第3單元主持人上海財經大學副校長周仲飛教授
[第三單元主持人周仲飛]:各位老師，各位專家，各位同學，我們今天最后一場現在開始。
第一位發言人是凱原法學院副教授許多奇老師，大家歡迎。[15:51]
上海交通大學凱原法學院許多奇副教授
[許多奇]:今天我在這里跟大家交流的題目是次貸危機法律根源探究。寫這篇文章是出于2008年到2009年在美國紐約大學做訪問學者的時候，在那里所見所聞，所思所想的一點想法，在這里我想用15分鐘以內的時間給大家做一個匯報和交流。
“中國資信業第一人”章乃器先生在闡述金融概念的時候，他說過這樣一段話——
“金”是一種堅硬而固定的物質，而“融”是融化流通的意思。“‘金’何以能‘融’？這有賴于‘信用之火’的燃燒，但有時‘信用之火’燒得太猛烈了，融化的金騰沸洋溢，反而要澆滅了‘信用之火’；這就是信用過度膨脹成了恐慌的現象。”如果說章先生的這番話是對金融風險的形象表述，那么，這次發端于美國，而后波及全球的次貸危機則是金融風險的實踐演繹。
一直盤旋在我頭腦當中思考的這樣的問題，以法制文明典范自居的美國，金融市場何以出現這般無序？大家都說美國金融市場先進，先進在哪里呢？構成美國雙重多元體系監管機構的存在，何以保證不了美國的金融安全呢？我覺得有必要重新審視法律思想，考慮其價值取向和文化底蘊。[15:53]
[許多奇]:因此，作為法律人，我們有必要在次貸危機背景下重新審視美國的金融法律制度 與法律秩序，拷問其價值取向與文化底蘊，以取得有益于我國金融法制度建設的深刻啟示。[15:58]
[許多奇]:本文分為五個部分，前四個部分從價值目標、制度構建、法律秩序和法律文化四個方面對美國金融監管制度與思想提出了四點質疑，最后一部分通過對上述問題的梳理與思考，得出有益于我國金融法制建設的兩點結論。[15:58]
[許多奇]:第一部分運用歷史和邏輯相一致的方法，梳理了美國金融監管與金融創新之間自由——管制——放松管制——再管制的博弈歷程，指出美國政府往往是在金融危機的壓力下才能認識到自己對金融市場穩定應負的監管責任，重新找到金融效率與金融安全價值目標沖突的平衡點。但即便是這樣，也只能表明決策者金融法價值目標的正確定位具有明顯的“危機驅動”的特征，是“亡羊補牢”式的，而不是“未雨綢繆”式的。在全球經濟一體化，環球同此涼熱的今天，世界各國不得不為以美國為震源的次貸危機買單并使經濟蒙受了巨大的損失，為時太晚的“亡羊補牢”實不可取。此乃美國金融制度及思想先進性質疑之一。[15:58]
[許多奇]:第二部分從制度構建的角度，提出美國政府出于對經濟效益及國家在國際金融市場份額占有度的追求，為金融創新搖旗吶喊、保駕護航，而對其風險的產生與積聚則掉以輕心，視而不見，造成金融監管對金融創新的應對嚴重滯后。一是推動金融創新的法規層出不窮，金融衍生品的運行卻無法可依。二是金融監管體制不適應混業金融，不徹底的功能性監管改革應對金融創新無力。筆者認為，金融創新與金融監管的關系是一個兩難的命題。一方面，金融創新意味著金融業務、金融市場、金融技術以及金融風險不斷的自我突破與演進，否則就不叫“創新”，金融創新還往往通過對既定法律的“反叛”或規避來為自己開辟道路；另一方面，金融創新又不可能獨來獨往，它只能是在金融市場中通過金融主體相互間一系列交易過程來存在和發展的。因此，金融創新就不可能是完全無拘無束的，其創新的自由只有擱置于法律自由的框架之下，才是具有社會意義和有益于社會的。正因為如此，在處理金融創新與金融監管的關系時，“善”與“惡”總是糾纏在一起。推動金融創新，促進社會經濟發展固然是善，而以嚴密的監管制度來防范和化解金融創新中的風險，給人們創造一種有一定預期有一定保障的金融秩序，又何嘗不是善？美國的政府決策者與立法者視嚴格的金融監管制度為壓抑金融創新與金融效益，增加社會控制成本之“惡”，但其政府以金融監管法律松綁與金融監管結構體系落伍來換取金融創新的擴張與膨脹，任其風險積聚、擴散為危機，迫使各國在經濟衰敗中重建金融秩序，這又難道不是真正的“惡”？危機暴露出美國金融監管制度應對金融創新的滯后性、脆弱性，其先進性、科學性何在？此乃質疑之二。[15:59]
[許多奇]:第三部分從法律秩序中的角度，提出美國金融界存在自律與他律失范的現象。拉德布魯赫說：“法律不僅想成為用以評價的規范，而且欲作為產生效果的力量。”這表明，對于秩序的構建來說，也許重要的不是無生命的法律規則，而是法律規則在人們行動中自覺的釋放和體現。現代法律秩序的基本實現方式既是權利的實現，又是權利的制約。只不過法律秩序對權利的制約，不能只是作為一種外在的強制，而應更多地體現為出于主體自身道德要求的內在制約。從這一角度來看，次貸危機也是道德危機。銀行的違規貸款、評級機構的評級套利以及華爾街金融機構狂熱的、非理性的投機行為，暴露出美國法治社會中法律不被信仰的一面。美國的法律秩序，特別是金融法律秩序，經得起利潤、私利的沖擊嗎？此乃質疑之三。[16:03]
[許多奇]:第四部分從法律文化的角度，分析自由、分權制衡和司法至上在金融監管法中的張揚與局限。美國法律文化秉承了人類文明中許多重要的價值理念：自由民主、分權制衡、司法至上……這是值得充分肯定的。但這些法律文化因子在金融監管制度中的彰顯，卻帶來這一制度的某些偏執性與局限性。作者并非意在苛求美國法律文化中的這些人類文明的積淀，而是意在強調金融監管制度的特殊性，并由此展開一種批判的視角，質疑美國式的自由民主、分權制衡、司法至上作為金融監管制度的文化根基，是否具有普遍的適用性？此乃質疑之四。[16:03]
[許多奇]:第五部分是啟示與結論。通過次貸危機背景下對美國金融監管制度與思想的仔細梳理與盤點，筆者得到兩點基本的結論：[16:03]
[許多奇]:第一，金融業美國標準的“共同性”可疑，應警惕我國金融法制建設中的“唯美（美國）主義”傾向
第二，金融法制建設需理性把握一系列博弈的動態平衡，應警惕一種傾向掩蓋另一種傾向[16:05]
[許多奇]:金融法律制度的發展演進承載著太多矛盾統一關系的博弈與動態平衡：安全與效益不可偏廢，金融創新與金融監管不能分離……次貸危機中美國政府一味逐利，不顧安全；放任創新，舍棄監管固然鑄成大錯，但這并不意味著可以只要安全，不講效益；強化監管，壓制創新，那樣就會從一個極端跳到另一個極端。次貸危機發生后，有人認為衍生金融工具容許極大的資金杠桿比例，啟動并擴大了金融風險；證券化狂潮導致人們海量使用杠桿融資，危機是資產證券化惹的禍。并為我國沒有大量使用這類金融衍生工具而沾沾自喜。[16:05]
[許多奇]:沾沾自喜者說，中國的金融企業中，只有中行、工行、建行和中信銀行等持有一定數量的MBS和CDO，且在各自的證券投資總額中比重不大，特別是相對于銀行總資產來講十分有限，對各銀行的資產負債狀況和盈利能力影響不大，對整個銀行體系的直接影響有限。所以次貸危機對中國幾乎沒有影響。[16:05]
[許多奇]:其實，這只是表面上能看見的直接投資損失，在經濟一體化、金融全球化，各國同住地球村的背景下，有些損失是難以估算的。次貸危機發生前，美國持續實行擴張性的貨幣政策，刺激了次級抵押貸款的發展以及房地產市場的繁榮，進而推動了美國經濟的持續增長。據有關測算，美國近年來新增GDP有50%來自房地產業。資產證券化等金融創新使美國在國際金融市場上獲得了巨額利潤；危機發生后，美國又利用美元在國際貨幣體系中的強勢地位和資產證券化手段，成功地把部分風險轉移到國際市場。美聯儲同時降低貼息率和同業拆借率，并持續注入流動性，就是為了將危機的沖擊波轉移至其它的美元持有者身上，因為這些政策造成的美元弱勢將使得美聯儲及美國金融機構的債務縮水。作為美國最大債權國的中國實際上既沒有在美國資產證券化發展的過程中分享到金融創新的利益，反而在次貸危機中為美國買單，難道我們還能夠為自己沒有搞資產證券化而慶幸嗎？次貸危機雖然使資產證券化的發展勢頭受挫，但是經過危機的洗禮，金融監管制度和資產證券化市場一定會完善起來，并為各國經濟發展提供更好的資金支持。我國若不趁此機會并參與資產證券化的研究和開發，將會被世界金融市場遠遠地拋在后面。因此，我們不應因噎廢食，而應積極應對，對金融監管制度精雕細刻，對金融創新積極推動。[16:09]
[第三單元主持人周仲飛]:下面請羅培新教授做點評 [16:10]
華東政法大學金融法研究院院長羅培新教授
[羅培新]:我上網下了一些圖片，希望可以回應剛才的演講。剛才許教授引用“為什么金器能被熔化掉，因為有信用之火”。小布什也在美國金融風暴講話上說過這樣一句話，酒是好的，但是華爾街喝醉了。我當時理解酒是美鈔，但是今天我領悟到了，它不是美鈔，它是一種信用，信用本身作為金融的基礎是好的，但是信用用到極致將會走向反面。
他從四個維度進行了解析，我用四個原因作出回應。[16:14]
[羅培新]:第一個貪婪是人類的本性。美國人盡管他或許是比較現代社會的一個人類群體，但是貪婪方面他們沒有到制高點，甚至有過之而無不及。美國基金的創始人也說過，美國正在進行一場病理性的突變，使美國公司治理，從傳統所有人資本主義，轉變新的資本主義，簡單就是說內部人控制。哈佛商學院有人提到，美國公司CEO們正在大肆侵吞投資者的利益。有一個數據，美國華爾街對沖基金經理們平均年薪超過11億美元，以至于他們不知道怎么花錢，他們經常幻想著開直升飛機到沒人去過的荒島上度假。所以雷曼兄弟解散的時候，雷曼兄弟CEO安排了數十億美元給雷曼兄弟的員工做遣散費用。由此我們得出一個結論，人類都是自私的，歷史在重演。
這種背景下，我們的金融監管制度應該做怎么樣的設計呢？第二個事例是麥道夫。證監會會長跟我提到，問麥道夫，你這個人在股市無論漲還是跌的時候，用你的基金為他們創造那么多的回報，為什么那么多人相信你？他這么回答的，總有極少數一些人，上帝會給他們買賣股票的靈感，他們知道在何時買入也賣出，投資者也相信。為什么相信？因為他衣著光鮮，他有業績。他造成了五百億期賬損失，給無數人造成了滅頂之災。你會覺得美國有這樣的形象。只要美國官員調查他的交易記錄，他根本就沒有交易，怎么能創造交易的回報呢。長達九年期間，SEC官員要調查他了，就差最后一步沒查交易記錄，也是他逃過多次劫難，給人類帶來很大的劫難。
這是美國的情況，中國也差不多。[16:15]
[羅培新]:第二個是市場的期望。剛才徐教授談的非常好。她談到，美國因為要強占全球金融市場份額。
歷史數據談到兩個，美國要影響他的金融能力，所以放松了監管。
第三個原因金融監管的數據。美國證監會多年下來，他有一段時間會寬容金融危機，以至于可以獲得更多的預算。FEG會挑好的案子去查，難的案子會推給別人，這種執法的選擇，也會侵害他監管的政策。[16:16]
[羅培新]:另外有一個非常有趣的案例，美國ACAC學歷構成基本上是學法律的，因為他傾向于規避風險，傾向于沒有效率。
這方面和剛才徐老師介紹差不多，美國面臨的困境。[16:16]
[羅培新]:第四個方面是我們知道的法律。這方面走得很慢。投資銀行高管是用傳統代理法則，他做什么事都要公司買單，這點是很有問題的。另外他們的收入還不如消防工人。這些是法律方面的障礙。[16:17]
[羅培新]:最后是結論。齊白石先生談到一句話，他說得非常好，他說，學我者生，似我者死。我想法律也是這樣。金融的本質是創新，是反抗，這種技術法律應該怎么樣做，應該懂得金融交易的技術，懂得交易的某種細節，這樣才能做到好的監管。
謝謝各位。[16:17]
[第三單元主持人周仲飛]:下面請黃韜博士做報告[16:22]
北京大學法學院博士研究生黃韜
[黃 韜]:各位老師，各位同學好。很榮幸今天能向各位匯報我的研究成果，這對我來說有非常特別的意義。
我之所以選擇這個論文的題目，我們可以在證券市場上觀察到這樣的一個現象，證券市場投資者保護中，中國的法院其實并沒有發揮主要的作用，或者說用我的話來說，出現了一個所謂司法失靈的現象。這樣的一種客觀現象，我們金融法理論中一種經典理論，就是需要有一個公正有效的司法機制來保護證券市場投資者，進而促進金融市場長期的發展。這樣一種現實跟這樣的理論出現了脫節。[16:35]
[黃 韜]:另一方面我們又看到，證券市場的規模越來越大。現在在世界范圍內，證券市場的規模超過中國的已經是屈指可數了，我覺得是一個值得我們去解釋的現象。為什么理論上我們說，法院很重要，但事實上法院并沒有在投資者保護領域發揮很重要的作用，但是證券市場又是這樣規模的擴張，我覺得是需要進行一個解釋。也就是說我們應該合理推測，到底什么樣的機制替代司法機制作為中國證券上投資者保護這樣的一種功能。我們需要尋找一種司法機制的一種替代機制。
這就是我這篇論文的題目，法院為什么不那么重要。題目不是我的觀點，是我要解釋的現象。
對于這樣的一個現象，以往一個理論研究也有很多的解釋。比如說最近幾年來，最常見的解釋就是，最近在金融學領域中所謂不完備法律理論，用這個理論解釋中國現實的現象，來論證是由行政監管部門主導行政監管，由法院主導監管的體制是更加有效率的，這是不完備法律理論的基本結論。
我的論文對這樣的理論路徑進行一個反思。
我論文中核心觀點，對于處在經濟轉型大環境下，中國證券市場來說，是國家政治性資源的調動，而并非監管者依法監管活動，替代了投資者保護的職能。重點在于政治資源的調動，而不在于依法監管。[16:36]
[黃 韜]:論文一共五個部分。
第一部分介紹理論上為什么法院是重要的。
第二部分從公權利配制的視覺探討中國證券市場的問題。
第三不完備法律理論，看它是如何解釋行政和司法失衡的問題。
第四對這個理論進行反思。
第五部分我的觀點，或者是結論。[16:36]
[黃 韜]:對于法律的執行，從理論上來說，我們可以把它細分為兩大類，一類是通過行政監管部門所謂的公共執行，另外通過訴訟，或者說通過法院私人執行。在證券市場領域，私人執行體制比較有代表性的，比如說美國體制，根據一個數據統計，在美國市場上，法院判決的對投資者賠償的金額是遠遠超過行政監管部門，或者是自立組織他所設定的懲罰的金額。
在近來法律金融學領域有四位比較有代表性的經濟學家，這四位經濟學家分別用他們的首字母LSSI。金融市場跟國家發達程度的關系，他們通過大量數據的分析，他們發現擁有普通法傳統的國家，他們往往會擁有更加發達的資本市場。
如何解釋，我們暫且假定他們的結論是正確的，我們如何解釋這樣一種現象呢？如果從法院，從司法角度有以下幾種解釋途徑。
第一在普通法國家，法官他本身的判決就是一個規則創制的過程，通過法官裁判的行為，來不斷使得法律規則能夠適應金融市場的發展。
另外一種是所謂氣味實驗的方法。普通法國家法官是能夠更加容易嗅出對投資者利益的保護，存在的可能一種潛在侵害的行為，并對這些行為實施制裁。
從司法活動獨立性角度，考慮到在普通法國家中，法官中獨立性的保障更加強，然后他在司法行為過程中，能夠更加容易去抵御作為利益集團公司內部人，他們一系列的游說，他們的一些壓力，進而保護數量重大的，公司外部投資者的整體。
2006年他們做出一項研究，試圖證明對于一個國家資本市場長期發展來說，起到最關鍵作用的并不是行政性的監管機構，卻是法院。或者說通過法院一種私人執法，對于證券市場長遠發展來說是最為關鍵的。[16:36]
[黃 韜]:但是我們跟這些中國現實，跟以上談到這些理論上認為法院是重要的學說，我們會發現有一個明顯的反差。因為我們發現在中國的證券市場發展中，法院并沒有起到很重要的作用，反而出現了司法失靈。我們經常說一起案件到法院會發生起訴不受理，受理不開庭，開庭不宣判，宣判不執行，就會產生這樣一種，隨著證券市場規模越來越大，整個法院在投資者保護方面的功能，并沒有隨之總比例的增加。
在以往的關于證券市場監管理論也好，學說也好，在探討過程中我們往往糾結于這樣的討論，自由市場多一點，還是需要國家監管多一點，我們往往會討論這個問題。但是我覺得這樣一種探討，也許一定程度上是過于表面化，或者是過于簡單化，其實我們應該有的一種視覺，就是要考慮到整個國家監管權利的復雜性，或者說我們在探討整個市場跟國家關系的時候，我們可能是要看到權利跟權利之間的關系，而不只是說監管不監管，或者是監管多少的問題，而是要從交易費用的視覺下，探討整個權利跟權利之間的平衡點，去尋找這樣的一個平衡點。
有學者是對不同的一種，對社會控制模式進行一個類型化的分析，他總結出這樣四種類型，所謂私人秩序、指法、國家所有制，對私人秩序是代表社會專治成本，但是無序成本又是最高的。[16:37]
[黃 韜]:現實的證券市場監管的制度安排，它往往是落在私人執法和政府監管之間。這是一個世界范圍內通行這樣的模式。中國的情況還比較例外一點，我呆會兒會講到。
因此看待整個證券市場，我覺得要從市場機制，行政監管機制，以及司法機制一種負荷的視覺探討這樣的問題。
接下去面對現實社會、國際社會各個國家監管式國家興起。作為證券部門市場的主導，司法體系只是起補充配合的作用。如何來解釋這樣的一種監管式國家的興起？在政府管制理論，或者在金融學理論方面，最新一項研究成果，或者說最新研究理論，就是不完備法律理論，理論的創立者主要是兩位學者，一位是哥倫比亞大學的皮斯托，一位是倫敦經濟學院的許成鋼教授。
不完備金融理論是法律不完備基礎屬性的。他們認為行政性監管比較法院來說，是更加符合效率原則最優的權利配制格局，在法律一種內在不完備基礎之上探討相關勝于執法權、立法權的分配，他們設定了兩個標準，他們認為是兩個最重要的標準，一個是內部性標準，一個是所謂的標準化。
對于證券市場來說，由于不當行為、違法行為，造成的后果非常嚴重。另外證券市場不當行為，他們進行標準化、成本比較低。基于這兩個因素，不完備法律理論創立者認為，應當由行政性監管部門主導整個證券市場監管體制，這樣才是比較符合效率原則的。這樣的不完備法律理論，最大的貢獻在于不再簡單糾纏是監管還是不監管，監管多一點還是監管少一點，以立體的視覺看待整個監管體系，并且分析權利的配制格局問題。但是這種理論從一出現就受到一些批評，一方面它是高估了行政管制的一個效用，另一方面它也是低估了法院潛在作用。[16:41]
[黃 韜]:行政這一端，行政部門是中性的，行政部門有自己利益追求的，行政權利會濫用，行政部門被監管者俘獲，等等。另外對于法院的作用，其實也是某種程度上的低估。對于法律內在不完備來說，對于成文法來說，法律有這樣的內在屬性。我們設想一下理想狀態下普通法專家，其實法律內在不完備性，是可以通過司法能力不斷提高，而得到很大程度上一個解決的。
因此到底是因為法律所謂內在不完備這樣的屬性，還是因為司法能力一種欠缺，這個是值得置疑的。
這樣的法律不完備理論，在中國學者中間是非常有市場的，主要的原因是，一方面是中國的現實的證券市場非常明顯表現出來強弱司法的格局。另外這一項理論創立者之一是中國人，許成鋼教授在國內也在宣傳他這樣的一個理論，所以經常被援引中國金融市場的現實狀況。
我前邊說了，表面上中國證監會主導這樣的一個聲譽立法權，并且主導監管體制，似乎在驗證法律不完備理論的學說，但是他用這樣一種學說解釋中國問題是有相當問題的，是有一定風險的。中國的問題是法律缺位。不完備學術說，他說法律不完備是中國的屬性，它跟立法體制、能力上的問題導致法律缺位，這兩者并不能劃等號的。
另一方面，中國證券市場的歷史和現實，都向我們展示了，中國是從來沒有出現過所謂行政管制部門和司法部門之間權利競爭這樣的一個關系。也就是說行政部門并不是因為在和司法部門這樣一種競爭過程中，因為體現它的高效率而這樣子，他取得了一個監管的主導權的。事實上這樣行政監管部門的主導權，在中國證券市場創立開始就已經是被決定的。[16:41]
[黃 韜]:我總結，中國證券市場社會控制模式，可以說是一種類國家所有制模式。我們可以看到上市公司的產權，國家還控制了很大一部分還在監管者手中，入世資金的來源很大部分來自于國有的資金。與之相對應就是在法院這個層面。理論上來說，如果是一個非市場經濟國家，他可以不需要法院，他不需要由法院解決爭端。對于中國處于這樣一個轉型國家中，類所有制的國家控制中，出現了投資者保護的司法失靈，也是從歷史的過程中也是可以理解的。
這里我們進一步分析，在中國什么樣的機制代替著司法，發揮保護投資者這樣的一個功能。依照我前邊所說的不完備法律理論，行政監管機構他行駛剩余立法權和執法權，他這樣的形式彌補了司法的局限。據我了解情況并不這樣。真正替代法院保護投資者的，是由各種國家政治型資源的調動，通過這樣一種方式來保護投資者，作為司法機制的替代。
我在論文中也舉出很多的實例，解決大股東占用公司資金，我們不是靠著中國證監會日常執法，而是通過搞運動的方式保護投資者的利益，解決證券公司挪用客戶保證金的問題。中國目前不存在類似于這樣一個，存款保險機制或者說券商領域的一個，對于客戶結算資金一個安全保障機制。因此在過去很長一段時間來，都是通過中央銀行發行再貸款的方式，來收購普通投資者個人債券，由這種方式解決。
大量地方政府支持本地上市公司重組，兩家比較有名的上市公司重組，都是通過監管部門和地方政府，他們政治資源的調動，解決相關市場違法的行為。
從短期一個效應來看，這些調動國家政治性資源，來解決相關一些問題，保護投資者利益這樣一種做法，在短期內是可以使得投資者的利益得到一定的保障。
但是從長期來看，他也有一定的負面效應。因為運動是執法，他會出現一個置辦周期的問題。動用央行再貸款，就是發動印鈔機。有可能在公司重組過程中，有更多的長官意識。[16:41]
[黃 韜]:中國證券市場存在隱性的政府擔保機制，從長遠來看阻礙投資者自我風險意識的成生。但是我們也有理由樂觀預期證券市場執法模式的改變。法院，我們能預見得到，法院發揮越來越大的作用。基礎環境在發生一些改變。
比如說中國證券股權市場改革已經完成了，使證券市場激勵機制發生了很大的改變。公司法也進行了改變，允許小股東代理訴訟。通過基礎性環境的改善，通過法院司法執法模式，未來市場上法院的作用越來越大，這是我個人的一種期望。
謝謝各位。[16:42]
[第三單元主持人周仲飛]:請南京大學的解亙教授點評。大家歡迎。[16:42]
南京大學法學院解亙副教授
[解 亙]:什么是社會風險，各有各的見解。我個人感覺，社會風險恐怕是一個什么概念呢？有大量危害。就是說大量損害發生，這種情況我把它理解為社會風險。大量的損害，其實不光在證券領域存在，黃博士已經提到，在衛生、食品、保險等等領域存在，比如說在公害、知識產權領域都存在這樣的問題。我們都可以看到行政權利的優越地位，戰略主導地位。
這時要論證，法院不重要，它獨特性在哪？黃博士的論文有清醒地認識。證券領域有什么特殊性。[16:53]
[解 亙]:另外一個問題，剛才黃博士提到監管式國家的興起，這是很普遍的現象。因此司法失靈是普遍的現象。那么中國特有的現象是什么？中國為什么司法失靈，原因是怎么造成的？這實際上是標準中國問題的提起，整個文章恰恰是有這樣清醒問題的認識，所以這點非常成功，這點非常值得肯定。
但是我下邊還是要提一點點意義。整篇文章談法院失靈，理由說了很多，首先要區分法院，尤其是民事法庭，民庭本來發揮的事項是什么？什么不屬于他發揮的事項？這部分說他失靈了，可能就有失公平了。剛才一直講救濟，行政部門的監管不是救濟，是以處罰為主的。救濟本身是法院專署，你再把救濟這部分拉到法院門庭，恐怕是不合適的。
很多領域申請形式前置的現象，他的報告中提到，內部交易、交易操控市場，再比如說在壟斷領域，在專利、商標領域，專利無效的認定不是法院做的，他本來不歸法院，所以你不能解釋成是法院的失靈，作者其實談到一些，但是我覺得談的不是很多。
還有一種情況，有一些事情是法院做的，但是根本目的是實現公共政策，為了實現公共政策，他引入了私人的激勵機制。比如說反壟斷的損害賠償，目的是用私人激勵幫助實現一個公共政策。這時候民事法庭的定位本身定位就是配角的定位，這時你可以說他失靈了。[16:54]
[解 亙]:還有一點現代社會的風險，剛才大部分人被害，很多人受到災難。這個時候，實際上就是一個如何來分配多數人不利的，消極財富的分配。這是傳統民事訴訟法沒有設想到的，我們說的叫現代型訴訟。這種東西，其實它的意義遠遠超過了訴訟雙方當事人。涉及到多數人決定的，或者是資源分配政策性決定的，法官其實是不適合做的。
法官缺乏這種資源，不像行政機關有雄厚的資源觀察、研究、決定，怎么樣分配是最有效率的。另外一點還有一個很特殊的原因，法官的思考模式和行政官員很不一樣。關于問題的解決，他的思考模式有兩種，一種叫做法律思考模式，就是我們大家所熟悉法官的思考模式，他的特點是什么呢，他是比較人與人的利益，是一種回顧式的、個案式的，不是面來的一種模式，不是我的觀點，完全介紹日本大學一位教授的觀點。還有模式是目的手段式的模式。我為了達到這個目的，我怎么樣做才能實現。這種往往是行政部門比較擅長的。行政部門作為一個權威決定的一個決定人，他做決定的時候，他必須采用目的、手段、思考模式的同時，他要考慮正義，考慮正義，必須引入法律的思考，這二者是二律背反的關系。在中國更偏向于用目的、手段思考模式，而今天談到這個話題，很多好像比較適合于用這種方式來解決。[16:54]
[解 亙]:黃博士這篇文章，從成本收益的角度，做了很多角度的展開。但是我覺得還缺了一個視覺，規范的視覺來看。比如說中國為什么會這樣，會不會有想法上的原因。比如說在中國動不動就不受理，收案不立案，立案不判決、不執行。這里邊會不會有通過裁判解決紛爭，中國沒有確定是憲法的權利，這是規范的原因。另外審判權的范圍，民事審判權審判權到底有多大。這個也是我們考慮的原因。[16:54]
[解 亙]:最后一點為什么司法失靈呢？黃博士的結論是，因為現在中國是國家調動了各種政策性資源替代法院職能。反過來問，國家為什么要調動這些政策性資產管理市場呢？因為法院失靈了。很可能因和果是互相的，可能在一開始，是因為國家一開始就進入，法律缺位，漸漸發展到一定階段的時候，發展成互為因果的關系。
我不知道這幾點是否能被黃博士接受，謝謝。[16:54]
[第三單元主持人周仲飛]:下面報告人是凱原法學院的李劍教授。有請李教授。[16:55]
上海交通大學凱原法學院李劍副教授
[李 劍]:各位領導，各位同仁，大家下午好。
反壟斷法是市場經濟基本法，中國反壟斷法07年頒布，08年開始實施，盡管實施了近兩年時間，但是對于中國機構來講，不確定性以及對經濟學分析能力的要求，實際上存在巨大的挑戰。對于反壟斷法是為了建立更完善的法律體系的補充。
百度案有很特殊的地方，之前百度發生過案例，但是沒有進行實施處理的案子。還有比如說可口可樂和匯源并購案子。商務部對這個案子處理意見。無從判斷，他的判斷是不是一個合理的。[16:55]
[李 劍]:作為反壟斷法出臺之后，第一個經過事實判斷，然后得出結論這樣一個案子的話，它有很充分的判決理由。此外，對于百度案來講，它的法官在判決當中，他體現出對相關市場界定的一個思路，這是以前案子中沒出現過的。同時這個案件當中本身涉及到搜索引擎，涉及到新型經濟形態。這些因素的結合，百度案件具有反壟斷法經典案子的潛質。
今天我講的針對相關市場一個界定方面的研究。這個案子本身是一個比較簡單的案子。07年的時候，唐山公司和百度公司簽訂了一個競價排名協議，競價排名協議實際上是雅虎公司開創的商業模式，購買關鍵詞。比如說你要輸入電腦，凡是購買關鍵詞公司的話，當用戶搜索電腦的時候，把自己公司的名字在搜索結果當中排在靠前的位置，讓你一眼就能看到。唐山公司和百度公司簽了協議以后，一開始付了費，排名很靠前，后來網站改變，他終止付費后，相關鏈接就剩下了四套，所以點擊率極度下降。因此提起了法律訴訟。
[李 劍]:對于這個案件法院的判決主要是分成個部分，第一把相關市場界定為中國搜索服務引擎市場，這里邊包含了兩個因素，第一個是地域市場，是界定在中國，相關品牌是界定在搜索服務引擎市場。法院的理由是搜索引擎服務本身具有快速查找、定位，并且使短時間內使網絡用戶獲得海量信息的特點，以及文化、背景、語言等因素使其界定在這樣一個市場范圍。[16:56]
[李 劍]:第二個原因，法院判決否定了被告對于市場界定的方法。法院在前邊判斷的時候，他對相關市場界定方法，他采用的是兩種目前最主導方法中一種，產品功能替代，另外是SSNIP這種界定方法。前一種方法針對產品功能之間是不是有替代性，這種方法具有主觀性，因此歐共體以前采用這種方法，后來都放棄了，都轉到SSNIP這個方向來。法院在否決被告市場相關界定的時候，他認為不能因為搜索引擎服務針對用戶是免費的，所以就不屬于反壟斷法的范疇。所以相關市場界定了話，不能從這個角度進行，從廣告營銷角度進行。對于這個判決的話，我覺得存在兩個方面的問題。[16:56]
[李 劍]:第一法院的判決非常直接，雖然他進行了事實認定，他沒說明怎么構成相關市場，他從功能替代這個角度，但是功能替代角度主觀非常明顯，不是很客觀的，他結論說服力的話也存在一定的疑問。[16:56]
[李 劍]:第二個法院盡管提到了百度在向網絡用戶免費同時也有廣告等商業行為，但是最終相關市場競爭上邊，還是用網絡用戶這個角度進行的界定，本身他提到有兩個方向，一個是廣告用戶，一個是網絡搜索服務的用戶。界定的時候，他只從網絡用戶進行，這個我覺得是根本性的錯誤，錯誤在于法院忽略了百度搜索引擎有非常特殊的經濟屬性。[16:57]
[李 劍]:傳統反壟斷法所研究的市場，企業的利潤和交易量僅取決于企業向消費者所制定的價格總水平，而與價格總水平在不同消費者之間的分配比例（即價格結構）無關。例如，航空公司可以根據消費者的需求彈性來對消費者制定不同的票價，但是不同消費者對航空服務的需求互相是不影響的，如學生飛機票價與商務飛機票價是無關的，學生票價并不能影響商務者對航空的需求，而商務飛機票價也不會影響學生對航空的需求。這在理論上被稱之為單邊市場。[16:59]
[李 劍]:企業針對消費者直接進行銷售。消費者之間，他是不能區分出不同的群體，區分出不同的群體，群體之間沒有關聯性。雙邊市場核心觀點就是區分出不同的消費群體，消費群體之間有關聯性。用術語來講是間接網絡外部型。比如說銀行卡是典型的雙邊市場。存在兩個群體，一個是消費者，一個是商戶。很多商戶接受銀行卡，消費者更愿意使用銀行卡。如果有很多消費者使用銀行卡，他更愿意接受銀行卡。銀行是一個平臺，同時有兩個參與方，這兩個參與方之間他們有這種交互性。這個里邊存在一個問題，交互性產生的時候，有一個雞和蛋的問題。每一方對對方都有所期待。使這個平臺能夠建立起來，交易能夠真正實施，最開始有一個策略的應用。比如說免費，像搜索引擎里就是一個很典型的，百度為什么對消費者進行免費，實際上建立這個平臺交易。當免費之后，有很多消費者愿意使用搜索引擎。當消費者聚集到一定程度來講，廣告才有一定的價值，因此平臺才能真正實現交易。平臺對用戶是不是免費，不是判斷的核心。最核心還是認識到搜索引擎具有的特性。[17:00]
[李 劍]:影響主要有幾個方面。
第一雙邊市場面臨的競爭狀況是非常復雜的，遠遠超過普通單邊市場面臨的狀況。單邊市場相關市場界定的時候，往往考慮有沒有相關數據的搜集，等等這樣一些內容。雙邊市場的話，它就會因為面臨更多的競爭，使得相關市場的界定，容易造成過于狹窄的錯誤。
我們總結一下，百度公司實際上在這個案例當中，他實際上面臨四個方面的競爭。[17:01]
[李 劍]:第一個同時有雙邊市場個性其他搜索引擎的競爭。A就是百度公司，它首先面臨一個競爭就是B，比如說同樣是一個雙邊市場搜索引擎，比如說谷歌，它會面臨谷歌的競爭。另外他還會面臨單邊市場企業的競爭，比如說D和E。在這兩個市場當中，他有可能面臨競爭。為了吸引眼球，像電子郵件可以吸引眼球，像MSN也可以吸引眼球。廣告角度講，傳統媒體也可以進行廣告。這樣的話，單邊市場企業，他實際上也可以對百度構成競爭。另外F指的也是一種雙邊市場型的企業，但是他對于A來講，他只在某一邊市場當中跟他發生競爭。比如說有一些電視臺，或者是報紙，他實際上只針對廣告這個部分發生競爭。[17:01]
[李 劍]:從這個角度來講的話，因為雙邊市場里邊，他面臨的競爭狀況更加復雜，所以說在界定相關市場的時候，很多時候容易會忽略掉市場里競爭的復雜性，從而把這個市場界定的非常狹窄。在百度案當中就存在這樣的狀況。百度不可能只針對搜索服務簡單一個進行競爭的，它是同時存在吸引用戶關注，以及廣告競爭這樣兩個方面，只有把這兩個同時考慮的時候，才能避免把相關市場界定的太窄，避免這樣的錯誤。
謝謝大家。[17:01]
[第三單元主持人周仲飛]:下面點評是黃勇教授。[17:01]
對外經濟貿易大學黃勇教授
[黃 勇]:首先感謝剛才李劍的發言。
也感謝主辦方給我機會在這里做一個簡單的評論，讓我可以和大家分享一下我對相關市場的一些初步觀點。
今天在場的可能有一些經濟學家方面的專家，其實今天我所評論的題目可能更適合他們。作為一個法學領域的研究人員，來對一個近年來在產業組織領域的研究熱點發表評論，我想他們可能比我更有發言權。所以在這里我僅從法律角度簡單談以下幾個方面。[17:03]
[黃 勇]:第一平臺型產業所帶來的新思路。
可能我們對傳統反壟斷領域的市場很熟悉，但對雙邊市場的概念卻相對陌生。因為這是隨著社會經濟發展而逐步發展出來的新興產業。它和傳統產業的區別在于，傳統產業是由一類企業作為供給方，另一類用戶作為需求方所組成的市場結構。而平臺型是由一類平臺提供者和另外兩類互相交易的用戶所組成，平臺提供的產品或服務促使這兩類用戶的交易。非常典型的平臺型產業出現在我們生活中，包括銀行卡組織、操作系統、大賣場、電視、報紙、俱樂部等等，以及剛才提及的搜索引擎。[17:04]
[黃 勇]:平臺型產業所具有的特征包括參與主體的雙邊性、用戶需求的相互依賴性、價格結構的非對稱性和網絡效應交叉性，這些剛才都已經被提到了。正是因為這些特征不是傳統產業所具備的，因此，對傳統的反壟斷當局的歸置思路也提出了挑戰。所以，特別需要指出的是，對于這一類型的產業，首先應當從傳統產業中分離出來，不能機械地運用傳統思想進行分析，而應當以新的思路進入反壟斷當局的視野，或者說，有新的角度。[17:05]
[黃 勇]:第二界定相關市場是一個鎖定目標的過程。[17:06]
[黃 勇]:界定相關市場是一個老生常談的話題。實際上，我想強調的是，界定相關市場本身就是一個鎖定目標的過程，無論是需求替代、供給替代、SSNIP、共同分析等諸多方法，都是鎖定相關市場的一種方法。任何一種方法的運用都不排斥其他方法的運用，而運用這些方法的目標是為了能夠相對準確地鎖定行為所涉及的維度，或者說，范圍和區域。因此，對于具有新特征的產業，當它的特征不是傳統的供給—需求結構，那么，那些構建在供給—需求單線模型基礎上的方法可能就不應當適用。顯然我們可以看到，在平臺型產業中，供應者不是只要針對市場供求關系向需求者做出價格變化，而是要同時關注兩邊用戶的市場需求變化，那么，通過價格變化來進行的假定壟斷者測試所反映出的替代性就是不準確的了。因為需求方的反映在很大程度上不只受到價格的影響。[17:07]
[黃 勇]:當然我們也知道，即使是在美國，新的方法也并不成熟，還有很多爭議，法院仍然持有非常保守的態度。對于如何在平臺型產業中鎖定相關市場，李劍老師提出了問題，但具體的解決方案還需要更多人來開拓，這其中也包括中國的經濟學家和法學家們。
但我想說的是，對待平臺型產業的反壟斷規制，恐怕在更大程度上不僅是一個相關市場界定問題，而是一個競爭分析問題。因為，在采用成熟的新方法以前，對于平臺型產業中相關市場的界定，我們通常可以通過界定相對狹窄的相關市場來規避風險。相對狹窄的相關市場可能產生的后果是經營者的壟斷狀態或者壟斷結構被人為地放大了，但在合理原則的前提下，這種人為的放大并不會影響我們在競爭分析的過程中充分引入對平臺型產業特殊性的認識來加以抵消。[17:11]
[黃 勇]:第三競爭分析需要考慮的特殊因素。對于平臺型產業，在競爭分析中特別需要注意的就是防止結構主義傾向。也就是說，不要簡單地將壟斷狀態和市場勢力對應起來，因為它所受的競爭約束更多。
首先，平臺型產業中雙邊用戶需求間的相互依賴性和互補性。在單邊市場中企業要提高產品價格，它只需要考慮消費者的需求價格彈性和競爭對手的反映。而平臺企業如果要提高一邊用戶的價格，則要面對更多的約束條件。一邊用戶價格的提高不僅將降低該邊用戶對平臺產品或服務的需求，而且由交叉網絡效應的影響將導致另一邊用戶需求的降低。一邊用戶需求量的減少將降低另一邊用戶參與平臺的價值。反過來另一邊用戶參與量的減少更加促使價格增加的一邊用戶更少地參與。正是這種反饋機制，使得平臺企業運用市場勢力提高用戶價格的行為是無利可圖的。通俗地說，對于平臺型企業來說，它一旦提高價格，它所流失的客戶可能遠高于傳統企業，因此，它在提高價格的動機上更弱。[17:11]
[黃 勇]:其次，進入壁壘和潛在競爭的分析也是很有必要的。高區分平臺型產業的類型，比如在房產中介、酒吧、電子商務等中介型平臺產業中，市場進入的投資成本較低，市場幾乎是不存在任何進入壁壘。眾多的潛在進入企業保持著對在位企業較大的進入壓力，只要該平臺產業內的利潤率較高，就會吸引更多的競爭者進入該平臺產業，參與該市場的競爭。然而在銀行卡支付平臺、電信網絡運營平臺、操作系統平臺等平臺產業中，該種平臺產業投資成本很高，且要求較高的技術含量，一般企業由于缺乏資金或一定的技術而難以進入該平臺產業市場，所以具有網絡型特征的平臺產業進入壁壘相對較高，該平臺產業呈現出壟斷或者寡頭壟斷的市場結構狀態。即使如此，這種結構狀態是否就一定是無效率的，目前的研究仍有爭論。甚至有學者認為壟斷的平臺型產業也可以實現社會最優化的定價方式，引入競爭并不能導致一個更優的價格結構，也不會提高社會總福利，甚至導致一個更歪曲的價格結構。[17:12]
[黃 勇]:第三，對于平臺型產業來說，以百度為例，他們不可能放棄免費提供的搜索服務，而專注于帶來高額利潤的競價排名。那么在其獲取高額利潤中，究竟如何分配兩端客戶？怎樣的價格結構是合理的？這也是有待解決的問題。法律告訴我們，在沒有確切的證據之前，是不能夠認定一個人有罪的。當然，這里不討論證據的充分性問題。不過可以明確的是，反壟斷執法機關的態度總是傾向于謹慎而保守的。
西方有一句法諺：存疑時有利于被告。我想，在反壟斷領域是如此，在濫用市場支配地位規制領域是如此，在平臺型產業這樣的新興領域，更會是如此。
我點評就到這里，謝謝。[17:12]
[第三單元主持人周仲飛]:下面請梅宏博士做報告[17:13]
中國海洋大學法政學院法律系梅宏博士
[梅 宏]:各位專家學者，法律同仁，下午好。
今天很榮幸來到上海交大，看到這么多專家學者，還有同仁們相聚一堂，感受到非常容幸。
出于對海洋生態保護的關注，我在青島的海邊常常想，海納百川，才能有容乃大。但是海洋生態系統的服務功能都是有限的。當人類經營海運，開采海洋資源，生態損害或早或晚發生，不能按照因果關系、過失和責任來負責，不能被補償和保險，這是一道法律難解的題。
然而現實中生態損害卻接二連三日益頻繁地出現。以海上漏油事故為例，1967年至今，漏油事故不絕于耳。如果說墨西哥漏油事件，大家還記得此前不過半年時間，澳大利亞石油鉆井石油泄露污染海水，也牽著無數人的心。
在風險越來越大的當代社會，生態損害無疑加劇著風險的程度。我在想生態安全，生態系統健康是人生存發展的基本需要。而今這種需要遭遇風險社會頻頻發生生態損害的威脅與侵犯，這種需要不得不借助法律來尋求保護。[17:21]
[梅 宏]:需要是利益的基礎和動因，利益是人們對一定對象的客觀需求。基于人類環境觀，環境法學人將生態系統對人的有用性，賦予生態利益的名稱，并不懈推動立法者確定為立法意義。
生態損害一旦發生，將危機人類的生存和發展，使所有人遭到生態利益的侵害。
傳統法對于生態利益的保護和救濟，有著無法克服的局限。環境法應運而生，它擔負保護生態共享的利益重任。環境法這一新興法律，將對法律進行全方位的變革。從文明轉型到發展觀轉變，從立法理念的刷新，到預防性制度的完善，還要推動其他部門法進行生態化的應對，以求從法律體系上來應付我們當前無法避免的環境風險、生態損害。
今天我要向各位報告的主題，不過是基于環境立法進入的一點思考，這個報告圍繞著三個關健詞——生態損害、生態利益、環境立法，從四個方面展開。這里一二三四就是我報告的四個方面。[17:21]
[梅 宏]:首先簡要說一下問題意識。生態損害發生之后，人們陸續利用即有的法律資源進行救濟，尤其英美法系當中，用補償的辦法，人們煞費苦心從傳統法學體系中找到治療新病的藥方，損害賠償的思路深入人心，成果大都圍繞損害、填補這樣的思路展開。不少學者、法官，以及及付責任心的試圖延著民法的路徑尋找因態損害的當初之途。環境法學在一些基本理論問題上受先發法學學科的影響。
對于損害、利益等法學基本問題，是因循固有的思路，還是針對生態損害、生態利益的特殊性質來拓展環境法研究的思維？[17:21]
[梅 宏]:基于我本人過去一點研究心得，我對生態損害法律應對形成自己的一點想法，從環境損害到生態損害，從利益限制到利益增進，以及利益的和諧公生。在研究法律中心思路時，我發現生態損害是如此不同，它向環境法提出的問題與要求，指示著環境立法的進入。
作為這樣一個研究，它還有理論層面的深層意義，它不僅是一項專題研究，還有助于進一步探討環境法學的邏輯起點，這將另門敘述。
下面我說一下提交到組委會的報告四個層面。[17:21]
[梅 宏]:論文第一部分對于概念的選擇與界定，詮釋了本文首要關鍵詞，并闡明“生態損害”豐富了法學上“損害”的概念，且為法學理論研究和法律制度建設提出了新問題。
論文第二部分運用利益分析方法剖析生態損害的實質。
[17:22]
[梅 宏]:生態損害之所以進入法律領域，被稱為“新型損害”，是因為人們越來越深刻地認識到，生態損害一旦發生，在使生態系統發生嚴重不利變化的同時，也使處于這一生態系統中的所有人都受到生態利益的侵害乃至生態安全的威脅。這種損害未必及于特定人的人身、財產、精神權益，但是它侵害了人類生存、發展的根本利益——生態利益。生態利益，是生態系統對人的有用性或滿足人的環境需要的屬性，其為生態系統提供給所有人（包括當代人和后代人）的客觀利益，具體表現為人的生命和健康的安全、生命系統的安全、生態系統的安全等。[17:22]
[梅 宏]:生態損害的實質是生態利益受到嚴重侵害。隨著環境問題日趨嚴峻，環境需要的增長和人類社會環境觀的轉變促成生態利益的形成，人們意識到地球生態系統對人類生存、發展的重要性，保護生態利益的要求日益突出。生態利益己經形成并獨立為一種新的利益，亟需法律保護。由于傳統法對生態利益的保護、救濟有著無法克服的局限，現有的法律制度不足以預防、控制生態損害，造成生態利益法律保護不利。傳統民法確立的財產權、人身權等私權是針對能為個人掌握、控制的物或私益而設立的，業已存在的權利保障體系無法對所有人共享的生態利益提供有效保護與救濟。生態利益得不到有效保護，就有可能引起突發事故型生態損害或造成蓄積型生態損害，這是生態損害法律問題日益突出的“癥結”。[17:22]
[梅 宏]:鑒于生態利益經常受到侵害或有受侵害之虞，有必要制定法律對生態利益加以保護。生態利益法律保護的重任主要落在以維護生態安全、建設生態文明為己任的環境法上。環境法對生態利益予以確認，將其確立為法益，并根據生態利益的特點和要求，給予其積極、充分的事前保護，盡可能地使這種關系到人類生存、發展的利益不受侵害。環境法將傾斜保護生態利益作為環境法功能運行的重要基點，通過對生態利益與經濟利益、整體利益與個體利益等諸多利益關系束進行調整、衡平，積極改變生態利益在多元利益沖突中處于弱勢地位以至于易受損害的局面，以求從根本上預防生態損害的發生。[17:23]
[梅 宏]:論文第三部分從三個層面論證事后救濟制度無法有效應對生態損害。這三個層面所包含的制度——傳統法律制度（英美法中的妨害行為、侵犯、過失，德國法上的干擾侵害，等）、環境侵權制度、生態損害填補責任制度是很多研究者津津樂道的法律制度，卻無助于有效應對生態損害法律問題。質疑、駁論和歸謬，構成了這一部分的寫作特色。[17:24]
[梅 宏]:對于損害賠償、補償這樣的思路，難以有效應對生態損害，我不再盯著已發生的損害尋找應對之策。結合這種損害的特點，我認為應當加強立法，而預防生態損害正是環境立法的進入。
為了應對生態損害，環境法應當以生態系統管理思想為其立法指導思想，以遵循生態規律，維護環境承載力和生態自我恢復能力，為環境法的立法基礎，控制生態損害發生作為立法的目標。以謹慎的原則、積極防止的原則，作為環境法立法的原則。這一立法模式，將各種社會經濟活動納入生態保護的范圍中，通過實施生態風險評價，生態系統健康診斷，生態核算等等制度來強調，在生態保護的同時，要追求生態保護與經濟增長、社會發展的協調與可持續發展，通過各項生態制度的建設，發揮環境法利益調整功能，指引功能和保障功能，創設全過程戰略與法律規則。引用生態利益促進規則，進而從源頭上解決不同利益取舍之間的矛盾，實現從被動善后到綜合治理與建設的轉變。
這就是論文的論證過程。[17:41]
[梅 宏]:在論證的結尾還專門補了一個研究的事例，通過環境法，防止海上漏油事件的構建，為本文提供實物的分析。這樣的分析使文章的法理性削弱，這也是我今后要認真討論的問題。
結論，傳統法律對于生態保護、利益和救濟具有難以克服的局限性，保護人類最大的共同利益——生態利益不受侵害，防范各種生態風險，預防控制生態損害發生，這是環境法的使命。
為了應對生態損害，環境法一改傳統立法思路，加強預防性法律制度的建設，重視對生態利益的保護，積極改變生態利益在多元利益沖突中處于弱勢地位，以至于損害的局面，以至于從根本上防止生態損害的發生。[17:41]
[梅 宏]:最后我想引用80多年前魯迅先生的一句話作為我講話的結尾：無窮的遠方，無數的人們都跟我有關。面對現代社會發展對自然系統的沖擊，我一個新興學科的研究者，一位名不見經傳的法學人豪情地說：人在天地間，天地在我心。
謝謝。[17:43]
[第三單元主持人周仲飛]:非常感謝梅宏老師精彩的演講。
下面我們歡迎我們張梓太教授進行點評[17:44]
復旦大學張梓太教授
[張梓太]:非常感謝大會的邀請。
我跟梅宏先生認識快十年了，我也見證了他從一個年輕的學生到年輕學者的過程。感覺到他在過程中的用力，是一個勤奮的青年。聽了他的報告以后，我很激動。前一段時間，我們在開會，我們法學界有一個普遍的現象，年齡越大越憤青，年齡越小越成熟。梅宏老師的報告剛才聽了一下，不憤青，也不成熟，年輕人就應該這樣。[17:45]
[張梓太]:我想提點建議，梅宏博士這篇文章不應該安排在第三個單元，第三個單元叫市場風險與社會正義。生態風險和市場風險是風馬牛不相及的兩回事，梅宏博士論文里邊，可能會和生態有一點關系，但是環境正義和生態正義差很多。如果將來正式出版了話，一定要調整一下，免得作者說，這個文章點評人肯定沒有讀明白這個文章。這個不能怨我。
他的文章三萬多字，這兩天費了很大勁讀了這篇文章，應該說讀過的大文章。文章按照點評的慣例，先說這個文章的好話。我想他文章的優點主要體現在這樣幾個方面。[17:45]
[張梓太]:第一點他文章有強烈的問題意識。我們現在年輕人，很多人，包括我們指導的博士、碩士，文章洋洋灑灑，篇幅很長很大，有的人叫指點江山，激揚文字。但是不知道江山在哪里，就是問題在哪里。梅宏問題意識是非常強烈的。我們都知道現在環境問題、生態問題已經成了全球的問題。現在大家說的氣侯問題，它就是典型的生態問題，它是一個全球化的問題，政治化的問題，經濟的問題。面對這樣大尺度的問題，梅宏博士能夠正視它，研究它，我覺得這個勇氣可佳。這個題目叫我來寫的話，我是不敢寫的，尺度太大，大尺度的論文是要大的決心的。[17:46]
[張梓太]:第二點作者他在這個文章里，我能感受到他有一個非常好的學眼，除了環境法知識之外，還大量應用了生態學，環境科學，經濟學這樣的一些知識。所以環境上邊他是一個典型跨學科的東西。這一門部門法的研究，一定要遵守兩方面的規律，還要注重自然學的規律。所以沒有環境學做鋪墊，這篇文章是寫不出來的。所以這篇文章寫的很圓潤。[17:47]
[張梓太]:第三點這篇文章的長處，首先思路非常清晰，提的問題，什么是生態風險，生態利益，之后我們如何應對，和基本的思路。你看他的文章以生態利益作為整個文章的邏輯起點，有思路。我覺得這篇文章他是一氣呵成的，很難得。[17:47]
[張梓太]:最后一點也是最重要的一點，我們通常說的文章創新問題，這個文章是創新的，比如說他提到生態貢獻的兩大原則，這兩個原則話是老話，但是我們感受到，它這里邊的內容是全新的，我們通常所說的舊瓶裝新酒，這個不容易。還有這個文章最后一部分，他用了一個非常好的圖表來構架一個全新海洋污染油污法律框架體系，這個也是非常好的。
我最近一段時間一直和生態學、環境科學、歷史地理學的學者們一起做相關研究，我們一起差不多快一年時間了。他們這些學者經常問我一個問題，你們法學能不能用一些，用建模的方式，或者其他的方式，能不能做定量的研究。我肯定做不到，你們年輕人可以做這方面的努力，希望有所突破。[17:48]
[張梓太]:這是我說的好話，說的很多了。
文章的不足也是非常明顯的。言多必失，你寫了三萬多字，肯定有很多的毛病被人抓住的。其他的我就不說了，三萬多字就是大毛病。我這兩天仔細幫你修改了這篇文章，我覺得你這篇文章有一半的話就可以把你要表達的意思全部說完了。我可以把我修改的很多東西會后可以給你看看。[17:48]
[張梓太]:年輕人跟我們不一樣，我們需要一些厚文章充充臺面，你們不一樣，年輕人什么事都可以做。還要想到搞環境法的人一定要有簡約意識。我看到這次交大會議論文集你用了18頁紙，你可以省出10頁紙，20頁就是10頁紙，這就是環保，這就是我們的“樹”。你這個文章里有一個非常好的分析方法，叫利益分析。你以后寫文章也要有利益分析。這個觀點提出來自娛自樂，那是一回事。[17:49]
[張梓太]:最后給文章修改提點建議。你這個文章題目叫“預防生態損害：環境立法的進路”。實際上你把自己捆死了，你在第一部分風險防范，你已經跨出一級學科的能力，為什么不跨出二級學科呢？你這個問題完全可以說行政法，甚至是刑法，當然也可以從憲法角度談，這個文章說的更通透一些。你把自己捆死了，沒辦法進入，進入有的是，角度要大一些。[17:49]
[張梓太]:還有立法進入的問題，實際上你明白一點。我們國內在預見這個問題的時候，根本不缺立法。73年提出的方針里邊，第一句話：預防為主，環境結合。我們都是把預防做為重中之重來看待的。但是你還要看到，這些立法它究竟起了多大的作用？如果你再去立法，有什么樣的意義？我自己經常說一句話，在現行地方政府政經合一體制下，環境這一塊立的再多，我覺得意義都不大。中國人原來很自信，我們改革開放前二十年中國很自信，說，我們絕不走西方先污染后治理的老路，我們要預防，把預防做到之前，后20年沒有人敢說這句話了，我們完全走了西方的先污染后治理的老路。不是沒有立法，是沒很好執行。你可以再拓寬一點，立法體制等這方面做一些關注。
我的時間到了，謝謝。[17:50]
[第三單元主持人周仲飛]:謝謝。我簡單做一些點評。[17:55]
[第三單元主持人周仲飛]:第一個我覺得四位年輕的報告人，讓我真的感覺到，我們法學中年輕人，真還是有優秀的人才，我以前是比較悲觀的對法學教育，通過這四位演講人演講之后，我信心充分了。我不再對四位報告人的優點褒獎了，評議人好話說得已經夠多了。
總的來說，這四位年輕的作者是具有良好的學術素養。[17:55]
[第三單元主持人周仲飛]:第二經濟學對法學的支撐問題。我覺得他們經濟學基礎比我好得多的，我是搞金融法的，搞到現在這個程度，往往我的經濟學知識很貧乏，我只能用經濟學模型的結論去分析我們的金融市場的一些問題應用到法律來，但是我真不知道，他模型前提假設是什么。任何經濟學都有前提假設，模型什么意思，建模是如何建的，經濟學含義是什么，如何轉成法學含義，我都不知道。我只能看結論，有用的我就拿來用，沒用我就拋開了。始終感覺到我們這幾門學科，環境法、反壟斷，金融法也說了，跟經濟學的融合。
我們要考慮一下法律教育是大跨學科的。這個跨學科的進入，就完善了我們的法學教育。[17:55]
[第三單元主持人周仲飛]:第三個，這四篇報告都給我們傳達一個信息，無論是環保也好，無論是反壟斷也好，公共經濟領域光靠市場領域不行的，光靠監管不行的，光靠司法也是不行的。市場不可能絕對每時每刻都是靈的，但是也不是每時每刻是不靈的。這就意味著什么一個問題，這就需要資源，權利資源在這些機構上的分配，這就涉及到關于司法機構這些，我們要有行政機構。
實際上從行政機構講，當然實際上黃博士論文提的非常好。行政監管有一個很大的問題，行政權利有無限擴張天然的本性。那怎么辦？我覺得應該這種政府不能直接監管，應該委托一個機構去監管，這就涉及到獨立性和問責性。[17:56]
[第三單元主持人周仲飛]:但是這種公共產品的領域，往往又是專性很強的，所以這個監管機構必須要是一個，就是說有專業、有知識的人承擔，你不能用一群飯桶。甚至我們的司法機構，包括司法機構，我們也是需要有專業知識的。這些公共產品的領域又有專業的知識，所以他的司法領域又有專業知識的法官擔任。你說我們的金融法學，我們還有一種司法的替代措施，比如說非速度機制，仲裁，還有那種在金融監管領域有形式制度，或者是翻譯成督察制度，都是法院系統的，等等。所以在公共領域里邊，直接涉及到這些不同權利資源的分配。當然怎么分配，說起來容易，做起來非常非常難。[17:56]
[第三單元主持人周仲飛]:第三我想對兩篇論文做一下評價。這四篇論文，我只對前邊許老師和黃博士的論文相對了解一點，其他真的不懂。我不像媒體經濟學，什么都知道，今天房地產熱，他房地產就知道，明天股市熱，股市他就知道，我沒那個水平。雖然梅宏博士那篇論文，前幾天給我啟蒙了，但是還是不懂。李劍更別用說了，他在上海財大的時候，他就拿那篇文章忽悠我。所以那兩篇文章不敢妄加評論。
金融市場金融不完備，所以必須有金融監管。司法往往是事后性的一種彌補的措施。當然它有懲罰作用，有威懾作用。但是這種威懾作用的預防，威懾效應的預防作用到底有多大，我還真搞不清楚。比如說判一個死刑，到底能預防多少人不犯罪，你能預算得出來嗎？這個不太好理解。[17:56]
[第三單元主持人周仲飛]:還有一個，這種司法威懾作用，它一個時間的，隨著時間的推移，它威懾作用越來越減輕了，就像好了傷疤忘了痛這樣的。
所以有的貪官就說，最好參加追悼會，參加追悼會的時候，他心里完全是干凈的。但是追悼會兩個小時以后他該干嘛就干嘛，把追悼會忘了。所以會隨著時間而減退的。
司法只是一個事后的預防機制，但是我們這個行政監管，尤其是銀行、證券市場，行政監管帶有預防性的，它涉及一個職能監管就是預防的，它還有一個監管效應，還有一個金融系統的穩定，這些東西都不完全是司法或者是法院能夠替代的。這就是法律的不完備，這就是法律的功能、職能限制，不能說代替行政監管機構去做這個事情，所以我們必須要行政監管，所以我覺得這個事情并不是很難理解的。[17:56]
[第三單元主持人周仲飛]:黃博士這個論文里寫得很好，他把這個論文拿來分析中國的問題了。但是我覺得可以再繼續做一個研究是，黃博士，我不知道是不是一般來說從西方國家來說，行政監管很強大，所以我們用一個司法做補充。在我們國家我們的司法不是行政監管的補充，而是變成了行政監管的附庸，附屬物，這可能跟補充是兩個概念。所以我不知道，是不是可以繼續用許成鋼法律不完備做研究，這個可以結合我們具體實力做下去。這個實例很多的，比如說證監會處罰決定，法院才能受理等等。
用政治資源替代司法，能不能用法律不完備去研究一下，監管的不完備和執法的不完備，研究一下政治資源代替政策監管。把政策監管作為專業性監管，和政治資源分開的，能不能再做一下理論研究。[17:57]
[第三單元主持人周仲飛]:最后是許老師的論文。第一部分安全與效益，效益和效率你經常混著用的，效益這個東西是一個定量性很大的問題，但是整篇論文涉及定量性太少。感覺不到論文證據的充分性。09年以后美國金融服務現代化法出來以后，是法律注重效率大于安全的結果。里邊有定量的分析，我對你這個定量是有點輕的。美國89到91年的存貸危機，平均每年銀行從投資者集資30個億。今年金融危機銀行從投資者集資了大量的資金，給投資者創造了大量的財富。投資者認為，銀行要集資，我愿意把這個錢給他，愿意投資，因為可以給我創造利益。
第二對金融穩定有什么樣的作用呢？第二個作用就是，允許混業經營以后，銀行兼并金融銀行。如果不混業經營的話，他沒法兼并，兼并是最有利于市場穩定的方法。
第三個你說允許跨業經營是注重效率不太注重安全的結果。歐中大陸一直是混業經營的，他們一直是注重效率不注重安全的。[17:58]
[第三單元主持人周仲飛]:最后我還可以說，美國法律大量監管。所以你這個結論，我覺得還值得推敲。我認為監管機關不可能放棄監管的，不可能放棄金融穩定和安全責任的。如果他放棄的話，他吃什么？所以他不愿意放棄。當然他監管是存在問題的。
第二個許老師那里邊，對美國監管機構存在的問題她分析的非常到位。但是她提出一個觀點要統一監管。實際上監管機構是否要統一監管，我存在著不同的看法。這次金融危機發生任何一個監管體制的國家。什么統一監管都有，荷蘭有，美國也有。到我們中國少一點。金融危機發生在任何監管體制的國家。[17:58]
[第三單元主持人周仲飛]:英國現在是統一監管。但是銀行法里邊有一些權利賦予了英格蘭銀行。4月8號通過的金融服務法，也加強了中央銀行的監管權利。德國去年執政黨上臺以后，他就提出來要把統一監管機構里邊對銀行的監管權利要回歸到中央銀行，當然他現在還沒有做，沒有立法。所以現在英國，我猜想，這次英國是保守黨執政黨，不是自由民主黨聯合執政的話，英國很可能從統一監管回到那個地方，現在不好說了。
一個國家的監管體制和金融規模、金融體制都有很大的關系。像我們國家目前來說是非常合適的，因為我們銀行沒有跨業，跨業的風險比較少，是很安全的產品。但是一旦我們國家金融產品跨越風險比較大的時候，我們應該要有一個機構來專門監管跨業的活動，這個機構是單獨設立的，還是三個機構里邊賦予某一個機構，這個無所謂，應該有一個機構來監管。[17:59]
[第三單元主持人周仲飛]:當然有很多精彩的地方，沒有去說，只不過我一些不同的看法提供探討。謝謝大家，也謝謝各位四位報告人和評審人。
謝謝。[17:59]