第二單元實錄
主持人：朱景文（中國人民大學法學院學術委員會主席、教授）:
今天下午第二單元一共有四位發言者，分別是中國政法大學法學院副教授
下面有請第一位發言人，中國政法大學法學院副教授、法學博士韓春暉發言。他的題目是《從“行政國家”到“法治政府”——我國行政法治中的國家形象研究》。
報告人：韓春暉（中國政法大學法學院副教授、法學博士）:
尊敬的評論人，各位學友，大家好！我要向大家報告的論文題目是《從“行政國家”到“法治政府”？——我國行政法治中的國家形象研究》。這兩年來，我一直在思考國家法治形象的問題，本文就是關于該主題的一個初步性成果。我報告的內容主要有三個方面：一是本文的研究目的和研究進路；二是本文的行文結構和基本觀點；三是本文的方法創新與學術貢獻。
一、研究起因和研究進路
之所以選取這個角度來觀察我國的行政法治發展。主要原因有二：一是從西方學術脈絡來看，它既是國家學說的核心，也是公法理論的核心，這一視域早已塑成。二是從西方法治發展來看，國家形象與公法建設之間一直存在一種雙向互動的關聯，特別是社會轉型時期各國法治化進程中都努力地達致國家形象與公法理論之間的融通性。
其實，在我國的公法建設中，國家形象也是一個核心問題。1999年的憲法修正案提出了“社會主義法治國家”的國家形象；2004年國務院頒布的《全面推進依法行政實施綱要》提出了“法治政府”的國家形象。但是，我們的公法學界卻從未以國家形象的角度來進行研究，導致公法理論與公法實踐的嚴重分離，難以有效地解釋并回應法治發展的現狀。
所以本文的研究進路主要有兩點：一是以國家學說為理論背景，從中觀察西方國家法治形象塑造中的一些規律，為本文的論證提供堅實的學術基奠；二是以“建構—解構—建構”為論證路徑，先建構起國家法治形象與行政法治實踐的互動模式，再從兩者之間的不融通性來解構我國行政法治中的國家形象，展示其中的各類問題，最后又初步建構出我國行政法治的應然的發展方略。
二、行文結構和基本觀點
整篇文章總共分為五個部分，分別為“引言”、“國家形象與國家法治形象”、“國家法治形象與行政法治變革”、“我國行政法治中的國家形象”和“結語”。
第一部分是“引言”。主要從我國行政法治實踐出發提出問題，并簡要論證國家形象這一視域對于公法研究的獨特價值。
第三部分是整篇文章的“核心”。主要是通過考察在社會轉型時期西方法治國家塑造法治形象與行政變革之間的互動來展示其一些個性和共性特征，并據此構建起兩者雙向循環互動的模式，為研究我國行政法治中的國家形象提供一個大致的研究框架。這一部分也包括逐步深入的三個層次，依次是“總結”、“分析”和“構建”。
第一層次是“總結”四個國家社會轉型時期國家法治形象的變遷及其法治理論的變革。研究發現，美國的法治形象經歷了自“立法國家”向“行政國家”、再向“司法國家”的轉變；英國的法治形象經歷了自“議會至上國家”向“行政國家”、再向“司法國家”的轉變；法國的法治形象經歷了從“公共權力國家”向“公共服務國家”、再向“實質法治國家”轉變；德國的法治形象經歷了從“絕對領袖國家”到“福利國家”，再向“社會法治國家”的轉變。
第二個層次是“分析”這幾個國家塑造法治形象的個性和共性特征。研究發現，其個性主要有以下三點：第一，從表達國家法治形象的語詞來看，英美的行政法治一般從法治建設的主導力量的角度來概括，而法國和德國的行政法治一般從法治建設的使命來概括。第二，從“行政國家”興起的原因來看，美國主要是基于經濟規制的需要，法國和德國主要是基于福利給付的需要，而英國則兩種原因兼具。第三，從“行政國家”之后的發展路徑來看，英美都走向了“司法國家”階段，而法國和德國卻直接邁向“實質法治國家”。其共性特征也主要有三點：第一，國家法治形象與行政法治的互動以現代憲政國家結構的基本確立為前提。第二，國家法治形象與行政法治的互動一般以某些重大影響的法治理論為中介。第三，國家法治形象與行政法治的互動是一種雙向的、循環的互動模式。
第三個層次是“構建”國家法治形象與行政法治的互動模式。這一互動模式分為兩個層面：一是國家法治形象所統籌的層面，它一般至少統籌國家任務（國家職能）和執行主體（法治建設的主導力量）。二是該國法治理論所統籌的層面，它一般統籌執行機制、執行手段和執行效果等內容。兩個層面之間是一種雙向的互動關聯。
第二部分是本文研究的“前提”和“鋪墊”。主要是通過回溯國家形象與國家法治形象塑造的歷史，從中發掘塑造國家法治形象的一些內在條件。這一部分包括逐步深入的三個層次，依次為“界定”、“梳理”和“發掘”。
第一層次是“界定”國家形象和國家法治形象的概念。本文將“國家形象”界定為“由公民、組織或者國家自身通過各種方式所塑造、描繪或自然展現的，承載一定的情感內容和價值追求，被國家以外的主體、內部的個體及其后代所能感知的外在體現�！薄∫罁䥽沂聞盏母鱾�方面來區分，可以分為國家的經濟形象、國家的政治形象、國家的文化形象、國家的軍事形象、國家的體育形象和國家的法治形象等。本文要關注國家的法治形象，并且聚焦于國家學說或國家權力所提出的理想形象，而非某一國家特定時期完全真實準確的形象。
第二層次是“梳理”國家形象與國家法治形象相伴而行的歷史脈絡，為之后的研究提供一種知識背景。通過梳理發現，進入現代民族國家后，國家形象基本上與君主個人形象相分離，國家的法治形象也得到了更加系統充分的闡釋和建構，并且呈現多樣化的表征。
第三個層次是“發掘”塑造國家法治形象的內在條件。主要有三點：第一，國家人格的完全獨立是有意識地全面塑造國家法治形象的前提。第二，正如法治具有變化多端的“面孔”，某個國家在特定歷史時期的法治形象可能具有多重“面孔”。第三，在西方國家學說史中，思想家所描繪的理想的法治形象與所處時期某個國家具體的法治實踐之間存在某種關聯互動。
第四部分是整篇文章的“落腳點”。主要以前文的初步研究成果來展示我國行政法治實踐中關于塑造國家法治形象的種種問題，并以此來反思我國現行的行政法學研究，進而得出一些初步的結論。這一部分包括兩個層次，依次為“展現”和“反思”。
第一個層次是“展現”我國行政法治中法治形象塑造的種種問題。研究發現，我國的“法治政府”形象的塑造至少存在五點問題。即確立的標準多樣復雜；各種解讀模糊不清；各種表述重疊沖突；有些形象存在缺失；法治形象與公法理論互動性不足。
第二個層次是“反思”我國的行政法學研究。研究發現，我國行政法學研究將無法回避如下五個基本問題：1.“行政國家”：一個邏輯原點，還是真實圖景？2.法治建設起點：“行政國家”？還是“前行政國家”？3.法治建設進程：走出“行政國家”？還是走進“行政國家”？4.法治建設目標：“法治政府”？還是“善治政府”？5.法治發展路徑：“司法國家”是否不可超越？
第五部分是“結語”。
三、方法創新和學術貢獻
本文最大的創新是方法的創新，將“塑造國家形象”作為一種角度來觀察我國行政法治的根本問題，使得原本一些無從著手的問題有了深入系統研究的可能，進而開辟了公法理論研究的新領域。
本文的學術貢獻主要有兩點：
1.初步排除了對“行政國家”的偏見。認為，“行政國家”是以權力分立為基本前提，以官僚體制為內在特征，以獨立管制機構為基本標志，以機構膨脹和職能擴張為外在表現，以經濟規制和福利給付為公法使命，以人權保障為價值取向，以立法、司法和公民對行政權的適當制約為公法機制的一種法治秩序�！�
2.初步勾勒出我國行政法治發展的路線圖。認為，改革開放前，我國處于“前行政國家”；20世紀90年代，我國開始進入“行政國家”，并將在短時期內繼續強化這一形象；在較長時期內，我國行政法治發展有可能跨越“司法國家”，直接邁向“善治國家”。
主持人：朱景文（中國人民大學法學院學術委員會主席、教授）:
謝
評論人：余凌云（清華大學法學院教授）:
謝謝主持人，大家下午好。非常榮幸有機會參加咱們論壇，而且給
我覺得在他的方法里頭，他充滿了以西方的這種研究標準所謂的貢獻作為一個樣板進行批判，他認為這是他的主要學術貢獻，至少在批判前提下他已經混淆了中國學者在談行政國家和西方學者在談行政國家的引進，也就是說他這種批判仍然是期望的視角上批判的；第二個覺得還有一個很大的問題，他在談到我們國家未來法治發展中可越過司法的模式，他的路徑是跳躍的，他沒有給出非常有說服力的東西，但是整篇論文我覺得是相當流暢的。這種批判可能過于尖刻，但有助于論文提高。
主持人：朱景文（中國人民大學法學院學術委員會主席、教授）:
謝謝
報告人：王建學（中國人民大學法學院博士后）:
接下來我要開始的是一個枯燥的話題，但我主觀上認為它很重要，也很高興有機會在這里分享我的想法。因此，在開始以前，我要提前感謝在座各位專家學者的耐心，同時也要感謝論壇主辦方和論文評審專家的厚愛。
我從問題意識、研究思路、基本結論和現實意義四個方面來簡單說明我的一些思考，供大家批評。
一、問題意識
我國目前有關學說通常認為地方自治的制度與觀念產生于近代西方，中國的地方自治學說是移植西方或受西方影響的產物。但據我閱讀我國近代地方自治有關文獻所得，中國傳統社會從不缺少地方自治學說，而民國時期的學者將近一百年前就在整理中國傳統自治學說。所以我覺得我們得慎重考慮，西方移植說到底在何種意義上才能夠成立，這就需要客觀地描述地方自治觀念在近代中國的變化過程。在一個更為廣義的范圍內，對地方自治觀念變化的考察，應當也能在一定程度上反映出其他憲法學概念的演變。
二、研究思路
為了保證結論的準確性和客觀性，我虛擬出一個簡易的化合作用反應式：“A B＝C”，其中，A為中國傳統地方自治學說，B為西方近代地方自治學說，若二者在近代中國發生交互作用，則C為其結果。這一反應式總是成立的：
如果西方移植說是成立的，即A為零，B＝C。同理，
如果中國固有說是成立的，即B為零，A＝C。
當然，更可能的情況是
A和B都不為零，這是一個真真正正的化合作用。
我在研究中發現兩個非常有趣的現象，一個是，我們對中國傳統自治學說的梳理是不全面的，或是忽視了或是割裂了中國傳統社會的自治學說。另一個是，我們也基本不了解西方地方自治觀念，至少是沒有掌握它的精髓。如果A和B是什么我們都沒有弄清楚，如何能正確地評價C呢？
在這里，我要特別強調的是西方近現代的地方自治觀念，即“法律意義上的地方自治”，它是地方自治政治觀念與公法人概念的結合，它強調居住于本地方的居民（住民）以地方事權為中心，設置地方自治機關，以住民、所轄之地域、事權和自治機關為要素形成一個公法人，即地方公共團體。在西方法律史中，地方自治和公法人的觀念都具有悠久的歷史，這構成了現代地方自治法律制度的基礎。
需要強調的是，由于我國憲法學說對公法人制度缺乏深入研究，經常將公法人和它的機關混淆在一起，在這里要指出，地方自治團體的機關（如住民大會或住民代表大會、地方行政機關）并不是公法人本身，正如公司董事并不是公司本身，手腿不能等同于人本身一樣。
對于地方自治的實現而言，地方自治團體的公法人形式是必不可少的，自治活動只有以它為形式才能對外抵抗國家的干預，對內強調住民的民主參與。鑒于其重要性，團體自治又被稱為狹義上的法律自治。
三、基本結論
按照這樣的思路，我首先考察了中國傳統地方自治觀及其特質，并與西方地方自治觀作了一定對比，再客觀描述地方自治觀念在近代中國的變化。這樣的梳理說明，中國傳統社會不僅存在地方自治觀念，而且特定概念與學說的提出遠遠早于西方，比如論文中稍作對比的柳宗元和霍布斯，老子和托克維爾。我們可以作一個比喻，我有一件家傳的翡翠玉白菜，從曾祖父一直傳到我手里，但從我父親那一代就不再把它當成寶貝，因此一直用來壓箱底，但突然有一天，我看到一個法國人戴了一件翡翠，看上去挺好的，于是我想起了我家祖傳的那只翡翠玉白菜，于是我把它從箱子里翻出來。結果怎么樣呢？這只翡翠玉白菜就變成法國人的了嗎？
因此，我的結論按時間先后分為兩段：1、清末民初時期，中國傳統自治觀念構成了地方自治學說的前見和基礎，它們甚至一直是地方自治主張所采取的基本形式。西方自治學說的作用有兩個：一方面填補中國傳統自治觀念中沒有的內容（如地方議會），另一方面重新激發中國傳統的自治觀念。2、民國中后期，地方自治學說不再圍繞地方議會、地方官吏的選舉等方面展開，不再是地方組織的章程，而是將重點轉移到法律意義上的團體自治上，在此過程中，西方自治學說的作用是賦予中國傳統地方自治觀以法人格化的外型，即地方自治團體概念的采納，當然，這種變化不是突然發生的，清末時就已經向組織化的外型偏移了。
總體的結論是，所謂移植說，其實是一個有限度的結論。只有在采納團體自治的意義上，移植說才是成立的。因此，對于目前的西方移植說，我覺得其結論非常奇怪，我們當前的學說根本就不了解西方的地方自治團體的理論，所以就無法認識到從政治意義到法律意義的轉變，那么問題是，單就政治意義的自治而論，怎么可以籠統地得出一個西方移植說的結論？
四、現實意義
在得出上述結論的同時，我也在思考，到底什么才是近代自治學說演變的最大收獲。那就是賦予中國傳統自治觀念一個公法人的外型，采納地方自治團體法人的觀念。原因在于，正如清末時期學說所指出的，中國傳統富有自治學說，但由于缺乏自治的組織因而實施乏力。以現代的公法觀念來加以衡量，公法人的外型對地方自治是致為重要的，現代地方制度，無不是以地方團體法人的公法人外型來實現合理配置中央與地方關系，也就是通過在法律上設置地方團體法人，從而合理地分配它與國家的事權、財權，地方團體法人對外以公法人的外型抵御了國家的不當干預，防止國家的科層式官僚結構吸收地方團體法人的機關，對內，則通過住民的直接或間接參與實現地方民主、自治等多種價值。在最近的憲法實踐中，為防止國家侵害地方自主權，地方自治團體甚至有條件地獲得了憲法基本權利主體的地位。
但是民國時期的公法理論并沒有完全被繼承下來。1949年以后，民國后期所形成的中西合璧的地方自治法律傳統分裂為鮮明的兩塊。
臺灣地區繼承了地方自治團體的概念，今天的縱向統治結構以公法人為形式而日趨合理。但大陸地區則完全拋棄了公法人的概念。在這里請大家看一張圖表：
這是現行憲法所設置的國家機關結構圖。在這張圖表中，公法人觀念的缺乏可謂一目了然，存在其中的沒有公法人，只有機關。這就可以解釋，為什么按照馬列主義的經典著作，民主集中制不僅不反對、反而主張地方自治，但實際的政制架構則形成了科層式的官僚體制。因為公法人外型不存在，國家就極易吸收從中央到基層地方的所有機關，從而形成一個科層制的結構。此外，可以說現行的政制結構與中國歷來只重機構的傳統仍然是暗合的，可見，公法體制的選擇自然有傳統的觀念在冥冥之中發揮作用。
因此，建構合理的中央與地方關系，必須要重新回到地方公共團體的概念上來，將上一張圖表轉變成下一張圖表，從而形成良性的法治化中央與地方關系。
其中：
1、左大圓是各類地方團體法人的合集，右大圓為國家，其交集部分既為地方團體法人又充當國家的行政區域，本圖只將省作為交集，但不排除適當擴張該合集的范圍。
2、國家的機關可大體分為中央民意機關和設于各行政區域的權力下放機關兩部分，其中，權力下放機關（包括當前所謂的垂直管理機關）由中央民意機關產生并對其負責，至于司法機關，如各級人民法院，則是國家的審判機關，既非中央又非地方。
3、鄉鎮作為地方團體法人之一種，包含鄉鎮民、鄉鎮之區域、鄉鎮自治機關、鄉鎮事務權幾項要素，縣、市、省亦同。
4、實線箭頭代表產生關系，虛線箭頭代表監督關系。
當然，這里對我國當下中央與地方關系所提出的命題需要更為細致的論證，限于時間，此處就不展開了，提一個問題，現行的國家層級是五級，五級的國家層級是不是太多了，這是一個問題，很多學者結論都是五級太多，應該改成四級或者更少，這個結論能不能成立呢？前兩年我在法國的時候看到法國地方自治改革，他原來是國家、省還有市一共三級，對此改革不但沒有堅持，而且變多了。所以地方公法人結構多并不是壞事，因為這樣可以有效的利用資源，但是國家官僚制的話層級多是有弊端的。假如說按照公法人的制度變成自治型的結構，顯然不存在層級過多的問題，我的想法就是五級并不太多，甚至變成六級也不會有問題，關鍵問題是從科層制變成公法人的體制，這是我的一些思考，歡迎大家多多批評，謝謝大家。
主持人：朱景文（中國人民大學法學院學術委員會主席、教授）:
謝謝
評論人：熊文釗（中央民族大學法學院教授）:
感謝的話就不說了，時間很緊張。王建學的文章提出了非常重要的一個問題，關于地方自治的問題，今天來了很多雜志的主編一般都不大敢發表地方自治的文章，那么地方自治究竟怎么回事，王建學做了一個清晰的描述，同時也為地方自治做了證明的訴求，實際上我也想補充一下，不要談地方自治色變，把它誣蔑化，實際上地方自治是馬克思主義學說的自治。
第二，這篇文章做了梳理，特別是對康有為、梁啟超辛亥革命做了很好的梳理，同時對中國古代自治觀，先者們自治的思想做了很好的闡釋和比較分析，中國地方自治運動在20年代如火如荼的開展，當時是一個非常熱鬧的話題，一直到49年以前，而且在辛亥革命、北洋軍閥時期一直到民國時期不斷有地方自治的方案和法律，還有省市設計也有，特別是康有為在辛亥革命以后對省治有很深刻的研究，孫中山曾經有一段話，我們現在來看當時的失敗，確實失敗了以后，某些地方認為地方自治是不好的東西，但孫中山認為沒有統一的前提，這句話讓我們現在國家已經統一前提下的歷史時期就覺得很值得令人深思，但是我們現在倒臟水的時候把地方自治這個水也倒掉了，地方自治失敗的原因我們應該分析，現在來看中國這樣大的國家，應該解決中央與地方自治的問題，這是給我們很多的啟示。
第三，中國這樣一個大的國家，地方自治是一個法寶，我們古代的自治觀是中國推行地方自治重要的本土資源，我倒不一定A B=C這樣一個判斷，但是它確實有很深厚的資源，同時現代地方自治的制度是中國作為大的國家治國安邦，振興地方，振興中華必由之路。所以在本土資源當中也有很多好的制度，包括鄉村的自治等等有很多本土資源是可以合資利用的。
第四，怎么樣從程式化的結構走向從上而下的結構，要把這兩個方面統一起來的前提和社會轉型為推行地方自治提供了生長的契機。就是國家統一的前提和社會轉型所提出來的一些問題這是很重要的，推行地方自治提出了良好的契機和條件，我們應該把自上而下的弊端是什么問題？給我們很多的啟示。最后說一點自治體的層級的問題，剛才王建學最后那段評論我不是很同意，我們要承認多元，多元一體，多元性我們要承認，一體性有它的優勢，在當今世界上有對他經濟推動的力量，在市場經濟條件下這已經非常重要了。另外一個，大量人們生活在縣市，比如上學、就業等等，郡縣制帶給我們很多的啟示。時間到了，謝謝。
主持人：朱景文（中國人民大學法學院學術委員會主席、教授）:
謝謝
報告人：范雪飛（西南政法大學民商法學院講師、法學博士）:
一、法律繼受可能嗎？
人類歷史上一直存在著法律遷移現象，即一個民族或國家的法律遷移到另一個民族或國家，這一趨勢在經濟全球化的今日更加明顯，甚至出現了“法律全球化”的趨勢。459對于法律遷移現象的客觀存在其實人們不應當有多少爭議的，但奇怪的是，對于描述這一現象的兩個中心語詞——法律移植與法律繼受——的確切含義，學者們并未達成高度一致，而是各說各話。
（一）移植、繼受的含義是什么？
1、法律移植，通說認為是一種法律領域的隱喻。廣義的法律移植包含三層含義：
（1）機械型隱喻（體現工具主義法律觀）：意指法律（一種社會運作機制、一種社會工具、一種社會工程技術）“輸出”、“輸入”、“流通”、“傳播”以及“強加”至另一國或地區。
（2）有機型隱喻（體現功能主義法律觀）：意指法律作為社會的獨立組成部分像有機物一樣可以被“移植”、“嫁接”、“病菌”、“感染”、“刺激”至另一國或地區。此時，法律移植要么成功要么失敗，沒有部分成功部分失敗的問題。
�。�3）語言型隱喻（體現文化傳播法律觀）：意指法律作為一種文化，可以在不同文化之間進行“翻譯”、“溝通”、“敘述”等。
可見，這三種隱喻的爭點有二：一是法律究竟是一種制度規范還是一種文化；二是法律究竟是社會的構成部分還是獨立于社會。這兩大爭點都取決與學者對法律與社會的認識，進而決定了法律能否移植的問題。
2、法律繼受
�。�1）采納論。繼受是法秩序的采納、傳遞或接受。該論受到維亞克爾的嚴厲批判，認為該論是一種簡單且誤導人的解釋，以為法秩序不經同化或改變即可被接納。
（2）內化論。維亞克爾說，繼受是一種“高度糾結復雜、持續演化的內化過程：一種發生在歷史中之多面的，社會、智識及心理集體過程的整體脈絡”，“繼受根本就是轉向現代社會生活，質言之，由不經思索的事實理解，到依據邏輯——理性的意識行動。”
（二）移植、繼受之法律是什么？制度規范或文化均是。
1、是法條嗎？
2、是人們在生活中共同遵循的生活方式嗎？
3、愚見：以共同生活方式為必要，繼受的對象是法條和文化，特別是基本法律價值觀念和法學思維范式。
（三）法律獨立于社會嗎？如果不獨立，法律可以繼受、移植嗎？
法律雖然是社會的產物，但不是社會的“鏡像”，當然可以移植，更不用說，隨著經濟全球化所導致的生活方式趨同，法律繼受也是自然之事。
（四）結論：較之于法律移植，內化論的法律繼受堪值贊同！
A、繼受之法律，既可以是一種制度規范，也可以是一種法律文化（基本法律價值觀念）。
B、繼受之根本，在于將他國或地區之法律內化為自己的，或者將規范內化，或者將其文化內化為自己文化的組成部分。
C、內化乃一系統過程，立法上照搬其制度規范（法條）僅是繼受的第一步。
D、繼受最重要的一步是理論繼受。即將他國或地區的法學、概念、體系來詮釋本國法，對外國法的研究，并非為了研究而研究，而是為了將外國法“很有技巧地、很有方法地、而且還能夠觀察到本國法律需要地”（王澤鑒語）移進到本國法來。
E、我國法律繼受史，深刻地體現了：先移植法條，后注釋法條，在注釋中理解、運用，在理解、運用中繼受其理論體系，學習和適當修正其理論體系用以解決我國的實際問題。
二、民法、民法學繼受不是一個問題：就是民法現代化的問題！
針對
�。ㄒ唬v史的經驗，如德國繼受羅馬法、中世紀商人法繼受羅馬法、我國繼受歐陸民法，表明繼受不僅是可能的，而且學界也是可以大力推動的，因而學者們應更多著眼于研究繼受是如何發生的、應當如何推動法律的繼受。
�。ǘ┕ㄒ苍S是一項“政治的技藝”，但民法不是
（三）民法并不是需要服務于國家主義、民族主義，亦與文明沖突無關
雖然民法亦是傳自西方而來，但不能因此而認為民法在中國“服務于國家主義、民族主義”，服務于“民族國家的建構”。相反，民法更多地是倡導良好自由的社會生活，置國家于社會、私人之后。
我不太清楚私人自由良好的生活與文明沖突是否真的有什么緊密的聯系。這種私生活模式即使是源于西方，與文明有沖突嗎？與西方世界對我國國家利益的壓力有多大的關系？與中國是一個民族國家或文明國家有多大的關系？民法的價值觀念應當是具有普適性的，與政治、國家、西方化并沒有必然的聯系。相反，良好自由的私生活所組成的社會，更有利于中華民族的偉大復興。
:三、繼受民法學就是繼受民事法律關系這一思維范式
庫恩結合對科學史的系統研究提出了范式理論。他認為，“范式通常是指那些公認的科學成就，它們在一段時間里為實踐提供典型的問題和解答”。范式就是“公認的模型或模范式是特定學術共同體的基本共識，是對某種現象內在邏輯的提煉和基本規律的概括，標志著一個學科的成熟程度。
繼受民法學（非民法）實質上是繼受民事法律關系的思維范式。
（四）民法學家僅僅創造民法學
1、“一個民族的生活創造它的法制，而法學家創造的僅僅是關于法制的理論。”也許是最適合于民法，因為我們的私生活其實有規范在作用，但這些規范缺乏現代私法規范的價值觀念，私法基本價值理念在我國缺乏產生的土壤。因而，我們不可能構造出民法學，更不可能提煉出私法基本價值理念，而只能繼受外國。
2、“個人通過國家進行自我治理”，是怎么樣“通過國家”的？應當是通過國家制定民法，從而型構市民社會。
3、民法所要解決的是一個全人類都面臨的普遍性問題還是作為一種例外的“地方性知識”？民法所要解決的良好的私生活的問題，應當是一個全人類都面臨的普遍性問題而非“地方性知識”。
4、“為法律移植不過是立法者建立政治秩序過程中采取的簡便而暫時的立法方式而已”（民法與政治秩序有多大的關系？消滅民法的政治秩序不過是一種專制的虛妄�。罢嬲姆刹皇侵贫ㄔ诜ǖ渲校遣シN在整個民族的心靈里”（民法的精神其實是存在于我們民族的心靈中的），“這樣的立法必須符合民情，不可能依賴移植而完成”（民法精神和民法學也許都能），“它最終還要回歸到這個民族的文明傳統上來”（內化）。
民事法律關系理論是一種民法學特有的思維范式，這在很大程度上使民法學成為了民事法律關系之學，研究民法學之繼受，無異于研究民事法律關系理論之繼受。在《當代羅馬法體系》中，薩維尼通過對民法的體系化研究，發現民法學的內在統一性就在于法律關系，質言之，民法學的形式內核就是法律關系。通過對法律關系理論的創建，薩維尼從內外兩個方面完成了近代民法學的建構：首先，在外在形式上，完成了民法學的人格法、物權法、債法、家庭法和繼承法的構造。其次，在內在因素上，發現并確立了法律關系在民法學中的核心地位，將整個民法學統一在法律關系之中，且法律關系是有機的統一體，其有機性體現在兩個方面：一是法律關系各個組成部分（主體、標的）之間相互依賴、相互制約，各種類型的法律關系也存在著緊密的聯系，如財產關系與家庭關系、物權關系與債權關系等；二是法律關系具有歷史性，有產生、消滅和變更的過程。
薩維尼創立了法律關系理論之后，民事法律關系不僅在民法學中的思維范式地位得以確立，而且在民法中的核心概念地位也得以確立。學者們對于民法學作為法律關系之學已經達成了高度共識。
而民事法律關系理論，其之為我國所繼受，最開始是通過學說繼受進行的，即我們通過研究和學習德國的法律關系理論，學界逐漸接受這一思維范式，經過學說繼受，這一思維范式逐漸內化為我們自己的思維范式，民法學者首先完成了對這一思維路徑的依賴。接著，這一思維范式逐漸在整個法律職業集團內部取得了統治地位，這一思維范式隨之完成了立法繼受和實務繼受。
一言以蔽之，民法學就是民事法律關系之學，繼受民法學就是繼受民事法律關系的思維范式！那么，我國是如何開始繼受、內化這一民事法律關系這一思維范式的呢？繼受之初是怎么樣一種情形呢？這就必須追溯至我國清末變法。松岡義正對民事法律關系的引介，種下了我們現在爭議的種子。
1、民法之內容即個人的法律關系
2、民事法律關系是民法規定的平等主體間之生活關系
3、抽象的與具體的民事法律關系
4、權利義務乃民事法律關系之兩面
主持人：朱景文（中國人民大學法學院學術委員會主席、教授）：
評論人：張 生（中國政法大學比較法學研究院常務副院長、教授）:
各位先生下午好。發言分兩部分，我說的就幾句話，雪飛博士的文章是精致的論文，是一個學術大廈。我要做的是為他大廈進行裝修性的工作，做的一個解釋，給大家三個關健詞，用三個關鍵詞構建模型來解釋法律模型問題：民法繼受，法律家，政府。
第一個關鍵詞是歷史性的展開，把“繼受”不應該限于清末的繼受，第一個繼受是羅馬法的繼受，就是三二運動，在這個繼受里面看到的不僅是潘德克頓法學對羅馬法的繼受，還有法國人更早完成的繼受，還會看到什么問題呢？法國人在他的詞匯里面，在他的民法典里面沒有法律關系這個詞，如果法國人沒有民事法律關系之學，那么法國人民法典是怎么做的？德國民法繼受是最漫長金字塔概念體系和體系思維建構的，黑格爾他們的哲學，區分出市民社會建構，也就是說在民法核心理念里面沒有法律關系仍然會有民法典，仍然會有民事法，但是私權、神圣這樣一個核心概念應該是法德并存的。第二個繼受是日本人的繼受，有三個法學家，日本人的繼受是富有創造性的，以至于他們在世界民法學界的地位，第三個繼受的時候，中國法學家繼受的時候絕對不應提到的松岡，我們實際上所學的仍然來自于梅千次郎，而且給梅千次郎開出了一千以上的工資，在這樣一個過程中我們看到中國繼受的時候，實際上繼受的是
主持人：朱景文（中國人民大學法學院學術委員會主席、教授）:
報告人：魏磊杰（上海交通大學凱原法學院2006級民商法博士生）:
今天要演講的題目是《后蘇聯時代的法律輸出：行為邏輯、問題及最新動向》。首先，在主題發言之前，我感覺有必要做兩點限定性的說明：
其一、研究現象本身之復雜：題目本身的所選用隱喻的可商榷性就決定了我所談論的這個問題的復雜性 。諸多比較法學者、法社會學者在論述法律輸出問題的時候，大都傾向于采用自認為妥當的不同隱喻來表達其闡述的論題，例如沃森的“法律移植”、歐茹鳩的“法律移置”、特威寧的“法律散布”、奈爾肯的“法律適應”以及托依布納的“法律刺激”等等不一而足，但或許任何一種隱喻都不能囊括法律移植所有的重要類型。另外，學界似乎很難達成一種衡量法律輸出成功與否的標準。本人認為采用一種較為“中性”的標準——它是否能達到人們所期望的效果，而這些效果是法律移植的理由——較為合適，但即便如此，這個貌似妥帖的標準也存在爭議：這里所謂的“人們”的具體內涵為何？是統治集團還是法律職業共同體？這或許仍取決于不同語境下對具體情形的評判。大家都知道荷蘭國花是郁金香，但它最初卻是從捷克布拉格移植而來。現在人幾乎都知道荷蘭的郁金香而卻不知曉布拉格郁金香的事實，顯示出此番移植獲得的巨大成功，而其中的原因何在？對此的解讀比較簡單：適宜的水土、氣候等因素使然；但法律的移植卻遠非如此簡單。舉例來說，對于日本、土耳其兩個國家移植西方異質文化而獲得法律變革成功的原因為何？雖也可依樣畫葫蘆大而化之地談及水土、氣候以及人文等，但具體的解讀卻可能是多元的。
其二、研究現象發生的社會語境之復雜：拙文主要以“后蘇聯國家”這個術語所大體界定的地理區域而展開。后蘇聯國家大體包括兩個類型：后社會主義國家（包括獨聯體國家、中東/南歐國家以及蒙古）與社會主義轉型國家（包括中國、越南、較弱程度之上的老撾），雖然基于共同歷史經歷而引發在法律輸出的動機、目的以及運作機制等方面皆具有相當程度上的家族相似性，但不可否認這種意識形態的區隔以及這種區隔本身對于法律輸出的所具有的影響可能在很大程度上將這種相似性抹殺掉。事實也可以佐證我的這種看法：政治以及權力運作對于法律輸出的成功與否以及程度多少無疑具有決定作用�！‘斎�，要是考慮到雖然同處一個“陣營”，但每個國家的國情民情政情所構成的具體文化語境的不同，那情況可能更為復雜。
有鑒于此，這是一篇所謂的“survey article”而非“position paper”，也即意在將在后蘇聯國家發生法律輸出運動的行為邏輯、存在問題、最新動向以及促使這些動向發生的潛在原因進行了系統梳理。本文所列舉的諸多事例及基于這些事例而得出的具體觀點或看法，可能因“囿于”不同發生國的不同語境而可能僅具有限的說明力。盡管如此，新近所發生的這種“轉型”趨勢卻無比真確。不論這些趨勢呈現出何種具體樣態，通過閱讀拙文，大家大體上幾乎都能看出，這些趨勢本身實質上皆可歸因于這一認識的更新：受援國的本土語境對法律輸送之成效至關重要；法律輸送模式之選擇必須建基于受援國本土語境之上并以之為最終依歸。當然，比較的目的在于借鑒。具體到當下中國所進行的法律移植，最大的啟示意義或許就在于，這種更新在很大程度上可能更有利于在更大范圍內踐行統治集團對外來（法律）文化所一直秉持的“中學為體、西學為用”的移植態度，同時，借助于此種新的認知，外國法律援助機構的專家們與中國同行們的未來的合作甚或協作可能會更加富有成效。
首先，先談一下支撐法律輸送的內在行為邏輯的問題。法律輸出就像一場交易。那么，促成這種交易的動因或者動力何在？也就是說，一方為何要買，而一方為何要賣？先就法律輸出方而言，對此，我提供兩種理論加以解讀：一個是約瑟夫·奈教授所主張的“軟實力”理論，簡言之，這種理論就是“一國通過吸引或說服別國服從你的目標從而使你得到自己想要的東西的能力”。亨廷頓借鑒了這種理論，指出在全球經濟擴張的過程中，硬實力指的是經濟，而軟實力恰為法律的擴張，兩種實力之擴張是如影隨形的。另一個理論是“文明擴張”理論，這種理論認為，每一種文化本質上都具有向其他文化傳播或散布其制度文明的內在傾向。一旦某種文化具有這種對外散播的力量之時，其必然會如此。不難看出，這兩種理論在一定程度上是彼此交疊的。實質上，也就是說，法律援助者對外輸出法律的終極目的在于服務于本國利益。所謂的“經濟全球化”實質意義上即為（以美國為代表的）西方文明主導的在整個世界范圍內所開展的一場“文化擴張”運動。
而對于諸多受援國而言，他們幾乎都是轉型國家，之所以接受域外包括法律援助在內的一系列援助的主要目的在于提高社會改革效率和節省實驗成本。僅就立法而言，這些國家要實現經濟轉型與政治改革，而原有的帶有計劃經濟色彩的民法（典）早已不敷所需，必須要修改或重訂。如何修改？如何重訂？要知道，荷蘭新民法典的重新編纂用了45年、魁北克民法典重新編纂則用了37年，而這些對于轉型國家而言，顯得有些太過奢侈，而拿來主義則順理成章地成為明智而必要之選擇：因為他們不可能也不希望通過重新經歷發達國家曾經歷的漫長發展歷程的方式以獲致這些國家現有的先進法律和規制框架�，F在，基本原則確定了，就是要借鑒、要輸入、要拿來主義，但如何借鑒？如何“拿來”？特別是現在的法律輸出市場是供大于求，諸多西方發達國家為了推銷自己的法律商品，紛紛像傳教士一樣到處活動兜售，這些轉型國家面對這種情形，并非是盲目的選擇。一般而言，他們大體通過三個標準選擇域外輸出的“法律商品”：第一個是聲望，畢竟借鑒具有較高“聲望”的法律模式有助于為新的法律的頒行與實施提供強有力的“文化上的正當性”；那么何謂“文化上的正當性”？舉個例子來說，立法者若要引入一種新的規則或制度，他就要說服人大代表或議員接受這種提議，那么引入德國或美國的規則或制度遠比引用非洲或南美洲國家的類似制度顯而易見更有“說服力”；第二個就是政治機遇；也就是說，借鑒某種模式可能在政治或經濟領域獲得利益；這個應當很好理解。采行世貿組織規則更利于國際貿易的開展，而對于多數東歐國家而言，采用歐盟規則，可能為加入該組織奠定基礎。第三個是文化親緣關系，也就是說采用文化相似或相近國家的法律更易為民眾所接受和遵行，主要可以以此減少法律變革的調整成本、磨合成本。舉個例子，阿爾巴尼亞為何以意大利民法典為藍本且聘請一個意大
其次，我再簡要談一下法律輸出中存在的問題以及針對這些問題，諸多法律援助機構采用的因應之道。大家都知道，二戰后，主要由美國學者發起的第一次“法律與發展運動”為拉美、非洲以及少數亞洲國家帶來了新的法典與立法。然而，這種運動在20年代70年代中期卻失敗了。而失敗的主要原因就在于法律援助者具有的“民族中心主義”的改革進路以及這種進路所必然導致輕視甚至直接忽視受援國既有社會、政治、經濟以及文化語境的改革態度。20世紀80年代末90年代初的蘇東劇變，再一次促發了新一輪法律與發展運動的復萌，但這場新的運動也似乎不可避免地重蹈了第一次運動的覆轍。正所謂：“秦人無暇自哀，而后人復哀之，后人哀之而不鑒之，亦使后人復哀后人也”。
對此，一位資深法律咨詢專
第一，“立法浪漫主義”；
第二、“地下裁判團式”立法機制；
第三、設置的法律改革項目時間太短、經費少；
第四、忽略不同法律部門之間的聯系，缺乏系統性。
因為這些問題，雖然法律援助運動進行的如火如荼，但呈現的結果卻是：在多數國家中，除了通過新的法律之外，基本上沒有任何實際改變。許多新的法律只是停留在書本上，沒有得到有效或者持續地執行，許多共同問題在受援國家中以相同或類似的方式反復出現，只不過是從立法領域轉向了法律實施或執行領域�？梢哉f，相愛總是簡單，但相處太難！舉例來說，一位蒙古或阿爾巴尼亞的律師可能自豪地說：我國現在已經存在各種各樣新的法律，但這些法律可能是美國的、德國的、歐盟的，但可能絕不是蒙古或阿爾巴尼亞的。
針對這種“倉促移植綜合癥”，法律援助機構開始采行一些新舉措應對，主要有三：第一、采行回應型與協作性法律輸入；第二、聚焦于所謂的“地方性知識”；第三、采用中立性、一般性、國際性的標準、規范或作法作為法律輸出的模式。
其實，縱觀法律輸出雙方的內在行為邏輯、存在的種種問題以及漸趨呈現的新的趨勢，似乎不難看出，一條主線貫穿始終：決定法律輸出成功與否的關鍵在于法律整備支持的整個過程必需建基于不同受援國的既有國情、政情以及民情之上。也就是說，輕視甚至直接忽略這些具體語境，將不利于法律輸出的成功；而事先了解、重視并善加利用這些具體語境，進而改變既有的民族中心主義式（例如美國卓異主義）的偏狹態度因時因地采行不同的援助策略或方法，似乎更有助于法律輸出獲致預期之成效。那么，這些具有決定性的語境到底是什么？如何鑒別、了解并善加利用？拙文所列舉的諸多事例，或許在一定程度上，能夠彰顯出諸多法律援助機構的大體作法，而這些作法所隱含的改革進路的范式轉型有可能為未來更富成效的國際間法律輸出開辟新的道路。
主持人：朱景文（中國人民大學法學院學術委員會主席、教授）:
謝
評論人：王志華（中國政法大學比較法研究所副教授、法學博士）:
各位老師、各位同仁大家好。感謝組委會信任我為
首先選題的意義，這個問題非常壯大，非常有意義，理論意義和現實意義。首先一點問題涉及面非常廣�，F代轉型國家涉及東西方兩大陣營，也就是說社會主義陣營和資本主義陣營，30幾個國家，原蘇聯，東歐、亞洲、東南亞、中國、等等，還有一個法系就是社會主義法系，在西方80年代以后，二十一世紀之前社會主義法系成為各個大學法學學科學生非常重要的一門課程。在此帶有非常重要的地位，在二十一世紀這個轉型開始以后從教學當中刪去了，法學院也不再開這樣的課，這些法學院都有這樣一個基礎，就是社會主義國家，轉型的內容也非常全面，豐富，政治上社會主義向資本主義轉變，國家構成從一黨制轉成多黨制，財產制度上國有向私有轉變，財產實行自由化，在法律上轉型或者叫做法律輸入。歷代情況不一樣，中國實行中國特色法治轉型，在后面我要講的，古巴動蕩比較晚。另外一點從上個世紀，中國實行了三十年，這些轉型國家也差不多二十幾年的時間，走過了這段路程應該回過頭來進行總結經驗教訓，取得了一定成果，也出現了許多問題，所以應該總結。另外從法律轉型這個角度來考察，也是很好的切入點。
第二個方面論文的資料非常詳實、豐富，作者駕馭資料能力也很強，處理也非常得當，學問功底、理論功底也非常扎實。
第三個方面對問題的把握和結構感，整體上沒有問題的，作者能夠從宏觀到微觀進行考察和分析，有些觀點非常有見地和洞察力。
在這里我也提出自己的看法，作者在這里出發點認為在轉型初期輸入或者要輸出，有些地方沒有達到預期的效果，他的問題主要在于輸出方式本身的缺陷造成的，這里提醒作者注意以下幾點：我認為在這里之所以出現一些問題，更重要的可能是輸入國本身的問題，也就是說作者說的“受援國”本土的支持或者輸入國本身的情況，我們說現在轉型國家有過去的一些東西，尤其是阿拉伯，輸入國本身作用是非常重大的，也就是說內因起到關鍵作用。第二轉型和輸入移植是一個過程，實際上需要一個消化，有的時候輸出和輸入存在一個互動關系，最后有些問題會成為全球化的問題。 就到這里，謝謝大家。
主持人：朱景文（中國人民大學法學院學術委員會主席、教授）:
謝謝王志華，后蘇聯時代法律輸送，給我們提出了相對國內比較薄弱的問題。剛才
轉入最后評議，有請北京航空航天大學法學院院長、教授龍衛球。
總評論人：龍衛球（北京航空航天大學法學院院長、教授）:
非常高興能有這么一個機會做評論員。我的感覺跟上午的
今天這場單元的報告主題非常有意義，因為他是社會發展與法律變遷，這個主題是二戰之后由美國學者發起運動以后，盡管他們失敗了，后來在80年代以后又重新回來了，但是實際上我們來看的話他并不是沒意義，上午提到的法律移植，法律繼受這個概念，通過這場運動，實際上悄悄的發生一個變化，這個變化是巨大的。
就是整個世界在法治化進程中開始在語言上找到了中性的體制，找到更合作性的體制，就是說這個主題什么含義？我們過去理解法律的變遷更多的在一個后發國家要從移植技術角度去切入的，但是今天來看，后發國家建設法律過程的時候，更多想的是要和你的社會發展互動起來，更強調建設的問題；80年代之前或者80年代初期這段時間，西方很多機構組織在進行法律援助過程之中遭到了一些失敗，恰恰是沒有注意到他運動本身所想提倡的東西，那就是說一種更好的合作機制，一種更講究這種社會發展互動的建設的機制，所以這個主題的意義非常大。
今天四位作者緊緊圍繞這個主題，從中國的場域出發找到很多理論問題，這個單元很有高度。歸納共同點它是現實的，現實的是目前作為法治后發國家，一百多年來特別是97、98年面臨最大的現實問題，像
今天的評論第二場是非常尖銳的，大家可能注意到了，這是真正的學術討論。第三個報告是
因為這確實是太豐富了，15分鐘要做評論容易草菅人命，如果從我的角度來看這些論文的優點，我們現在的研究不僅是簡單的制度性，而是現在的博士論文或者青年學者做的都是很有理論的，而理論又來自于理論現實的回應，所以這些論文的意義在這里。不足之處在哪兒呢？我自己個人的感覺，還是一個學術的成熟過程，每一個青年學者在成長過程當中都是從前瑞到成熟，到更成熟，成熟就意味這丟掉了很多提問的勇氣，很多思考的敏銳性，第一個現實把握的精準問題，比如說第一個命題從行政到法治政府這兩個概念發生了疑問，國家法治社會的行政研究，提出對行政國家這個概念一個重新的正義？研究基礎更多在國家法治形象這方面，但是這里面現實把脈到底我們依法行政或者我們現在已經進入到法治國家里頭，起點到底是什么？你可以用這個概念，但是真正的問題不能回避它。就是從哪兒來還是最本質的問題。
第二個論文里面，比如說提到的地方自治觀點，中國的嬗變里頭，這篇文章現實把握里頭，政治與法律的對比是不是對立的，也有一個副標題，大概地方自治到法律，導致你研究的時候會逃避一些問題。理論上比較匆忙出來的文章，第一篇文章討論西方國家不同路徑的時候，要歸納比如英國現在到底是一個什么狀態？就是到底后面是一個什么？僅僅是對歐盟法的法律，這個路徑到底是什么？一般理解英國還是一個議會主導的國家，而美國談到司法國家，其他國家更多講的是行政國家，就是這樣歸納的。文章這里面更少論證，更多的歸納。法律關系模式非常推崇，現在來講，國家所有權，集體所有權也可以歸納為法律關系的模式，但這個模式是不是足夠的純粹，這個法律關系模式形式能不能純粹？德國民法典里面恰恰把法律行為作為重要一章來凸顯，這樣的意義是不是法律關系一個模式吸收，這個定位如果定在法理學論文層面他有他的一個研究層面，如果從法史角度
在這個地方做一個總結，總的來講今天這個單元理論性非常強，但是貢獻是非常大的，這些論文開始的課題需要我們進一步投入大量的精力研究它。如果說優缺點的話，剛才評論員談的缺點，這一單元主要是空對地，缺乏地對地的問題，就是怎么建設問題還是不夠完善，實際上這也是最難的問題。中午的時候我就想我們國家現在所發展這種狀態也使我們充滿了自信，但這個自信本身有時候誘導我們一個誤區。這個變化是存在的，比如說晚清的時候是戒煙運動，今天我們也戒煙，中午我們在國際交流中心吃飯的時候也戒煙，在那個地方絕對不能抽煙的，跟鴉片戰爭禁煙還是不一樣的。這樣一個發展到今天這樣一個現實，當然后發國家建設法治的時候已經有了很多的互動意義。過去我們請
主持人：朱景文（中國人民大學法學院學術委員會主席、教授）:
謝
由此我還想，如果這個是一個隱喻的話，比如今天中國民法學的大家，包括一些教授在內，今天還有很多雄心壯志，我聽了很多教授都講這事，中國未來制定的民法典，一定是世界上最好的民法典，一定超過法德民法典，因此我想到什么是最好的民法典？這個可比嗎？由此我拿這個問題提一點與會所有學生們與大家共勉。
由于時間的關系，宣布一個大會決定，考慮到地處郊區，為了讓各位嘉賓回城不是太晚，組委會決定取消茶歇，直接請第三單元主持人、報告人和評論人上臺。我的任務結束，謝謝大家！