是一個有難度的課題。通過裁判文書來尋求民意，能不能找到真正的民意，我對它持懷疑態度。胡昌明法官的報告完成了一項任務，就是通過對訴訟參與人的調查，來看一看他們對裁判文書的滿意度，我們只能完成這樣一項任務，而不可以成為一個測度司法是否符合民意的數據。可能他把這個話題放大了。
第六，我們需要非常謹慎和非常認真嚴肅地注意到民意和民粹主義潮流之間的關聯。最近我看到人民大學有一位教授寫了一篇文章，說敢于批評人民的人才是真正有膽識的學者。因為從來沒有人敢說人民是錯誤的，人民永遠是正確的。中國的民本主義是有著悠久的歷史傳統的，民為邦本，君為輕，社稷次之。尤其到了毛澤東時代，民本主義發展到了極致：“人民是真正的英雄“，人民永遠是正確的。但是我們要看到在我們歷史過程中，人民也是會犯錯誤的，尤其是在錯誤的領導下和發動下。孟德斯鳩在《論法的精神》里面也曾精辟的論述過這樣的問題：人民也可以產生集體性的腐敗，集體性的腐化行為�；氐轿覀兊闹黝}來講，在司法中如何來尋找真正的民意是非常艱難的課題。
謝謝大家！
【林占發】尊敬的各位領導、各位來賓、各位同仁：大家下午好，本文《檢察機關量刑規范化建議的實證研究》是關于檢察機關量刑規范化建議研究的論文，由于作者能力有限，文中不可避免存在商榷之處，請給位專家、學者多多指正。
本文第一部分是關于量刑規范化工作概覽。從2009年6月1日起，《人民法院量刑指導意見(試行)》和《人民法院量刑程序指導意見(試行)》在全國法院進行試點。目前，檢察機關的量刑建議大體分三類（如圖一）：一是“概括性量刑建議”，即建議法院在法定刑幅度內量刑；二是“相對性量刑建議”，即在法定刑幅度內，提出相對具體的量刑建議幅度；三是“絕對性量刑建議”，即建議某一特定的刑種和特定的刑期。對于可適用的刑罰種類較為單一或者符合免予刑事處罰、緩刑、死緩條件的情況下，也可以作出絕對確定的量刑建議。
據統計，近6年來，主要采用第三種方式的浙江省寧波市北侖區檢察院提出的量刑建議，基本準確率超過九成（如圖二）。該院從2003年開始開展量刑建議工作以來，截至2009年3月底，共審查起訴各類刑事案件3280件4945人，對其中的3167件4637人提出了量刑建議，提出量刑建議的案件數超過刑事案件總數的九成。更值得一提的是，實施量刑建議之后，北侖區法院審理的刑事案件的上訴率從實施前的16.4%下降到5.3%，翻供率從實施前的21.1%下降到7.4%（如圖三），司法成本的降低和司法效率的提高可見一斑。
本文第二部分是關于數據視野下量刑建議的量化。讓我們將北侖區檢察院的量刑建議準確率統計圖（如圖四）進行細化，在提出量刑建議總人數的4637人中：效果相同
從圖四中，我們發現，效果差異在6個月之內的人數和效果相同的人數占提出量刑建議總人數的78.6%，應當說這樣的高準確率在得到肯定的同時還需要我們進一步反思，即量刑建議的準確性并非遙不可及。這樣的高準確率實際上從一個側面論證了量刑建議的必要性，需要檢察機關從量刑建議的角度進行司法監督，這樣的量刑建議實際上也為今后的抗訴工作提供了一個很好的事前監督，因為量刑建議是以詳細的說理和論證為依據的。
案例1的3個從輕情節、3個從重情節、從輕與減輕的認定和案例2的說服教育、走訪工作等量刑準備工作無疑都是量刑建議工作有效性的真實藍本，值得我們進一步學習和借鑒。在看到成績的同時，我們也應當正視量刑建議改革由于適用時間短暫所存在的瑕疵——各地檢察院大多各自試點，沒有形成統一的運行模式，在適用條件、運行程序等方面需要進一步統一和規范。
首先量刑建議的適用條件不統一。有的檢察院“重點對以下案件實行量刑建議：一是未成年人犯罪案件，二是職務犯罪和經濟犯罪案件，三是‘三類’重點犯罪案件，特別是嚴重暴力犯罪案件和黑惡勢力案件�！庇械臋z察院將量刑建議的適用條件規定為四類：“簡易程序案件，普通程序簡化審案件，未成年人案件，其他事實、定性無爭議的案件�！薄P于量刑建議適用條件的種類還存在很多種類，但從以上幾個檢察院對于量刑建議適用條件的規定來看，大部分的檢察院都將簡單的、無爭議的案件作為量刑建議適用條件，這樣的規定是否合理還需要進一步商榷。
其次，提出量刑建議的運行程序不統一。有的檢察院“提出量刑建議的方式要求為書面方式，量刑建議書列為起訴書的附注事項，做為起訴書的附件一并發送法院，目的在于滿足被告人方在開庭前對檢察院量刑建議的知情權，以保障庭審時，控辯雙方對量刑問題的充分論辯�！庇械臋z察院要求出庭檢察官“在公訴意見書上向合議庭提出具體的量刑建議，并由公訴人根據庭審情況適當調整量刑建議。對適用簡易程序案件，量刑建議通過書面形式提出，案件起訴時一同移交法院�！睆囊陨蠋讉�檢察院量刑建議的運行程序來看，分歧的爭點主要集中在量刑建議提出的時間、法律文書、論辯權行使等幾個方面，筆者將在下文一一論述。
本文第三部分是關于具體數據和案例的推演。
1、量刑建議步履蹣跚，質疑聲音綿綿不斷。刑事審判司法獨立的懷疑源源不斷。“量刑建議”的“建議”屬性，也決定了它不可能侵犯審判權。正如檢方控告被告人觸犯了某項罪名，并不侵犯法院的裁判權一樣；檢方建議法院判處被告人某種刑罰，也并不侵犯法院的審判權�？馗娌皇亲罱K宣告，建議也不是最后決議。
另一個側面，我們也可以從公訴權的本身進行一個剖析。量刑請求權又可以細化為公訴案件審查意見書、公訴意見書、量刑意見書、起訴書四個載體（如圖五）。這里需要注意的是，公訴案件審查意見書和公訴意見書一般是沒有提交給法院的，但是公訴意見書和量刑意見書又是作為最后的陳述意見文書，因此這里就涉及到用哪個文書來提出量刑建議。筆者以為從規范性的角度應當是量刑意見書和公訴意見書兩者取其一，因為這兩份文書為最終的法律問題，起訴書等法律文書可能經過法庭調查和法庭辯論存在庭審變化，不適合作為量刑建議的文書。然而，由于量刑意見書的送達必須要經過法庭調查和法庭辯論之后才能作出，這樣可能導致文書的滯后性，造成法院判決效率延遲的后果，因此筆者建議較為穩妥的做法是以公訴意見書作為量刑建議的法律文書適用，并經過庭審記錄在案。
2、量刑建議大刀闊斧，量刑監督效果顯現。在最高人民法院和最高人民檢察院著意將量刑納入法庭審理程序的當下，量刑建議與其說是一把屠龍刀，不如說是一把倚天劍，因為刀只有單刃，而劍兼具雙刃。倚天劍，劍指量刑，雙刃監督：一方面監督法官認真定罪量刑，充分說理，正確把關；另一方面監督檢察官認真提起公訴，在起訴意見書等法律文書方面仔細推敲，將犯罪情節與量刑情節進行對比，實現具體化的司法正義。
正如圖六所示，法院和檢察院對于量刑的提出還存在45%的認識差異，這樣高比率的差異需要法院和檢察院進一步溝通和協作：檢察院方面應當認真分析案件的從輕情節、從重情節，分項提取量刑情節，善于利用量刑證據的輕重逆向沖突，將從重和從輕量刑證據分組出示，定量分析每一量刑情節所影響的刑罰量。發現法院判決與檢察機關的量刑建議出現明顯偏差時，首先認真審查判決的量刑說理是否正確，量刑建議是否適當。對裁判錯誤和量刑明顯不當的，運用檢察建議或抗訴進行司法監督；法院方面應當積極協作檢察院將量刑建議納入庭審和刑罰適用公開答辯，將量刑建議寫入法院判決書，建議是否被采納，需要進行詳細的說理和論證，并在判決書中予以體現。
謝謝，請各位指正！
評論人 湯維建 最高人民檢察院民行檢察廳副廳長、中國人民大學法學院教授、博士生導師
【湯維建】林占發同志的文章是一個新的課題，量刑規范化的建議。量刑規范化在過去基本上沒提到過，反映我們刑事司法當中一個新的現象，也標志著我國刑事司法的進度。這個文章非常大的特點就是用數據說話，可以說是以數據來表達他的思想，并且也提出對量刑規范化在試點過程當中存在著一些問題，建議將來怎么進行完善、怎么進行進一步的推動工作。
由于這個的問題和我的專業比較遠，因為我是學的民事訴訟法，我想把這個話題稍微抽象一點來說。我想談談以下這幾點問題，從量刑規范化我們看出一些什么樣的司法的動向，對我們的司法理論提出了什么樣的挑戰，對我們的立法模式提出什么樣的挑戰，對我們的監督模式提出什么樣的挑戰�，F在量刑規范化建議的話題標志著我們傳統的司法向現代司法的轉向。這個轉向具體的可以從這幾個方面來看。
第一，從主觀性的司法向客觀性的司法轉變。也就是強化了司法客觀性，從而也為司法的公信力奠定了一個客觀性的基礎。而不是把司法的公信力單純的建立在人的良知等等這些不確定的和難以捉摸的概念上，但是希望把公信力指標化、數字化。這也反映我們的司法由粗放型的司法向精密化的司法轉變。我們從法院的裁判理由當中可以看出，過去裁判理由都是非常簡單，事實認證，雙方爭議什么事實，公訴人提出什么事實，辯護人提出了什么事實，然后以上的事實法院得出什么樣的結論，法院查明什么，這些事實都有證據來加以佐證，最后根據法律的規定作出什么裁判。這可以說是司法的說理性比較弱，因此它的說服力也是不強的。
剛才一位同志講到對裁判文書滿意度的問題，為什么學歷高的、懂法的、專業性的人士對裁判文書的滿意度相對比較高，為什么法律的陌生人或者說學歷比較低的，他們對裁判文書的滿意度就要低一點。最根本的原因就是從裁判文書它的說服力作用的對象是不同的，簡約型的裁判文書可能會使專業性的人士獲得足夠的信心，認同你的裁判文書。但是這樣一種簡約型的、粗放型的裁判文書對于對法律并不精通的一些人士不會獲得足夠的信心，因此他認為你這個司法是主觀性的司法、粗放型的司法、武斷的司法，因此得出的結論可能就有我們法理學中所說的客觀性的正義，還沒有實現主觀性的正義。這種客觀的正義還沒有被當事人所感知，還沒有被社會的公眾所認同，甚至于還沒有被法律人的共同體所接受。所以它的裁判文書的美譽度肯定不會太高。量刑規范化這樣一種量刑建議的制度化，就可以把我們的主觀性的判斷客觀化，把我們粗放型的認識精密化，把我們硬的法條變得活生生，這是一個很大的變化。從這個意義上來講，量刑規范化建議這樣一個制度是我剛才講的，是代表刑事司法的進度。
第二，從獨白式的司法到對話式的司法的轉變。我們過去的司法都是像吃胡蘿卜一樣各吃一段，車間流水線作戰，沒有對話，都是獨白，都是陳述，公訴人怎么說的，辯護人怎么說的，到最后法官怎么認定的，這期間缺乏了一個對話，缺乏了溝通，缺乏了交流，這就導致了在司法當中難以避免給人一種武斷的色彩，也難以避免司法中的共識就往往達不成，所以就造成當事人上訴、檢察院的抗訴等案件增多。這使得我們的司法資源沒有得到集約化的使用，造成了很多司法資源的浪費，反復訴訟、反復司法的浪費。量刑規范化的建議就可以把公訴人關于量刑方面的觀點發表在法院裁判以前，從而使得關于量刑方面的問題可以提前在檢察院、檢察機關、公訴人、辯護人和法官之間達成共識，從而增加了司法的共識度，從而也可以由此提升司法的公信力。
這樣一種司法模式，司法領域中出現的動向對于立法也會出現影響，也會產生影響，也應該產生影響，我們的立法要關注到司法的模式的轉變，原則性和規則性要高度融合，既不能恪守規則主義，也不能停留于原則主義。另外，對于監督模式也產生了很大的影響，監督主要是從事后的監督向事前的監督轉變，從實體性的監督向程序性的監督轉變，從對撞性的監督向協同性的監督轉變。這樣的話可以構建一個和諧司法的局面，形成和諧司法的文化。
我的點評完了，謝謝。
【陳金釗】感謝以上幾位的發言。今天收獲很大，從中我明白了為什么最高人民法院提出能動司法的概念。法治從最根本的意義上上說，是用法律約束政治。我覺得我們應當深入貫徹依法治國的基本方略，只有這樣，才有可能常態性地解決社會沖突。法治是政治家提出的，社會管理的創新真正的創新也是圍繞著法治而展開，我們應當堅持這條路走下去。
認真看了這幾篇論文，發現有一個共同點，中國文化里可能缺少法治的基因，這個基因就是邏輯，我們沒有認真對待邏輯，法治是強調形式主義，非常強調邏輯，我們在講話、寫論文的時候都不太注意邏輯，這可能是比較麻煩的事情。這個現象很普遍，今天有好幾篇論文可能也存在這方面的問題。當然，我說的可能有點嚴重。例如，就司法與民意的關系而言，我認為，當前最大的政治是法治，立法是講民意的，法律是人民意志的體現，司法的時候把黨的意志和人民的意志改變了，要遵循其他意志，最大的政治是講法治，大局意識就是把法治搞好才能維護我們社會的長期穩定和我們黨組織的長治久安。我們在思考很多問題的時候往往直接受迷惑，看到小問題后一下轉彎，法治不一定都是目的，反對法治的沒有了，但是削減法法治還是有的，我的觀點是個人觀點，說得不一定對，謝謝各位。
