第一單元 法律移植與文明的自主性
主持人張中秋（中國政法大學法律史學研究院常務副院長、教授）:
報告人馬劍銀（清華大學公共管理學院博士后）:
尊敬的主持人張老師，尊敬的各位老師、前輩，各位同仁：大家上午好！非常高興，也非常榮幸有這個機會能參加這次論壇；更加誠惶誠恐的是，我被安排在第一個發言。我提交給論壇的論文是我關于法律移植研究的一個節選，為了更好地展示論文的立論基礎、論證結構和邏輯框架，我在短短的十分鐘里并不是完全針對這篇論文，而是將我的這個研究計劃在總體上向大家做一個簡單匯報，這也是我將近十年來對法律移植命題的一些體會。
我的發言在邏輯上會涉及以下八點，其中我提交論文的重點是第五點：第一，法律移植命題研究的邏輯起點；第二，研究法律移植的立場選擇；第三，近代中國法律移植的目標價值；第四，法律移植的困境（一）：五種困境；第五，法律移植的困境（二）：從中-西、古-今兩對范疇出發；第六，法律認同與通過法律的認同；第七，法律移植（立法）中規則的道德、倫理與實用三個面向；第八，當代中國的法律輸出：準備好了嗎？
眾所周知，法律移植是一種隱喻型表述，是借用醫學或植物學的術語對社會制度領域的現象作一種隱喻型表述，用以描述法律的空間位移。描述法律空間位移的概念非常之多，由于中國古代有南橘北枳的寓言，所以Legal Transplant一詞在中國法學界流傳甚廣。法律移植命題所要處理的實際上是一種法律的特殊主義與普適主義之間的關系，也就是說產生于特定地域的法律是否具有普適性，是否能夠在其他地域產生同樣的有效性。這樣一個問題貫穿著法律移植研究的所有領域，是法律移植研究的邏輯起點。法律的形態分為有形的規則（文字表述）和無形的文化（意義承載），法律規則具有內在的趨同性，如無特別限制，一條法律規則具有適用的無限擴張性，但是法律文化卻與特定的社會情境密切相關，具有多元性。于是就產生法律移植命題研究的一個核心爭論，法律到底是自治的還是社會的鏡像。而我所采取的立場是，法治是在道德普適性與倫理樣態的多元性之間尋找一個均衡點，使之并行不悖，這也是我對法律移植研究的邏輯起點�！ �
法學界對法律移植命題的研究，立場與方法論選擇非常雜亂，在借鑒西方理論與關注中國實踐的時候往往顧此失彼。法理學、法律史與部門法研究法律移植往往很難對話，甚至有雞同鴨講的感覺，是因為研究者對研究的立場選擇不甚明了。就已有的法律移植研究而言，主要是三組六種立場的切換與組合，是在站在法律輸出者的視角還是站在法律輸入者的視角；核心關注點是法律規則位移之后規則有效性的變化還是特定社會情境接受新規則之后社會情境的變化，以及與之相關的在法律與社會的關系上是持法律自治論還是社會鏡像論，在法律移植的可能性問題上是采取精英主義還是大眾主義；在方法論選擇上，是采用法律社會學的方法還是常規的法律史或規范法學的方法？只有對自己的研究立場有一個比較明晰的了解，才有可能在法律移植命題的研究中不至于產生雜亂無章的感覺。而我的研究立足于近代以降的中國，這一時段的中國，可以說是法律移植的時代，這個時代到現在仍然沒有結束，而法律移植的價值目標，近代人多以獨立、富強、民主、科學與文明等術語進行指稱，而我將之歸納為“現代化”、“法治”與“民族復興”三點，也就是：
第一，尋求中國社會發展變遷便捷、有效的路徑，達致從傳統到現代的轉型，實現政治、經濟、法律的現代化。
第二，以西方為代表的以解決糾紛為核心的外求式秩序取代傳統中國以消除糾紛為核心的內求式秩序，即實現整個社會的法治化。
第三，尋求國族的獨立，謀求與西方國家平等對話的地位，從而實現中華民族的偉大復興。
這種目標價值主要是精英群體在進行，所以中國的法律移植一直是自上而下的建構型，其最終的目的是政治精英要求重建統治的正當性基礎。
這種自上而下進行建構的法律移植違反了法律生長的自然模式，于是出現了我在一篇論文中所指出的五大困境，也就是（1）本土社會事實與外來法律文本的抵牾；（2）自生秩序與構建（變法）秩序的悖論；（3）正當性追求（主觀）與移植實效（客觀）的沖突；（4）法律規則的地方性與秩序追求普適性的兩難；（5）單項制度（規則）與制度環（境）的矛盾。而我今天交的論文是從另一個視角，也就是從“中-西”、“古-今”這兩對范疇出發，重新審視中國語境法律移植的諸多困境。
法律移植的困境，實際上是一個現代性問題，“中-西”問題就是不同文明形態之間的關系問題；“古-今”問題就是傳統與現代之間的關系問題。有了傳統與現代之分，才有了“昨日之我”與“今日之我”之分；因為現代性的不同步，在不同文明互相碰撞的時候，才出現了“自我”與“他者”的比較，在中國語境下，就是“中-西”問題。
近代以降，我們常常會捫心自問“為何近代中國落后了”，“是因為我們的傳統中出現了問題了嗎”，“出現了哪些問題”，“我們如何從這種落后的傳統時代走出來，邁向現代”。這些問題，應該屬于“古-今”問題，但是在現實而具體的討論中，卻被置換為另外一些問題，那就是“為什么我們落后了，而西方人卻強大起來”、“是因為我們的傳統比不上西方的傳統，我們的文化原生態就比不上西方文化的原生態”，“我們能不能推倒重來，走像他們一樣的路”，這實際上是“中-西”問題，是“自我”與“他者”的比較問題。于是中與西成了詞典上的反義詞，它們的差異被無限放大，甚至抹煞了“時間”這個因素，抹煞了歷史與現實的連續性與差異性，“不知不覺地用抽象的中國文化（實際上是中國傳統文化，說穿了多半是儒家文化）與抽象的西方文化（實際上是經過了知識論轉向以后的近代西方文化）之間的泛泛比較與籠統區別，來回避、模糊、轉移甚至取消中國傳統文化形態與中國現代文化形態的區別這個更為實質的問題（同時也就忽視了西方文化本身也有一個其傳統形態與現代形態的區別）”。所以，出現了前文所述的以中西問題來掩蓋古今問題，或者以古今問題抹煞中西問題的現象。因此，在一百多年的近現代中國歷史中，為了尋求“他者”之強與“自我”之弱的終極原因，“貶古”成了解決“自我”與“他者”張力的手段。從而，“昨日之我”變成了“今日之我”的一種“虛構的自我”，傳統禮制、傳統法、傳統文化全部妖魔化，似乎幾千年的社會歷史可以抽象出毫無細節差別的一個東西，這個東西導致了近現代中國落后的罪魁禍首，甚至可以找出一個具體的人來作為這個東西的代言人，做為替罪羊。于是，“蝴蝶效應”出現了，因為孔子在某個遙遠的年代，創立了一種學說，然后這種學說導致的近代中國的落后；同時，“自我”與“他者”的張力也因為這種語境被充分放大，成為了一種“想像的他者”。就如18世紀以前的西方把中國想象成“東方伊甸園”、“孔教烏托邦”、“道德理想國”一樣，“他者”也成了一個沒有“時間”流變的靜止可見物，“他”比“我”要先進，而且“他”似乎一直先進，因為“他”的文化原生因素就帶有先進的因素，你看，亞里士多德就論述過“法治”，古希臘的雅典就有“民主”，于是西方的歷史一開始就注定了在現代社會中會比“我”領先；并且還經常將西方人的文本，對“法治”、“自由”、“平等”的理想追求誤讀為現實存在。近代以降的中國，所有的現代性問題，包括對現代性問題的反思，都在“虛構的自我”與“想像的他者”之間尋找一個平衡點，法律移植也不例外。法律移植之所以成為近代中國的一個重要命題，是因為在“自我”與“他者”的張力中，“他者”成為了拯救“自我”的具有天然正當性的“良藥”，而“自我”與“他者”的差異，被直接轉述為“昨日之我”與即將成為“今日之我”的“理想狀態”的差異。所以，當政者都希望通過法律移植這一自上而下的手段來重構政治統治的正當性基礎，同時，借這一似乎帶有“天然正當性”的“法治”話語來重新達致共同體之認同、國家之富強與民族之復興。
但是，伴隨著法律移植的進行而持續出現了諸多困境，于是，以下兩點就成了我們不得不面對的重要問題。
第一，我們所追求的“今日之我”是否就是“他者”在本地的鏡像？“他者”到底有沒有，以及在何種程度上可普適化？也就是開始我所說的法律的普適主義與特殊主義關系問題，在全球化的背景下，直接可以表述為“何種法律在何種程度和情態下可以全球化”？
第二，“今日之我”是否可能，以及在何種程度上拋棄“昨日之我”？中國未來的法律在何種領域何種程度上能與傳統中國的治世之道、行為模式、生活方式或組織形式相溝通？中國作為“后發國家”，并不純粹以拋棄“昨日之我”作為進入現代社會的“投名狀”，因此，“昨日之我”仍然是“今日之我”之所以存在的生命之源，中國之所以仍然還是中國，而不是西方社會在這片土地上的翻版，就是因為這種社會情境性的差異，作為一個持續幾千年的文明區的核心大國，具有強大的文化容納力與再生性，現代性問題中的“他者”與“自我”之間的張力，也會逐漸被“昨日之我”與“今日之我”之間的張力所包容。在全球化的語境下，各大文明區之間的互相碰撞與交融，互相輸出價值觀和話語權的競爭，成為未來“自我”與“他者”之間張力的主要表現形式。
總之，“古-今”、“中-西”這對范疇的混淆是近代以來的政治精英想以快捷的手段重建政治統治正當性而出現的后果，要減弱甚至消除這種后果，走出法律移植的困境，也要從這兩對范疇所體現的內容入手。
最后我提出的法律移植困境的出路在于法律認同與通過法律的共同體認同。所謂法律認同指的是在作為他者的規則與作為自我的社會主體之間的一種肯定性關系，也就是說共同體成員對該共同體中運作和即將運作的規則與制度是否符合當地的社會生活事實所持的一種肯定性評價。這種評價借用馬克斯·韋伯的行動理論，產生行動的四種動機是信仰、情感、習慣與理性，于是產生基于這四種動機之上的法律認同，我分別稱之為“堅信不疑”、“深信不疑”、“無信不疑”與“擬信不疑”。所謂通過法律的共同體認同實際上是結合剛開始的法律移植的目標價值，精英主義的法律移植目標價值在于通過實現“現代化”、“法治”與“民族復興”，達致“重建政治統治正當性”的最終目的，但是，這種自上而下的精英主義在中國并不算太成功，雖然，沒有出現類似于南美的“雙重代理”問題，也就是出現一些法律權貴，他們通過法律移植成為國家的當政者，也就是法律精英與政治精英的混同，但是仍然出現了“法治”的表面化與口號化等弊端，而問題在于仍然沒有很好的解決法律的特殊主義與普適主義之間的問題，沒有很好的處理“中-西”、“古-今”這兩對范疇之間的微妙關系，于是我在研究中提出了三點，第一，借鑒哈貝馬斯的商談理論，將法律規則分為道德/權利性、倫理/政治性與實用/技術性三類，分別進行移植可能性分析；第二，在法律規則的普適性問題上，采取基于基本權利體系重構的憲政框架，采取憲法愛國主義的原則；在法律規則的特殊性問題上，采取全國/民族意義上的“通過公共領域的立法民主”，達致共同體立法意志與立法意見的協調，實現共同體認同，這也是我博士論文的題目。
最后一點就是談論一下法律輸出的問題，我的研究仍然是以法律輸入為立場選擇，對于中國意義上的法律輸出持謹慎態度，對于后者，我只想問一句：就當下的中國及其法治狀態而言，我們對于法律的輸出，準備好了嗎？
我的發言結束了，謝謝大家！
主持人張中秋（中國政法大學法律史學研究院常務副院長、教授）:
下面請中國人民大學法學院馬小紅教授點評。
評論人馬小紅（中國人民大學法學院教授）:
看到這篇論文以后，我是一字一句讀下來的，四五月份是博士論文評閱時間，也是各位博士生導師最頭疼的時候，因為需要評閱的博士論文很多，每本都那么厚，評閱完之后腦子里面一片空白，就是集中式的思維變成散發式的了，原有的語言邏輯都被打散了，有很多博士論文要造很多生僻字，要說一些看不懂的話，我每次看完博士論文都要有一兩個月的調整，才能夠再繼續自己的研究。但是，這個文章不是這樣。這篇論文我讀了以后我腦海里面清晰地留下了兩個關健詞，第一個關健詞是正當性，第二個關健詞是認同或者說法律認同，作者用正當性的問題解釋了中國近代法律的困境，由自我認同變成了他人的認同，由古變成今，由中變成西，這種認同的變化，這種獲取正當性的變化，造成了一種困境。
作者又用認同來闡述中國走出法律路徑的困境，作者提出了很多方法。這些問題是熱點問題，是見仁見智的問題，是今后不斷討論的問題，讀完作者論文以后，我自己又想起了兩個關健詞，一個詞是社會各階層，我認為這篇論文他對社會各階層的認同可能缺乏一定的分析，現代化、法制、民族復興在中國果然就是社會主流意識或者是共同的價值觀了嗎？對于法制的認識，我們的學者和社會上的一些民眾和觀點有什么不同的解釋，如果深入分析下去的話，我認為這篇文章會更有力度，更具深度。另外一個關健詞是真實，我認為分析問題一定要走向細化，我們講創新的時候不要忘記真實，我們要在真實基礎上創新。說到法學幼稚問題，目前估計有所樂觀，我們真的走出幼稚了嗎？在舉行國際論壇的時候錯別字連篇，我們對自己的傳統都如此的膚淺，原諒我用了這樣一個詞。我們怎么能夠走出困境，我們怎么能夠擺脫幼稚。這個是我閱讀了這篇文章以后的一些想法，說出來以求教于各位。我是學習法律史的，對于法律的普適化一直很猶豫，在個人行為舉止上嚴格遵守制度，發言結束，謝謝大家。
主持人張中秋（中國政法大學法律史學研究院常務副院長、教授）]:
下面有請澳門科技大學法學院助理教授，法學博士謝耿亮。
報告人謝耿亮（澳門科技大學法學院助理教授、法學博士）:
謝謝主持人張中秋教授。感謝中國法學青年論壇組委會給我這個寶貴的機會來報告自己關于法律移植、法律文化與法律發展的研究心得，這項研究實際上也是對澳門法發展現狀的一種反思。
以下我將從四個方面簡要報告我的研究內容：第一，我將簡要描述一下澳門法目前所面臨的困局；第二，我將使用圖奧里的法律三層次構成理論解釋為什么會形成澳門法的當前困局；第三，我將使用利益相關者分析框架，解釋澳門法的發展為什么放棄葡萄牙化；第四，提出澳門法的發展之路，應該是在面向區域化和國際化中切實推進法律本地化。
一、澳門法困局
去年我們剛剛隆重慶祝了澳門回歸祖國十周年，不可否認的是，十年來，澳門的社會政治經濟文化取得了很大成就，但與此同時，當今葡萄牙化的澳門法卻無法滿足這種發展的需要。最明顯表現在兩個地方：
第一，司法效率低下。回歸以來，澳門本地經濟迅速發展，人口尤其是華人移民迅速增加，在澳門本地發生的利益糾紛必然增加，訴諸法院的案件也必然增加，但是澳門法院至今堅守以葡萄牙語為主的司法運作模式，尤其是終審法院和中級法院的法官，完全無法或者無法熟練使用中文裁判案件，因此造成司法人員不足的假象，而且由于案件裁判都必須翻譯，為此多花費了大量不必要的人力、時間和其它管理成本。
第二，絕大多數澳門居民無法知道澳門法�，F時澳門95%左右的居民為華人，96.6%的居民（包括華人以外其它族裔的人）對于葡文是陌生的，他們讀不懂澳門法葡文本，也讀不懂法院給的葡文裁判文書，他們所能讀懂的澳門法中文本基本上不為法院所用，他們獲得的中文本裁判文書僅是翻譯件，不具有法律效力。
面對澳門法當前困局尤其是司法效率地下的困局，既得利益者主張“補強葡萄牙化”，及主張維持葡語在法律中的主體地位、培訓更多掌握葡語的法律人才（包括選派更多學生到葡萄牙學習法律）、聘請更多葡籍法官。與此相反的是主張“強化本地化”，即強調改以適用中文法律文本和創制中文裁判文書為主、培訓更多掌握中文的法律人才、建構本地專業法律文化。
到底是應該“補強葡萄牙化”，還是應當“強化本地化”，這也是當今澳門的一個熱點公共政策問題，也是本報告關注的焦點。
二、澳門法構成殘缺
芬蘭法學家圖奧里主張法律的語義規范結構包括表層結構、中層結構以及深層結構這三個層面，法律的表層結構主要指用語言型構的法律規定，包括法律法規文本、法院裁判文書，還包括法律教義學論述。中層結構指法律文化。法律的深層結構是比法律文化更深層次的東西，其是跨越不同法律條文和不同法律文化、而為所有法律所共通的因素，既有法律權利、法律義務、法律制裁等共同的法律概念，又有某一時期內為不同國家和地區人民都共同承認的法律原則和其它共通的法律觀念。
這一理論可以用來分析葡萄牙法和澳門法以及二者之間的關系。
我們可以看到：葡萄牙法本身具有完整的構成：除了所有法律都具有的深層結構外，其表層結構有葡文法律文本、葡文裁判文本和葡文教義學，中層結構有葡萄牙法律文化。
但現今澳門法的構成不像葡萄牙法，其構成是殘缺的、不完整的。
這首先需要說明一個問題：從什么時候開始，才有澳門法？我個人認為，只是在澳門回歸中國、澳門特別行政區成立之后才有澳門法，在此之前是沒有澳門法存在的。在澳門被葡萄牙占領之前，澳門只是廣東省香山縣管轄的一個小地方，實行中國法。在1849年到1999年，葡萄牙對澳門事實上實行“殖民統治”期間，被強制直接實施葡萄牙法。葡萄牙人不僅在澳門直接適用葡萄牙中央法律法規，而且向澳門指派葡萄牙法官和檢察官、以葡語為唯一官方語言，根本沒有考慮因澳門本地的政治經濟文化社會條件而做出調整，沒有經過任何的轉化。
在澳門回歸之時，澳門原有的葡萄牙法律又大部分被保存下來，即被“準強制直接移植”入現今澳門法當中。由此決定了當今澳門法的表層結構和中層結構基本是不完整的、殘缺的：
�。�1）在表層結構方面：雖然有葡文法律文本和中文法律文本，但中文法律文本只是存而不用；雖然法律規定中文是官方語言，但是終審法院和中級法院只創制葡文裁判文書，中文文書只是翻譯葡文裁判文書而來，沒有法律效力。法律教義學方面則幾乎是完全依賴葡萄牙法律教義學。
（2）在中層結構方面：澳門本地法律文化基本缺失，基本依附葡萄牙的專業法律文化。
總之，由于澳門法院尤其是終審法院和中級法院基本上不適用中文法律文本、不創制中文裁判文書、缺少本地法律教義學和本地專業法律文化，現今澳門法沒有獨立發展，仍然依附于葡萄牙法律文化。
三、為什么要放棄澳門法的葡萄牙化
這主要可以從三個方面說明：
第一，葡萄牙化與澳門本地絕對多數利益相關者矛盾。澳門都是一個以華人占絕對主導地位的社會（占95%左右），而出生于葡萄牙、具有葡萄牙人國籍、具有葡萄牙裔血統的人只有1-2%左右，3歲及3歲以上居住人口中懂得葡語的僅占全部人口的2.7%。
第二，葡萄牙化與澳門境外絕對多數利益相關者矛盾。與澳門利益相關最密切的并非是葡萄牙、巴西、安哥拉、莫桑比克、幾內亞比紹、佛得角、圣多美和普林西比、東蒂汶和赤道幾內亞這些葡語國家聯盟的居民，而是大中華區即大陸、香港和臺灣居民：來自大中華區的旅客占澳門旅客總數的86.96%、來自大中華區的外地雇員約占70%左右、來自大中華區的進口占全部進口的50%以上、來自大中華區的投資占澳門吸收境外投資的70%以上。
第三，葡萄牙非原創性的法律國家，而且葡萄牙法律并非給葡萄牙帶來高的發展績效，至今葡萄牙仍然是歐盟中的一個窮國，不值得澳門效仿。
四、澳門法發展之道：面向區域化和國際化的本地化
無論是葡萄牙法還是葡萄牙化澳門法，都可以透過法律深層結構進行分析和理解。透過法律深層結構，可以獲知現行澳門法與其它法律都要解決的社會問題是什么、具有何種功能，并可以用共同的法律概念體系將澳門法律規范體系描述出來，破除葡萄牙化澳門法的“神秘性”。
澳門法的獨立發展，尤其要放棄從“法律翻譯”角度看待澳門法的觀點。由于法律文化的差異，使用一種語言翻譯另外用另外一種語言創制的法律文本，總會出現無法完全表達的情形。如果將葡語法律條文或葡語裁判文書翻譯成中文，總是不可能完全表達出葡語法律文本或葡語裁判文書的意義，而必須以“葡語”葡萄牙法律文化作為斷定中文法律文本或裁判文書意義的標準，因此如果從法律翻譯觀點看澳門法中文本和中文裁判文書，中文法律文本便是不可靠的法律條文、中文裁判文書便是不可靠文書。但這與《基本法》的規定是完全相悖的。由此可見，法律翻譯看似一種促進澳門地區法律發展的行為，但實質上卻固守和強化了葡文以及葡萄牙法律文化的優先地位，從而決定了澳門本地專業法律文化建立的不可能。
因此，澳門法的未來發展，最重要是要改變澳門法中文本存而不用的狀態，必須培訓和提高澳門法官的中文寫作能力，以使其聽懂中文表達并制作中文本裁判文書，并且建構澳門本地的法律教義學和法律文化。
為了因應澳門本身的區域化和全球化的發展需要，澳門法也應該在本地化的過程中堅持區域化和國際化取向的發展，在本地化中特別注意協調與同屬大中華區的內地法、香港法和臺灣法的關系，廣泛借鑒在全球范圍內已經取得國際統一法和區域性統一法的成就。
我簡要報告到此，謝謝！
主持人張中秋（中國政法大學法律史學研究院常務副院長、教授）:
謝謝耿亮。有請北京大學社會科學部副部長、法學院教授強世功點評。
評論人強世功（北京大學社會科學部副部長、法學院教授）:
非常高興有機會到這個場合和老師、學生們一塊交流。法律移植是法學理論中一個非常重要的概念。這個概念目前主要依賴兩個歷史現象：一是伴隨著12世紀開始的“羅馬法復興”，整個歐洲出現了“羅馬法繼受運動”，由此引發法律移植中的經典問題：為什么英國人沒有移植羅馬法，而保持自己的普通法傳統呢？我的老師、著名法學家梁治平先生的碩士論文就討論這個問題。二是19世紀以來歐洲列強入侵東方之后，引發日本和中國這樣擁有發達文明的東方國家全面移植歐洲法，由此引發西方現代法與東方古典傳統之間的持久地張力。我的老師、著名法學家季衛東教授持續關注這個問題，他剛才的精彩演講也以這個問題為軸心。但在對這些問題的關注中，我們普遍忽略了我們中國內部三個法系之間的互動。如果說臺灣和香港地區保留的清代習慣法曾引發比較法學者的關注，那澳門法律移植問題卻幾乎沒有人關注。謝耿亮的這篇文章研究澳門的法律移植問題，填補了空白，具有重要的意義。
當然，這篇論文的重要性不僅僅在于填補空白，而在于他潛在地提出一個問題：究竟什么是“法律文化”？或者說我們究竟應當如何研究“法律文化”？事實上，上個世紀80年代和90年代，法學界的主流思想意識主要圍繞“法律文化”和“法律移植”這個概念展開�！胺晌幕备拍畹奶岢霰旧硪馕吨鴮Ψl主義的反叛，即法律不是簡單的法律條文，更不是法典本身，而是一種文化觀念。但是，這種文化觀念往往附著法律文本或者其他的思想文本中，以至于法律文化和法律條文一樣，依然是存在于“那兒”的有待于我們去發掘的一套固定不變的東西。這種客觀主義的思路始終左右著法律文化的討論，以至于梁治平先生后來不再使用“法律文化”概念，而代之以“法律的文化解釋”。在這篇論文中，作者借鑒了一位芬蘭學者的法律概念，把法律的語義規范結構分為表層結構、中層解構和深層結構，其中中層結構就是法律文化，就是圍繞法律規范所形成的一套文化思想觀念。這樣一種理解無疑是一種客觀主義的思路。
盡管如此，作者在研究中實際上背叛了他所借鑒的法律文化概念。說到底澳門法律移植面臨的問題既不是法律規范結構的問題，也不是法律文化的問題。而是澳門95%左右的人口是華人，而96.6%的人口（包括華人和其他族裔人口）不懂葡文。這才是問題的關鍵。換句話說，如果說存在什么“法律文化”概念，那么這些概念不過是問題的表象，真正的問題是居民、人口流動以及其背后所代表的政治經濟力量和文化思想觀念。而這篇論文真正有貢獻的地方就在于討論澳門居民和澳門流動人口的族裔結構。由于這些不同族裔及其所代表的政治經濟力量，使得澳門成為這種力量之間角力的場所。因此，澳門法律移植的難題與其說是“法律本地化”的語言翻譯問題，不如說是華人已經在澳門政治經濟中占據了主導力量，可是澳門司法活動依然掌握在少數懂葡文的法律階層手中。這樣一種問題意識的轉換就意味著“法律文化”和法律條文一樣，都屬于法律的表象，法律的實質是人與人之間的較量，是人所代表的政治經濟力量之間的較量。法律移植不過是以法律條文的方式記載了這場較量的結果而已。而“法律文化”概念的提出恰恰遮蔽了這種生死搏斗的較量，仿佛是一種文化觀念傳播的結果。
如果我們比較一下澳門與香港，就會看出從法律文化角度比較香港普通法與澳門葡萄牙法之間的優劣沒有實質意義。如果我們看一看內地居民向香港和澳門流動，就可以明白內地流入香港的大多屬于雄心勃勃準備創造世界的商業精英、政治精英和文化精英，而內地流入澳門的人口中，大多數屬于準備享受生活的休閑者，無論少數的文化人士還是大規模的賭客。我想在座的青年法律學子畢業之后想去的是香港，而不是澳門。如果再比較英國人的帝國雄心及其在香港的作為和葡萄牙帝國的衰落及其在澳門的腐敗，就能夠明白香港的普通法與澳門的葡萄牙法之間的區別根本不是所謂“法律文化”的問題。由此，我們需要對論文中提出的“葡萄牙法律文化是歐洲后進的法律文化”進行重新理解。法律文化的“先進”與“后進”的標準是什么呢？葡萄牙法律文化的“后進”不在于法律概念本身，無非意味著與英國人、法國人和德國人相比較，葡萄牙人在近代興起過程中屬于后來被戰敗的民族�？晌覀儾灰�，在地理大發現的最初歲月中，是西班牙和葡萄牙及其背后的羅馬天主教會的法學家最先奠定了地理大發現的法律規則，這些法律是當時歐洲“最先進的法律”。
如果我們帶著這樣的問題意識再回到中國，那么對“法律移植”問題的研究必須要避開“法律文化”的概念陷阱，關注于“人的具體活動”，而不是“抽象的文化”。就中國的法律發展而言，也許我們不應象以前那樣關注如何移植“先進的法律”，而應當關注我們中國人的所思、所想、所恨和所愛。如何把我們中國人的希望、理想和追求轉化成法律，無疑應成為我們法律人當下的任務，謝謝。
主持人張中秋（中國政法大學法律史學研究院常務副院長、教授）:
謝謝強世功特別抓住了法律文化核心進行點評，下面有請宜賓學院法學系講師，中國政法大學2007級法律史博士生雷安軍發言。
報告人雷安軍（宜賓學院法學系講師，中國政法大學2007級法律史博士生）:
各位老師，很榮幸我能在這里和大家分享我的一些心得。這篇文章最重要的出發點就是其問題意識。本文的問題意識源于我在閱讀比較法、法律文化和法律移植的論著時所產生的。由茨威格特所確立的功能主義原則是比較法研究中最重要的方法。但這一方法存在兩方面的問題。對哪些領域不適用功能主義原則和運用功能主義原則對功能等值物進行評價的問題沒有做出令人滿意的回答。發現問題后，順理成章地就要問應當如何解決這些問題？如何提出一種更具有解釋力的框架作為功能主義原則的理論基礎？由于功能主義原則被廣泛地應用于比較法的研究中，用來評價不同的法律文化。于是我們自然而然就要問是否可以據此從整體上判定某一法律文化的先進或者落后的問題？法律文化的先進與落后又牽扯到另外的重要問題：法律文化是否可以移植？法律文化中的哪些部分可以移植或不能移植？解決這些問題不僅在理論上有助于澄清若干認識，而且在實踐上還有助于反思當前中國法治建設中借鑒乃至移植西方法律文化的若干問題。
首先，我揭示了茨威格特所確立的功能主義原則存在兩方面的問題：對哪些領域不適用功能主義原則和運用功能主義原則對功能等值物進行評價的問題沒有做出令人滿意的回答。第一，關于哪些領域不適用功能主義原則的問題，一方面，他認為人類共同生活中有許多領域，受到特別強烈的道德和倫理評價的影響，而這種評價則來源于宗教觀點、歷史傳統、文化發展或者民族性等方面的各自特征。在這些方面，各民族之間可能存在很大的差異，以至人們不能確認那些調整這種領域的法律規范的一致性。進而，茨威格特對不能評價的領域做了具體說明，那些充滿著強烈的價值觀點和道德命令的問題——主要是在家庭法和繼承法方面的問題，對這些領域比較法學者不能運用功能主義原則說哪一個解決辦法好或者壞。而如果撇開上述問題，而探討在其他方面比較非政治的私法，我們在這里就會常常看到，在世界上所有發達的法律秩序中，在法律往來上同樣的需要總是以同樣的或者十分類似的方法予以解決，因此可以運用功能主義原則進行評價。另一方面，在談到社會主義法律秩序與資本主義法律秩序的比較時，他又區分了與體系相關聯的法律制度和與體系保持中立的法律制度這兩個領域。而全部家庭法就屬于后者，因此，可以運用功能主義原則進行比較。這兩個方面的回答反映了茨威格特對于哪些領域不能運用功能主義原則存在自相矛盾的認識，即家庭法屬于充滿著強烈的價值觀點和道德命令的領域，因此不能運用功能主義原則進行比較；但家庭法又屬于與體系保持中立的領域，因此完全可以運用功能主義原則進行比較。茨威格特的兩個標準不僅是矛盾的，而且也是含糊的、不明確的。他們沒有提出深入的理由來分析為什么充滿著強烈的價值觀點和道德命令的領域不能比較；同樣，他們也沒有提出深入的理由來分析為什么與體系相關聯的法律制度不能比較。此外，對于不能應用功能主義原則來進行比較的領域，茨威格特認為比較法學者無所作為，但正如我后面的分析所揭示的，這些領域也是可以有所作為的。第二，關于運用功能主義原則對功能等值物進行評價的問題，茨威格特勉強提出了一個評價標準：法律科學的日常適用的標準，即考慮若干解決辦法何者最符合目的和正當并且附以理由說明性的標準。而對這些標準屬性的意義何在作進一步的尋根問底，茨威格特認為比較法學家應當把這件事讓給法哲學家去做。由此，我們可以看到，茨威格特沒有詳細闡述其評價標準，該評價標準是模糊的。什么是最符合目的？最正當的？這些詞語本身就具有高度的模糊性。事實上，功能主義和判斷不可分割，判斷應當依據明確的評價標準。茨威格特模糊的標準不利于發揮功能主義在比較法研究中的作用。
接著，我反思了茨威格特的功能主義原則為什么不能回答這兩方面的問題。之所以如此，是因為其文化的概念有問題。運用還原法，我追溯了文化概念的核心內涵，并認為如果我們要堅持功能主義原則，就應當采用整體的文化觀。于是，我將文化定義為生活方式，并從外在角度和內在角度去審視文化。從外在角度來看，文化表現為一種生活方式。文化不僅有外在方面（表現為生活方式），還有內在方面即人們的內心世界。文化從形式上看是一種生活方式，從本質上看則是一種內心世界。由此筆者簡單歸納為內心世界（理智、本能和精神）→文化→生活方式。
根據其目的是否導向功利，可以將人的內心世界分為功利方面與非功利方面。功利方面體現為理智，這是一種主要考慮利害關系的心理；非功利方面體現為本能和精神。本能有自然本能和社會本能，食、色乃是自然本能的例子，而社會本能則是社會在人身上培養起來的本能。而精神則體現為對現實和人自身的超越，如對真善美的追求、對正義的追求、對人權的追求等心理。作為文化的外在方面的生活方式就是這三部分的投影，換句話說，人們的生活方式體現了理智、本能（天然本能和社會本能）和精神。而這三部分可以分為功利性和非功利性兩大方面，因此對生活方式（文化）的評價標準應當是功利和道義兩個標準。就法律領域內的社會生活（法律文化）而言，有一些社會生活體現了人們內心的理智，如法律制度中不動產的登記制度能起到避免糾紛促進交易的效益、信用卡法律制度能促進資源的流通等。對這些社會生活方式，我們可以依據功利的標準進行評價。但就法律領域內的社會生活（法律文化）而言，另一些生活則體現了人們內心的本能和精神，如我國憲法中規定了共產黨的領導、規定了公有制、提倡熱愛祖國等。對這些社會生活方式，我們不能根據功利的標準進行評價，只能從道義的標準去理解。
再次，由于比較法的研究實際上是在研究不同的法律文化，并進而比較不同的文化。所以上述對文化的外在方面與內在方面、功利標準與道義標準的研究就被進一步用于回答是否可以從整體上評價法律文化的先進與落后、法律移植是否可能以及如何可能等問題。由于文化包括反映功利的部分（理智），也包括非功利的部分（本能和精神），而功能主義原則所采用的評價標準是功利的標準，所以功能主義方法不適用評價文化的全部內容，而僅僅適用于可以用效益等功利指標來衡量的部分。
具體說來，比較法學者在研究不同的法律文化時，應當對所研究的法律文化進行區分：1、一部分法律文化體現了人們的理智，對這部分文化可以從功利的標準進行評價，而功能等值物的方法就是尋找不同法律文化中起到同類功能的法律制度，進而對這些法律制度的功能進行比較；2、另一部分法律文化則體現了人們的本能和精神，對這部分文化不能從功利的角度進行評價，而只能從道義的角度去理解。也就是說，我們只能關注這些文化在其語境下自身是否具有正當性，而不是從這種文化是否產生出好的結果（或具有高效的功能）來評價這種文化。這也就是茨威格特所說的人類共同生活中有許多領域，受到特別強烈的道德和倫理評價的影響，而這種評價則來源于宗教觀點、歷史傳統、文化發展或民族性等方面的各自特征。但對反映本能和精神的法律文化，我認為還是可以進行進一步的區分。（1）本能體現了一種法律文化的傳統、習慣、意識形態等因素，這些因素在不同的國家不具有可通約性，如美國憲法表達的對政府極不信任的自由主義意識形態和中國憲法表達的對全權政府的信任的社會主義意識形態之間是無法溝通、無法評價的。對法律文化的這個方面，比較法學者難以進行有效的比較研究。（2）而精神體現了人類社會的追求。地理大發現以來，全球已經成為地球村，不同國家和民族人民的相似性增加。從人性的角度看，人們在精神追求方面雖有差異，但也有許多共同之處，如對人權的尊重、對正義的追求是所有社會的精神追求，因此精神方面是具有部分可通約性的。
最后，我得出了一些觀點：法律文化可以分為反映人們理智的部分、反映精神的部分和反映本能的部分。對反映理智的法律文化，比較法研究者可以運用功能主義原則尋找不同法律體系中的功能等值物，并運用功利的標準進行有效的評價。對反映精神的法律文化，比較法研究者應結合道義的標準在有限的程度上運用功能主義原則進行評價。對于反映本能的法律文化，比較法研究者不能運用功能主義原則對其進行評價。法律文化中只有反映理智內容的部分可以得出先進與落后的結論，而對于反映精神和本能的部分不能得出先進與落后的結論。由于法律文化是一個整體，包括理智、精神和本能三個部分，因此，我們不能說一種法律文化在整體上是先進的還是落后的，更不能籠統地判定一種法律文化的先進與落后，而應當通過對其分類并根據不同的標準進行評價。由此，我們不能從整體上判定一種法律文化先進或者落后。我們也不能從整體上斷定是否可以移植外國的法律文化。
我區分了法律移植和法律借鑒。借鑒中“鑒”原意是指鏡子，借鑒指的是把別的人或事當鏡子，對照自己，以便吸取經驗或教訓。用在法律領域中，借鑒是指將本國法與外來法對照，并從中吸收有益的經驗和教訓。因此，借鑒大致相當于參考的意思。移植的傾向并不限于借鑒的程度，而是全盤地接受域外法律的某項具體制度。移植則有拿來主義的意蘊。就法律移植而言，對于法律文化中反映理智的部分，我們完全可以移植；對于法律文化中反映精神的部分，我們可以借鑒，但不能移植；而對于法律文化中反映本能的部分，我們不能借鑒也不能移植。
通過對文化概念的追本溯源，本文解決了比較法研究中功能主義原則存在的問題，并在一定程度上解決了評價法律文化先進與落后的問題、法律移植是否可行的問題以及如何移植的問題。在我國當前的法治建設中，處理好我國固有法律文化與外來法律文化的關系尤為重要。本文的觀點對此應有裨益。
謝謝！
主持人張中秋（中國政法大學法律史學研究院常務副院長、教授）:
謝謝雷安軍博士生，對比較法基本的原則提出了置疑，非常有啟發性，下面有請中國社會科學院法學所研究員、法學博士胡水君做點評。
評論人胡水君（中國社會科學院法學所研究員、法學博士）:
大家上午好。雷安軍剛才論文涉及的主題，對該主題的討論二十年前就已經出現，但是我覺得雷安軍的論文到現在仍然具有很強的現實意義，他從一個側面顯示出我們這個時代仍然延續著二十年前乃至160多年前當時已經出現的一些時代的主題和歷史任務。在過去的一個半世紀中我們可以看到中西之間文化比較，從中西體用之變到新文化運動，到70年代的文化大革命，再到80年代的文化熱，也可以說文化運動，我們可以明顯看到文化問題始終是一個基本的時代問題，應該說近二十年來中國的傳統文化、社會主義文化以及西方文化在我國都得到了比較平穩的發展，沒有再出現以前的那種大的文化運動，我覺得在這種現實條件下這樣一種發展對我們解決歷史上那些持續至今的文化問題提供了更好的條件，所以我說雷安軍的論文，特別是他關注的問題與我們這個時代是很適合的。
長期以來中國文化被放之在古今中外，以及海洋文明，陸地文明，藍色文明，黃色文明這樣簡單對比結構中，我覺得在我們這個時代這種文化觀需要扭轉，我們不應該只從古今中文去判斷，而是從道理上判斷。我覺得這在文化比較中是非常重要的，不管是安軍提到的還是今天主題我覺得我們都應該回歸到根本問題上去，這些方面功能比較可以起到很好的作用，因為他觸及到文化共同的問題。
另外我談的一點，總體上來說我覺得中國文化是一種德性文化，西方文化主要是權利文化，自然權利是他的出發點，雷安軍論文里面也涉及到人權和權利的判斷，當權利文化來到中國的時候，我們不應該因此把這個權利文化和德性文化對立起來，把傳統文化舍棄，也不應該用德性進行批判，實際上德性文化和權利文化都蘊含著一定的道理，兩者對應的都是基本的，我覺得對中國的文化和西方文化比較應該堅持普適的歷程，也就是說兼顧這種中西文化根本和普適的道理。我覺得現代中國需要立足于中國的社會現實，自己的文化領域以及古今中外的普適根本之道開拓中國的法律，謝謝。
主持人張中秋（中國政法大學法律史學研究院常務副院長、教授）:
謝謝胡水君博士的精彩點評。下面有請中國青年政治學院副教授法學博士王莉君發言。
報告人王莉君（中國青年政治學院副教授、法學博士）:
非常感謝中國法學青年論壇所給予我的發言機會。我的論文題目是《全球化趨勢下我國法律發展的自主性》。選擇這一論題的原因在于，當下，由于“普適性”與“全球性”話語的沖擊，發展中國家的法制建設往往面臨一種相當困難的處境：一方面需要反對不公正的域外秩序對本國制度演進產生的干擾，另一方面又要對各種法制文明資源保持開放，而不能以純粹“自己的文化同一性”作為制度建設的唯一根據。在這兩難之中保持平衡是非常不容易的。發展中國家需要審慎對待、認真分析本國制度傳統以及域外規范制度（包括外國法律制度、國際法律制度以及非國家國際組織的規則等）對解決自身問題所具有的意義。由此，我的論文所試圖論證的要點是：法律發展的基本推動力來自于其創制者面臨的現實的問題。本國法律傳統、域外法制經驗，都可以為解決問題、推動法律生成變化而提供重要的信息，但它們并非一國法律發展的決定性因素。在傳統與當下、本土與域外法律制度的復雜互動之中，法律的發展往往會通過具體的歷史實踐表現出不同于以往、不同于他人的自主性特征。即使在全球化時代下，我國仍然可以并且需要堅持法律發展的自主性。下面，我將簡要介紹論文的基本內容。
首先，在何謂全球化的認識中，一種簡單而有力的界定是，全球化是資本在全球范圍追求利益的動機驅動下而展開的。在資本主義時代，生產的繁榮和社會化以及需求的擴大，驅使資產階級奔走于全球各地，力圖建立世界市場。在19世紀末至20世紀初，隨著資本主義的發展，不同國家和地區自給自足、閉關自守的局面被打破，全球整合的趨勢由此而始。至上世紀70年代，為了減少大資本、大勞工與大政府所帶來的資本積累障礙，資本主義開始進入彈性積累體制：資本開始重新結構、提高其理性化程度、強化對勞工的控制、加速空間游走開辟新市場、試圖借由新一波的時空壓縮來創造剩余價值。四處流竄的資本市場超出了國家機器控制的范圍，經濟的全球化規模大大增強了。同時，面對著強大的市場邏輯和時空壓縮的經濟生產方式，主權國家的職能極易出現失衡，特有的文化傳統與社會遺產也極易受到侵害。
就我國的法律實踐而言，無論是清末開始的法律現代化轉型，還是上世紀80年代以來的法律改革，外來的壓力都是一個無法忽視的推動力量。為了盡快地實現經濟增長、社會轉型以適應新時期民族國家的生存環境，我國的立法一度呈現工具建構主義、經濟中心主義模式。然而，過于劇烈的、試圖通過“壓縮時間”而快速建立制度的做法可能僅僅是對迅速變化的社會生活的一種刺激性反應而非慎思明辨的方案選擇。它又往往會導致一些嚴重的問題：如立法的失衡、法律規則與生活事實的脫節等等。為了克服上述問題，有學者基于一種“歷史主義”和一種“地方性”的立場而提出了以下觀點：在當下的法治建設中，我們必須充分考慮時間的維度，尊重基于歷史積淀而形成的自身法律文化傳統。法律傳統是民眾建立法律認同所不可缺少的資源，也是本國法律發展的基本立足點。
然而，上述觀點似乎忽略了，文化傳統——包括法律文化傳統——本身往往具有相當程度的可塑性。首先，由于社會生活的復雜，文化傳統經常表現為多元性存在。國家、地域、階級、族群、性別、世代、語言、宗教，都可能成為文化多樣性的不同單元，而同時存在于一個“時間－地理空間”之中。某一特定國家所形成的“法律文化傳統”，也往往是一個綜合運作體，把其描述為任何一個單一層面都是不正確的。文化傳統內在的矛盾對立、拉鋸、相互滲透，為其持續的生成變化提供了可能。另外，隨著人類社會交往和合作的發展，幾乎任何一個小地區的“生活－文化空間”都會逐漸不再自足，而變成更大地區一個部分；人們也因之而不得不重新調整自己的位置，從而形成新的行為習慣與價值觀念，并使其文化傳統發生進一步的改變。因此，某一特定“文化共同體”往往不會表現為“從來都是、將來也是”的一個高度同質性的、獨立的文化單元。其次，作為歷史主體，人并非僅僅是某一文化傳統被動的確證者與接受者；在描述和把握某種文化傳統的特征時，研究者由于受制于其各種價值前見與社會環境的制約，而不可能成為純粹的文化觀察者、客觀的分析者和中立的評判者。從這一角度看，文化傳統也不是已定的，而且是被后人不斷塑造的。
文化傳統的可塑性，引發了“現代中隱含有傳統，而傳統中又往往存在著現代”這一復雜圖景。在這種圖景中，來自“過去”的特定法律文化傳統與面向“未來”的法律發展之間具有一種雙向的影響關系。而且，這種相互影響可能是消極的，也可能是積極的。即使我們要尊重歷史傳統并“順勢而為”，也不能籠統地“順勢”，而需要對傳統與當下的相互影響進行仔細的分析，并立足于當下明了應何所棄、何所取。在反對一國法律發展因“全球化”壓力而可能出現的“法律殖民”以及激烈“變法”傾向時，強調法律本土性以及法律發展時間維度的觀點也應避免固執于某一特定時段的片面性，從而出現過猶不及的問題。因為，在具體的歷史實踐過程中，一國法律發展的方向和面貌往往不會被既有的事物所固定，相反，它將不斷表現出“不同以往”的自主性特征。
在法律發展中不因自身傳統而畫地為牢，并不意味著一國的立法活動應當對外全面開放。原因在于，盡管全球化在某些領域造成了人的生活方式的同質化，但是，現代社會的結構秩序和意義秩序仍比傳統社會繁復得多。而且，隨著“全球化”趨勢的增強，發展中國家往往又面對著傳統與現代的“時空疊合”問題，各種社會關系與利益交疊沖突的局面可能比發達國家所面臨的局面更為復雜。因此，他國的法制經驗并不一定會符合本國的社會條件。就我國的法律實踐而言，不僅“整體復制”的法律移植思路完全不可行，甚至在局部、具體的法律問題上，我國也可能存在著與其他國家或地區非常不同的社會條件，以至于簡單的制度模仿秀也是不可行的。法律移植是否可行，其關鍵在于人們對于本國現實需求以及域外制度的特性是否具備一些足夠有道理和有證據的認知與判斷。
為了形成這種認知，我們應當以一種“立法”的思路來探尋法律移植的方案。該思路應圍繞著引入新規則所意欲解決的社會問題、相關行為模式形成的原因、引入新規則是否能夠改變或者消除相關有害行為、新規則可能產生的社會效果與社會影響等問題展開。由于上述問題并沒有簡單而自明的答案，加之可資借鑒的法律資料浩如煙海，公共領域中的不同觀點之相互交涉、溝通論辯是非常必要的。不經過特定國家社會主體之間的政治性對話，域外的法治經驗并不具有在本國推行的正當性。畢竟，學習他人并不意味著喪失自己，無論他人給我們提供了多少經驗教訓，都不可能取代我們自身的行動與實踐。一國法律發展的自主性正是在該國社會主體自身的行動與實踐中凸顯出來的。
另外，當下世界范圍的法律制度的趨同化、協調化，都尚沒有在人類社會的各個領域都形成“全球性法律體系”，更沒有在全球范圍內形成“法的治理”�！叭蚧壁厔荼M管在許多方面都對主權國家形成了挑戰，卻也并不意味著已經存在了一個可以取代主權國家而立法的“全球性”主體。原因在于，當下的全球化進程中存在著明顯的歐美資本霸權主導，全球化趨勢所帶來的社會整合還遠遠沒有達到“真正一體的世界社會”的程度。在參與“全球性規則”形成的各種主體中，國際組織往往只是不同政治權力和法律理想妥協的產物，具有官僚主義、效率低下和易受操縱的缺陷；而在“全球性秩序”中扮演重要角色的跨國公司所關心的中心問題仍是如何擴張資本的問題。無論是從規范的意義還是從現實的角度看，主權國家仍是本國法律秩序乃至世界法律秩序的重要塑造者。
還應注意到的是，“全球化”是一個動態的過程。在此過程中，對應全球化的地方重構策略可以在新的情形下尋找地方發展的機會條件，重建地方的主體性與生存發展策略，從而爭取以一種“普遍性特殊化”的方式獲得發展的時機。不僅如此，一些來自“地方”的資源還可能通過“特殊性普遍化”而被接納為全球共享資源，從而塑造并改變“全球規則”的面貌。當下，盡管強勢主體在全球互動過程中更容易推行自己的主張，但是，它卻無法完全操控人類社會發展變化的全部歷程。在全球化過程中，處于不利地位的發展中國家也可以為人類社會的福祉做出巨大的貢獻。當其努力消除因各種外部因素和內部因素造成的貧困、污染、腐敗、分配不公等社會問題時，發展中國家便具有了正當的發言權，其應當也能夠在全球秩序、全球規則重塑中扮演積極的主體性角色。對于我國而言，自身的真正需求以及與我們共享時空的他者的需求才是法制建設的基本根據。由此根據出發，我國未來的法律必將沿著自主型的發展途徑而展開。
我的發言到此結束，謝謝大家。
主持人張中秋（中國政法大學法律史學研究院常務副院長、教授）:
謝謝王莉君博士對論壇主題的發言。下面有請中國政法大學教授蔣立山點評。
評論人：蔣立山（中國政法大學法學院教授）:
尊敬的各位學者、親愛的同學們，很高興來到今天這樣一個會上。今天論壇的主題在日常教育中還沒有，所以同學們對這樣一些知識還是空白。上世紀90年代法學界曾就法律移植，法律本土性、法律西化、法律全球化等等類似的問題曾經做過比較熱烈的探討，也有了很多成果，眼下點評的文章跟這些是一脈相承的。談四點，第一法律自主性有著歷史規律性，中國面臨嚴峻的外部挑戰，呈現出民族生死危亡時刻的時候，國人強調學習國外經驗，借鑒西方經驗，普適價值，在國家危亡形勢得到改善，民族國家變得重新有希望的時候強調自主發展又會成為一種潮流，因此推斷未來三十年里頭如果中國社會和進步得到延續的話，關于法律性的自主空間會非常大，所以這是這篇文章的一個意義。
第二點法律發展的自主性作為一個理念命題，它本身缺乏自主性，一定從對立命題中吸取元素才有自己的立場，比如強調法律中國特色等等，就不能夠同時忽視普適價值，去忽視對外部經驗的借鑒，否則就會變得很極端，同樣強調法律移植，強調普適價值就不能忽視中國國情，所以類似這樣的命題，它是一段命題中的某一個容易走向極端，如果要表現出穩健立場一定從對方吸收某種因素才能夠成立，所以說類似論文成立的策略，對命題又批評又肯定，這是一個基本策略。
第三點法律發展的自主性作為一個理念命題，從中能夠演繹出什么樣的命題主張是我們思考的，當面臨具體法律改革的時候是應該借鑒外部經驗還是應該強調自主性，這恐怕不是理念的問題，更多取決于問題獨特性質，所以我說理念本身不能夠解決具體問題，這方面莉君博士論文已經有所涉及到，非常好，期待更深入的研究。
第四點文章中富有特色的表述，不過她發言中沒有提，我們應該在法律發展問題上重視法律發展的自主性，堅持為自己立法，以我們真正需求和與我們共享時空他者需求為根據，而采取法律移植行動，這樣一個命題我覺得可能有更大的討論空間的，特別是其中的與我們共享時空的他者需求是指誰？這個“他者”的需求對于法律發展自主性這樣一個命題是否能夠突破，在什么界限中才能突破，就談這些。
主持人張中秋（中國政法大學法律史學研究院常務副院長、教授）]:
謝謝蔣立山教授。下面進行總點評，范愉教授可能有很多話要說，但是希望說出你的精華。
總評論人范 愉(中國人民大學法學院教授):
主持人說有很多話說，其實是特別難說，這個活是不好干的，前面有四位非常精彩的主題發言，有四個非常精彩的點評，再做總評論的確是非常困難的事情。講三個方面，第一對今天這個主題做評價和延伸，第二對四位發言人和評價人具體問題稍做點評，第三給主題發言的年輕學者提幾點建議和希望。
首先，今天會議安排我覺得特別好，主題宏大，請了老前輩和其他發言人。法律傳統，法律移植，法律輸出我認為是非常好的大的命題。我們都知道法律移植這個問題對我們中國學者來講是非常糾結的概念，不管是比較法研究還是所有發展都離不開法律移植問題，移植相關就是傳統和輸出的問題，這次移植話題最大特點強調當下的移植。我注意到發言人，主題發言人都強調了新的，在動態背景下新的移植，這個移植不僅有改革開放法律的發展，還有經濟全球化大背景，還有經濟危機，還有當下中國自己經驗已經開始逐步形成這樣一個背景。這個話題意義在于我們其實已經在移植傳統問題下逃離早期移植可以不可以、是傳統移植還是形式移植等問題，更多進入到了今天當下，是整個法律融合中大的作用。這個輸出更多強調是中國法學界，中國法學研究和中國整個制度能為世界法律發展做出貢獻。所以在這樣一個大的背景下，從這三個概念，我覺得是非常有意義的。
時間關系不多陳述了，接著對幾位發言人和評論人觀點做一些點評。認為幾位發言人共同性概括起來就是大氣，他們整個研究和論文充分顯示出了青年一代學者非常好的學術功底和非常有前景的發展潛力，大氣首先理解為視野非常開闊，已經不再局限于最早期移植，西方是怎么怎么著的，我們怎么怎么來，非常痛苦的跟人家不一致，怎么困難？而今天他們站在更高的視野上，用比較的，全球背景下，中國法律法規轉型期到新傳統怎么形成等等大的背景下，這些研究跳出了早期法學簡單化的東西，而且已經帶有了很深的反思性的東西，其中包括從第一位馬劍銀說的幾個概念厘清，到謝耿亮對澳門個案深刻研究，對雷安軍功能主義本身命題，還有王莉君提出的問題都非常大氣，他們這些年學術規范上比前一代學者有更好的學術背景和條件，旁征博引，對西方、中國前人成果掌握都達到了很深的角度。
第三個特點創新意識非常強，他們每一個人觀點都有自己非常獨特的一面，有自己的見解，敢于對大師大家經典理論挑戰，并且提出自己特色的一些觀點，由于時間關系，我對他們的吹捧到此結束。
下面對不足說一點，從馬劍銀角度來講，這種認同忽略了社會主體的作用。今天法律共同體有很大的雄心，多年來希望自上而下移植改造社會，但是社會公眾利益和他們的需求是不是真正被考慮到了，前一階段改革之所以撞墻或者出現問題，大部分都是跟我們真正達成共識，所以認同也好不認同也好完全靠我們理念完成的，所以希望以后繼續研究。謝耿亮是非常精采的個案，當今所謂全盤移植時代已經終結了，即使我們有條件，有愿望完全把西方移植過來也是不可能的，強世功提的觀點非常精彩，有些偶然性的因素我們不能忽視，這是非常重要的，需要進一步解釋。強世功點到的法律精英作為移民在社會主體中發生的作用，香港和澳門的區別，我覺得法律職業的確在建構和移植中有重要作用。如果一個法律職業他在社會中聲音非常大的話，他可能能夠在法律塑造中發揮他非常獨特的作用，但是我不太希望這種作用跟民眾的需求或者跟社會文化有重大的分離。第三個關于雷安軍功能主義，這個我覺得他也很了不起，因為這些年來我們比較法研究中，大家都知道總論的研究非常薄弱，他能夠重提總論技術性的話題是非常了不起的，他提出了三種分類我覺得有非常有趣，遺憾的是分類推理性的東西多了一些，實踐性的東西略少了一些，比如對于本能不能移植，因為人們對懲罰的需求，糾結的需要最本能，這樣一種本能的東西越來越多，恰好在人類理性教化東西越來越多了，歧義才會增加。西方法律文化研究曾經認為東亞人都厭訟，所以很多東西分類雖然很重要，但是他沒有動搖功能主義基本的大致的原理，就是普適性的東西依然是存在的，強調傳統差異過程中不要把差異和傳統東西完全割裂開來，人類共同發展基本的需求東西還是可以找到他共同點的。王莉君博士關于民族自主性我覺得確實非常大氣宏觀的東西，正如蔣立山教授評點的，在這個問題上一個大的宏觀的話題說到抽象程度了就無懈可擊了。過度地把視點放在立法上，認為通過立法就完成完全自主性我覺得有所不足。這些年來對中國大量實證調查發現，中國無論物權法，侵權法他們在各種批評中最后都找到自己的路，最擔心的是這些法律立出來，在實施中，在實踐中，和老百姓日常生活中有的時候差距比較大，中國老百姓出現最多的是問題解決中。我們制度中沒有進入憲法或者法律層面的政法委等這些東西其實起著非常重要的作用。換句話僅從立法層面考慮法律主體性，法律移植，法律傳統乃至法律輸出的話，似乎僅僅是一個非常表面的東西，如果更深的來講，我覺得立法中的選擇可能現在也不是我們最困難的問題了，可能更多的是放在實踐中和糾紛解決的事物中去。
提幾點希望，我們比較法宏觀的理論，無論理論多么高，如果沒有具體實證資料，對西方深入、細致，具體這樣一些知識支撐的話，它容易停留在過大氛圍之上，所以我們法律研究，法學研究基本視角，理論的構架，就是我們學術理論基礎非常好的情況下，能夠把更多的視野關注到具體問題上；另外適度增加實證研究的方法，比如剛才對澳門實證個案研究，我們覺得大家特別期待言之有物，而且有很多對策性的東西出現。從立法、從制度宏觀層面開始關注一些民眾的生活，法律實施實踐，比如憲法能不能納入到宏大話題中去，它帶來新的問題，轉型期問題能不能用新的話語解釋、學術規劃中利用更多第一手資料，我們比較多把大量西方還有其他人資料用來引用，但是這個東西基本上還都是二手資料比較多，如果學者更加開放，比如說早期比較法大師，中國年輕一代能不能閱讀到西方的一手資料非常重要。當然我不反對理論化，適度參與到建構性的，從過去單純的批判性的立場，描述性的立場更多的轉向建構性的東西，我覺得有可能完成剛才季衛東教授、方流芳教授的期待，就是中國當下歷史中可以考慮怎么把摸著石頭過河總結出來的，沒有理性化的，沒有規律化的，沒有模式化的經驗變成理性的東西發展為一種帶有普適性的東西，把它跟西方的東西進行對話和交流，在這個基礎上我們的輸出就有可能成為一種現實，就是對人類的法文化做出我們自己的貢獻，我的發言就到這里，謝謝大家。
主持人：張中秋（中國政法大學法律史學研究院常務副院長、教授）:
諸位，這個單元行將結束。作為主持人，我最后談一點自己的感受。不知大家是否同意，本單元的發言可謂精彩不斷，就像報告→評論→再評論的流程一樣，讓人有目不暇接、耳不勝聽的感覺。為此，我要特別感謝我們的報告人和評論人，以及保持會場安靜的與會各位。
本單元的報告和評論集中體現了一個“新”字，表現在新視角、新思維、新認識上，這大家都已有耳聞，我就不多談了。我想補充說的是，真理是無盡認識的過程，從這個意義上說，四位報告人的文章，面對現實要針對問題、面對理論要探討原理，這樣才有可能使我們的認識更實在更深刻。
對于法律移植，我的認識是，在法律移植中堅持文明的自主性，這的確很難，因為被移植的往往處于優勢，但這又并非不可能。從原理上講，人類法律文化發展的不平衡必然引起它們的交流，因為人類有不甘落后、追求自尊的天性，而交流中起支配作用的是基于人類生活的共性所形成的法律文化同一性原理和基于人類生活的個性所形成的法律文化差異性原理，這兩個原理具有互補性，在實際中推動著人類法律文化的交流。從經驗上講，既有古代日本移植唐代中國法律文化的成功例子，亦有古代羅馬輸入希臘法律文化的成功例子，尤其是當代中國法律實踐中漸漸現露出來文化自覺意識，讓我們看到了希望。
本單元到此結束，謝謝大家。